TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LA CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS
(EN TRANSICIÓN)

SENTENCIA DEFINITIVA.
Expediente Nº 01760.

“VISTOS” CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.

PARTE ACTORA: TRANSPORTE LUCITANA Sociedad de Responsabilidad Limitada, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de Julio de 1997, inscrita bajo el N° 55, Tomo 12-A Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE MANUEL ROJAS y MARIA MERCADO TOMASINI, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 25.827 y 45.929, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO UNIÓN, S.A.C.A, quien se transformó en Banco Universal y modificó su denominación social a UNION CAJA FAMILIA, C.A, BANCO UNIVERSAL, posteriormente cambiada a UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A, según consta de Asamblea de accionistas celebrada en fecha 11 de febrero de 2001, cuya acta quedó inscrita en la citada oficina de registro en fecha 23 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 33-A-Pro, institución financiera absorbida por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEON HENRIQUE COTTIN, ALONSO RODRIGUEZ PITTALUGA, IGOR ENRIQUE MEDINA, ALEXANDER PREZIOSI, MARIA CAROLINA SOLÓRZANO, ALFREDO ABOU-HASSAN, ALVARO PRADA, ELENA AMATO SOARES y JORGE GALLEGOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.940.917, 1.753.910,2.259.282, 6.301.810, 10.182.872, 10.284.933, 11.312.945, 14.081.773 y 13.801.906, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.135, 1.135, 9.846, 38.998, 52.054, 58.774, 65.692,

MOTIVO: INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
I
Se inicia el presente juicio mediante escrito libelar suscrito por el abogado JOSE MANUEL ROJAS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil TRANSPORTE LUCITANA Sociedad de Responsabilidad Limitada, mediante el cual señala que intenta la presente acción como consecuencia de que su mandante es titular de la Cuenta Corriente, signada con el número 78836784, aperturada en el BANCO UNIÓN (hoy Banesco Banco Universal C.A).
En fecha 12 de mayo de 1999, el Banco Unión canceló el Cheque serial 6638, por la cantidad de TRES (3) MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.3.500.000,ºº), girado contra la cuenta corriente de su representada, instrumento no emitido por ésta , rompiendo una costumbre y formalidad en el texto del cheque, en virtud que todos los cheques emitidos por TRANSPORTE LUCITANA, representada por los socios Directores ciudadanos WILLIAMS VIELMA y PABLO ALBORNOZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.008.485 y 4.304.369, respectivamente, son firmados en forma vertical, es decir una firma sobre la otra y no en forma horizontal es decir una firma tras otra, por eso se evidencia la negligencia del Banco, que al comparar las firmas, debió notar la irregularidad y más tratándose del monto y lo muy inusual, en virtud que muy pocas veces su representada emite cheques con cantidades altas.
Por tal motivo dice la actora que es evidente la complicidad, o impericia, de los funcionarios del Banco que pagaron y autorizaron el pago del cheque fraudulento, visto que las firmas son totalmente diferentes.
Señalan también que al dorso o al reverso del cheque pagado fraudulentamente aparece un número telefónico 815442 el cual no corresponde a los socios de su mandante los cuales tienen asignados el socio WILLIAMS VIELMA el serial 6819298 y el socio PABLO ALBORNOZ el serial 6716274, de tal manera que el número antes señalado pertenece a un tercero que fue socio de la empresa, esto indica que el estafador o timadores tenían información o manejaban información del ente Bancario.
Después de los esfuerzos de su representada para que el Banco Unión le reintegrara su dinero a su cuenta, recibiendo en todo momento respuestas negativas, habiendo inclusive puesto la denuncia en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial sin que hasta la fecha se hubiere observado resultado alguno.
Fundamentó su demandada en los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil.
Alega su representada que ha sufrido un daño en su patrimonio debido a la negligencia, imprudencia e impericia de los empleados del Banco Unión los cuales llevaron casi a la quiebra a su mandante, causándole un terrible daño moral en virtud de no poder honrar sus compromisos en forma oportuna debido al fraude cometido contra ella.
Daño moral, inclusive a los familiares de los socios, que de ellos depende. Por tal motivo demanda formalmente al BANCO UNIÓN (hoy BANESCO BANCO UNIVESAL C.A), como causante de los daños materiales y morales originados al no salvaguardar en forma eficiente los ahorros de la accionante, a restituir en forma voluntaria, o en su defecto sean condenados por este Tribunal, por concepto de daño material y daño moral las siguientes cantidades:
POR EL DAÑO MATERIAL:
TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.3.500.000,ºº), cantidad esta sustraída fraudulentamente de la Cuenta Corriente de su mandante.
SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.7.000.000,ºº), cantidad esta dejada de percibir por la accionante por concepto de inversión y reinversión de la cantidad arriba mencionada el cual lo llamaron como Daño Futuro que ocasionó el hecho ilícito. En total el daño material lo estimaron en DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL (Bs.10.500.000,ºº).
POR EL DAÑO MORAL:
Estimaron como daño moral la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.40.000.000,ºº) .
Estimaron las reparaciones tanto materiales como morales que deben efectuar el demandado en la cantidad CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.50.500.000,ºº), monto en el cual estimaron la presente acción.
Se admitió la demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de enero de 2000, por el procedimiento ordinario, se ordenó la citación del BANCO UNIÓN, S.A.C.A, en la persona de su presidente SALOMON HENRY BENACERRAF, para que compareciera dentro de los 20 días siguientes a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda y opusiere las defensas que considerara pertinentes.
En fecha 9 de marzo de 2000, se ordenó la citación de la parte demandada BANCO UNIÒN C.A, en la persona de su representante legal ciudadano ALFREDO AYALA NUÑEZ.
El 29 de junio de 2000 fue citada la parte demandada mediante correo certificado.
En fecha 01 de agosto de 2000, la parte demandada a través de sus apoderados judiciales, opuso cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 1º y 10º, del Código de Procedimiento Civil, que fueron contestadas en fecha 26/09/2000.
El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, procedió a dictar sentencia el 30 de julio 2001, declarando Con Lugar, la Cuestión Previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, correspondiéndole a este Juzgado conocer del mismo.
Llegadas las actas a este Tribunal, se le dio entrada y se ordenó la notificación de las partes a fin de la continuación del proceso.
Notificadas las partes, se decidió la cuestión previa restante, basada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declarándola Sin Lugar, en fecha 28 de julio 2003.
En fecha 06 de febrero de 2004, los abogados ALEXANDER PREZIOSI, CAROLINA SOLORZANO y JORGE GALLEGOS, consignaron escrito de Contestación al fondo de la Demanda, en el que alegaron: Visto el auto dictado por este tribunal en fecha 21 de enero de 2004 mediante el cual "reanudó" el curso de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, procedemos en este acto a dar nueva contestación a la demanda, sin perjuicio de la apelación interpuesta por esta representación de fecha 2 de diciembre de 2003 y de los pedimentos realizados en la diligencia presentada el 29 de enero de 2004. En el libelo se sostiene que en fecha 12 de mayo "del presente año" nuestro representado CANCELÓ un cheque girado contra la cuenta de la empresa demandante.
Según se alega en el referido cheque no se cumplían con las costumbres y formalidades que en el texto de los cheques solía cumplir la demandante al emitirlos.
Particularmente se indica que la ubicación de las firmas en forma vertical y no horizontal, como al parecer era costumbre, de los socios autorizados para suscribir los cheques por la empresa. Igualmente se señala que el monto por el cual fue girado el cheque no era una suma usual para la demandante.
Por último se indica que se indicó un número telefónico que no corresponde, aparentemente, a los socios de la empresa sino a un ex-socio de la empresa lo cual indicaría "que el estafador o timadores tenían información o manejaban información del Ente Bancario".
La demanda se soporta en los artículos 1185 del Código Civil así como en el artículo 1191 eiusdem. En tal sentido, tenemos que la demandante invoca tanto la responsabilidad civil extracontractual personal por culpa, como la responsabilidad civil extracontractual objetiva, basada en la responsabilidad de los principales.
Por último, demanda los daños morales producto de la supuesta operación irregular, sin indicar al efecto cual es el sufrimiento que ha sufrido, simplemente afirmando que habría sido "descapitalizado en su Patrimonio (sic)".
Bajo este esquema no es posible saber, en este caso, que tipo de responsabilidad se está imputando a nuestro representado. Puede apreciarse que en la demanda no se han definido los alcances y consecuencias de la acción intentada.
Esta precisión que deben hacer los demandantes, relativa a los fundamentos de derecho en los que se basa la pretensión, y que tiene su asidero legal en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no nada más sirve para encuadrar la controversia dentro de un marco legal determinado, sino que además, permite al demandado ejercer sus defensas de manera adecuada.
Es por ello, que insistimos en que no es lo mismo ejercer las defensas en el caso de acción derivada de hecho ilícito, en la que el demandado intentará probar que no causó el daño, o que no tuvo culpa o que no hay relación de causalidad entre el hecho imputado y el daño causado; y donde operan eximentes de responsabilidad propias de este tipo de responsabilidad, prevista en los artículos 1187 y 1188 eiusdem; o por el contrario, de una demanda fundamentada en una responsabilidad objetiva, derivada de la relación de dependencia existente entre el ente principal y sus dependientes, en donde debe quedar demostrada esa condición de dependencia para poder aprovecharse de la presunción legal; o si se trata de una pretensión por responsabilidad personal por hecho propio donde los extremos que deben invocarse para exonerarse de responsabilidad son distintos.
En consecuencia, esta incongruencia total relativa a los fundamentos de derecho y a la naturaleza jurídica misma de la acción propuesta, surge desde ya, como una circunstancia que obligará al sentenciador a desechar la acción intentada, y que en todo caso, coloca a nuestro representado en una posición bastante comprometida al momento de sostener sus defensas. Así pedimos se declare.
En nombre de nuestra representada, negamos, rechazamos y contradecimos tanto los hechos alegados por el actor como el derecho que pretende desprenderse de ellos, salvo los que expresamente sean aceptados en este escrito.
Especialmente negamos que nuestra representada no hubiese cumplido con los extremos de seguridad en la verificación de las firmas y demás procesos de seguridad al momento en que se pagó el cheque en cuestión. De otra parte, admitimos como cierto que existe una denuncia pendiente ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por los hechos que se han demandado en este caso.
La improcedencia de esta demanda la podemos abordar desde varios aspectos, así tenemos que:
1) En primer lugar, al haber transcurrido el plazo de 6 meses a partir de la recepción del estado de cuenta, sin que el Banco haya recibido ni las observaciones ni impugnaciones por parte del demandante, este último aceptó el estado de cuenta en la forma presentada, y por lo tanto, sus saldos deudores y acreedores son definitivos, no habiendo nada que reclamar a nuestra mandante.
En tal sentido, el tercer aparte del mencionado artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece:
"Si el referido plazo de seis (6) transcurre sin que el Banco haya recibido ni las observaciones ni la conformidad del cliente, o sin que se haya impugnado, por parte del Banco del cliente, el respectivo estado de cuenta, éste se tendrá por reconocido en la forma presentada, su saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de las cuentas y las firmas estampadas en los cheques se tendrán como reconocidos por el titular de la cuenta”.
En consecuencia, es evidente que la empresa Transporte Lucitana S.R.L. reconoció el estado de cuenta, aceptó los saldos deudores y acreedores que en el mismo se mencionan, y no puede alegar incumplimiento de ningún tipo a nuestro representado. Así pedimos se declare.
2) En segundo lugar, según deriva de la escueta narración efectuada en el libelo, si es que fuese cierto que el cheque 6638 fue firmado por personas distintas a las personas autorizadas ante el registro de firmas del banco suscrito con ocasión de la suscripción del contrato de cuenta corriente que vincula a nuestra mandante con el demandante lo cual enfáticamente negamos, lo cierto es que se trataría de una falta atribuible única y exclusivamente a la propia demandante y no al demandado.
En efecto, legal y contractualmente, el titular de la cuenta corriente queda en resguardo de las chequeras que se le entregan, y es el cliente y no el Banco el encargado de evitar que terceros si es que este fuese el caso-, tengan acceso a la chequera y por lo tanto puedan sustraer alguna cantidad sin la autorización del titular. Así, si eso es lo que habría sucedido en este caso, legalmente, la responsabilidad seria del propio demandante por haber sido negligente en el uso y resguardo de las chequeras, lo cual constituye lo que en doctrina se conoce como hecho de la victima.
Pero adicionalmente, en el contrato que suscribió el actor con nuestra mandante, se regula específicamente que el resguardo y cuidado de las chequeras es responsabilidad del cliente, y que el uso indebido de las mismas exonera de toda responsabilidad al Banco. Así pedimos se declare.
3) De otro lado, se acusa la culpa de nuestra representada en la realización del hecho dañoso, específicamente, se le culpa por haber pagado un cheque proveniente de la chequera de la empresa Transporte Lucitana S.R.L., con cargo a su cuenta.
Se indica que esa operación fue un retiro ilegítimo de los fondos, indicándose en la demanda que se trata de actuaciones delictuales, indicándose incluso que se produjo una denuncia ante las autoridades policiales para perseguir ese hecho.
No obstante, y sin perjuicio de nuestras anteriores defensas, los fundamentos de hecho sostenidos en el libelo no son suficientes para hacer pensar que efectivamente existieron hechos irregulares.
En efecto, reacuérdese que los bancos al momento de pagar un cheque solamente hacen una confrontación visual de las firmas, y si estas, a simple vista coinciden o resultan similares, el banco se encuentra en la obligación contractual de pagar el cheque.
Se presume además, que el cheque fue emitido por la persona autorizada, ya que este es el único custodio de la chequera.
En este caso se dice que el Banco fue negligente porque no habría constatado que supuestamente los cheques los firman "en forma vertical” y no en forma horizontal". Se dice además que el número telefónico que se anoto al dorso del cheque pertenecería a un viejo socio de la empresa.
Ahora bien, el Banco con verifica si los cheques los firman en forma horizontal o vertical, ni tiene forma de saber (ni le interesa), el numero telefónico que allí se anote. De un lado, en el registro de firmas que aparece en el banco no se hace distinción sobre la ubicación de las firmas en el cheque, simplemente se verifica visualmente si las firmas se parecen, y por otro, el numero telefónico en realidad interesa al beneficiario del cheque ya que desea contar con un teléfono para localizar al emisor, siendo indiferente esa información para el banco.
Lo anterior evidencia el hecho de que nuestra representada no tenía razón para pensar que existía alguna anomalía en los retiros efectuados, pues los mismos habrían sido hechos bien por el propio demandante, o bien por alguna persona que empleó los mecanismos de seguridad en custodia del cliente, para de esa forma apropiarse de la cantidad alegada.
Así, y aun si fuesen ciertos los hechos contenidos en el libelo, lo cierto es que en este caso existiría de un lado, como hecho generador del daño, la culpa de la propia victima, y de otro, causas insuperables e imprevisibles para el Banco, que por lo tanto no le son imputables.
Así, si la referida debitación de fondos fue producto de una operación fraudulenta, cometida por terceras personas que sustrajeron a la accionante los medios de acceso para tramitar sus fondos, esos son respecto del Banco, hechos imprevisibles, lo que hace que no pueda imputársele ninguna responsabilidad.
En atención a ello, es claro que el supuesto daño reclamado por el actor no puede ser imputado a nuestra representada, sino en todo caso al propio actor y a un tercero que habría maquinado fraudulenta e ilegalmente un mecanismo para engañar y sorprender tanto al acciónate como a nuestra representada.
En tal sentido, el profesor José Melich Orsini en su obra La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Página 105 comenta que:
"Entendemos por causa extraña (caso fortuito y causa mayor) un acontecimiento imprevisible e irresistible que impide a una persona ejecutar su obligación. Supone, pues, que el deudor se encuentre en la situación de serle imposible ejecutar su obligación y, además, que se halle en tal situación por causa de un acontecimiento que no pudo prever y, por tanto, que no estuvo en posibilidad de tomar precauciones para evitar verse colocado ahora en tal imposibilidad de cumplir con su obligación."
En el presente caso se demanda a nuestra representada con base a hechos que no fueron provocados por ella, ni directamente (por negligencia, imprudencia, impericia, culpa o dolo), ni como guardián de la cosa que produjo el daño, ni como depositario de las mismas.
En cualquier caso, es de observar que la responsabilidad civil extracontractual por hecho propio, regulada en el artículo 1185 del Código Civil (señalado por el propio demandante como uno de los fundamentos de su acción), tiene su fundamento en que la circunstancia generadora del daño debe estar directamente relacionada con el sujeto a quien se imputa la I responsabilidad, por una conducta del propio sujeto, agente del daño: en tal sentido, no puede concebirse que se exija responsabilidad a quien no participó en la realización de las actividades o hechos que produjeron el daño.
Es unánime la doctrina en aceptar que en el supuesto de responsabilidad civil, ex artículo 1185 del Código Civil, es necesario e indispensable que el sujeto imputable sea el agente causante del daño, pues si se llega a comprobar que la acción (negligencia, imprudencia, impericia, etc.) provino de otro sujeto, aquél quedará relevado de toda responsabilidad, pues es extremo necesario la participación en el hecho del sujeto imputado como agente.
En abono de lo anterior tenemos que, el Profesor Melich, en la obra citada anteriormente, al referirse a las causas extrañas no imputables, expresa acertadamente que:
"Hay que admitir, por tanto, que la prueba de la causa extraña no puede referirse sino a la demostración de circunstancias, emanadas de centros de acción distintos del demandado, que influyendo sobre la cosa han neutralizado la conducta que se esperaba de este último hasta un punto tal que, según los criterios de justicia del sistema jurídico particular examinado, se estima suficiente para que el daño causado por la cosa no vincule a la conducta del demandado sino a esas otras circunstancias ajenas a él."
En razón de lo descrito tenemos que los hechos que soportan esta demanda, como son el que presuntamente unos terceros se hayan apoderado de una chequera que el demandante debía cuidar, y presuntamente hayan imitado las firmas y cobrado un cheque, dependen en su totalidad de sujetos extraños a la querellada, y tiene como móvil circunstancias antijurídicas (entendidas en sentido penal), no imputables a nuestro representado. Lo anterior configura claramente, además del hecho de la victima, una conducta de terceros, que hace inculpable a nuestro representado.
Lo cierto es que nuestra representada nunca ha faltado a sus obligaciones en la prestación del servicio, y como prestadora del mismo siempre ha procurado el resguardo de los intereses de sus Clientes. La evidencia de lo antes señalado es que durante todo el tiempo que el actor mantuvo relaciones comerciales con nuestra representada nunca existió ninguna queja o irregularidad que produjera desagrado o inconvenientes a la hoy actora, y de hecho, esta situación no fue oportunamente denunciada, tal como lo expresamos ut supra (y con mas detalle en nuestro escrito de cuestiones previas), resultando también por esa circunstancia improcedente la reclamación.
4) De otro lado, no resulta procedente la indemnización por daño
moral, en vista que en ningún momento nuestra representada ejecutó (ni
por acción ni por omisión) algún hecho capaz de lesionar la reputación o
buen nombre de la demandante.
Por el contrario, lo que le fue señalado por el demandante, es que por un descuido suyo habrían sido realizadas operaciones de cobro de un cheque, pero eso en forma alguna puede tomarse como una acción que pueda generar alguna lesión de tipo moral, ni para persona natural, y menos aun, para una persona jurídica. Para corroborar lo anterior basta señalar que el libelo no contiene ninguna afirmación sobre la forma en que se habría lesionado la esfera moral del demandante, limitándose a realizar una indeterminada e imprecisa afirmación de que el cobro de ese cheque habría llevado "casi a la quiebra a mi mandante".
5) En relación a la reclamación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,ºº) "por concepto
de inversión y reinversiÓn", alegamos que la misma es absolutamente
improcedente, no solam2ente por incomprensible e indeterminada, sino
además, por tratarse de una circunstancia que no guarda relación directa con el hecho acusado.
Finalmente, impugnamos y desconocemos los distintos documentos presentados por el actor junto con su libelo.
Por los razonamientos que han quedado expuestos, pedimos respetuosamente a este Tribunal declare sin lugar la demanda, condenando expresamente en costas a la parte demandante…”.
Posteriormente, el 5 de mayo de 2004, el abogado JORGE GALLEGOS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó constante de dos (2) folios útiles y dos (2) anexos, Escrito de Promoción de Pruebas.
El 08 de marzo de 2004, el abogado JOSE MANUEL ROJAS en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de pruebas constante dos (2) folios útiles.
En el escrito del demandado alegaron en el primer capitulo alegaron el merito favorable de los autos tanto de los hechos por las como el derecho que pretende desprenderse de estos, invocaron el Principio de Comunidad de Pruebas. En el segundo, promovieron como pruebas documentales marcadas con la letra “A”, en original de la tarjeta de registro de firmas del Banco Unión, suscrita por los ciudadanos WILLIAMS GERMAN VIELMA SUAREZ y PABLO ANTONIO ALBORNOZ RAMIREZ, en nombre de Transporte Lucitana S.R.L, en fecha 21 de julio de 1993, y marcada con la letra “B”, en copias de los cheques del Banco Unión Nros. 64316638 y 83316598 emitidos por Transporte Lucitana S.R.L a favor de Carlos Enrique Jiménez López y Pablo Albornoz.
En el escrito de la actora Promovió en el primer capitulo todos los documentos públicos y privados consignados oportunamente en los actos. En el segundo capitulo promovió que se oficiare a la parte demandada solicitándole copia del cheque serial 6638 por la cantidad de Tres Millones Quinientos de Bolívares (Bs. 3.500.000, ºº), emitido en fecha 12 de Mayo de 1999. En el tercer capitulo solicitó se oficie a la demandada exigiéndole copia del acta de documentos en donde se apertura la cuenta corriente 78836784 (en el extinto Banco Unión hoy Banesco). En el cuarto solicitó que se oficiara a la demandada exigiéndole copias de los cheques cincuenta (50) descritos en ese particular.
Posteriormente, la apoderada judicial de la parte demandada se opuso a la admisión de las pruebas promovida por el demandante contenidas en los capítulos segundo, tercero y cuarto.
En fecha 15 de marzo de 2004, el Tribunal en la oportunidad legal para la admisión o no de las pruebas promovidas de las partes declaró extemporánea la oposición realizada en fecha 11 de marzo. En esa misma fecha se admitieron las pruebas presentadas por la parte demandada en relación al merito favorable y las pruebas documentales, por no ser manifiestamente ilegales o impertinentes, salvo su apreciación o no en la definitiva. Por otro lado, este Juzgado inadmite las pruebas promovidas por la parte actora, por cuanto fueron promovidas en forma genérica, sin señalar su objeto, conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 27 de febrero de 2003, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
El 27 de marzo de 2004, los abogados ALEXANDER PREZIOSI, CAROLINA SOLORZANO, ALFREDO ABOU-HASSAN y JORGE GALLEGOS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de Informes.
LA PARTE DEMANDADA ALEGÓ en su escrito de informes
Al transcurrir el plazo de 6 meses a partir de la recepción del estado de cuenta, sin que el banco haya recibido ni las observaciones ni impugnaciones por parte del demandante, este último aceptó el estado de cuenta en la forma presentada, y por lo tanto, sus saldos deudores y acreedores son definitivos, no habiendo nada que reclamar a su mandante, tal como lo establece el artículo 130 de la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras.
Según deriva de la escueta narración efectuada en el libelo, si es que fuese cierto que el cheque 6638 fue firmado por personas distintas a las personas autorizadas ante el registro de firmas del Banco suscrito con ocasión de la suscripción del contrato de cuenta corriente que vincula a su mandante con el demandante lo cual enfáticamente negaron, lo cierto es que trataría de una falta atribuible única y exclusivamente a la propia demandante y no al demandado.
Señala el demandado que se le acusa de la realización del hecho dañoso, específicamente, se le culpa por haber pagado un cheque proveniente de la chequera de la empresa Transporte Lucitana S.R.L., con cargo a su cuenta. Se indica que esa operación fue un retiro ilegitimo de los fondos, indicándose incluso que se produjo una denuncia ante las autoridades policiales para perseguir ese hecho. Menciona el demandado que los bancos al momento de pagar un cheque solamente hacen una confrontación visual de las firmas y si estas a simple vista coinciden o resulta similares, el banco se encuentra en la obligación contractual de pagar el cheque. Se presume además, que el cheque fue emitido por la persona autorizada, ya que este es el único custodio de la chequera. Señala el demandado que aún fuesen ciertos los hechos contenidos en el libelo, lo cierto es que en este caso existiría de un lado, como hecho generador del daño, la culpa de la propia victima, y otro, cusas insuperables e imprevisibles para el Banco, que por lo tanto no le son imputables.
Argumenta la demandada que no resulta procedente la indemnización por daño moral, en vista que en ningún momento su representada ejecutó (ni por acción ni por omisión) algún hecho capaz de lesionar la reputación o buen nombre de la demandante. Por el contrario, lo que le fue señalado por el demandante, es que por descuido suyo habrían sido realizadas operaciones de cobro de un cheque, pero eso en forma alguna puede tomase como una acción que pueda generar alguna lesión de tipo moral, ni para persona natural, y menos aún, para una persona jurídica.
En relación a la reclamación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000, ºº), “por concepto de inversión y reinmersión”, alegaron que las misma es absolutamente improcedente, no solamente por incomprensible e indeterminada, sino además, por tratarse de una circunstancia que no guarda relación directa con el hecho acusado.
II
Estando en la oportunidad el Tribunal pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:
ANALISIS PROBATORIO:
DOCUMENTALES:
Al folio 8 al 15 en copia fotostática del inventario de Activos y Acta Constitutiva y de Estatutos Sociales, de la Sociedad TRANSPORTES LUCITANIA S.R.L. de fecha 08 de julio de 1991.
Las documentales analizadas se acogen de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil mereciendo fe al sentenciador, por cuanto demuestra la existencia de la empresa demandante, su capital, actividad e integrantes, asunto que resulta indispensable para poder establecer el quantum de una posible indemnización que en el presente juicio se reclama.
Al folio 16 en copia fotostática Registro de Información Fiscal (RIF) de fecha 10-07-91.
Al folio 17 al 22 en copia fotostática Extracto de la Asamblea General Extraordinaria de Socios, registrada en fecha 13 de julio 1993.
Al folio 31 cursa anexo, en copia al carbón, denuncia realizada por el ciudadano Vielma Suárez Williams German, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 24 de mayo de 1999.
A los folios 32 y 33 cursa anexo, en copias simples cheques números 64316638 y 83316598, respectivamente.
A los folios 34 y 35 cursa anexo, en fotostatos, comunicación enviada a Transporte La Lucitana, de fecha 12 de julio de 1999.
Al folio 36 marcado con la letra “F”, en copia fotostática, misiva manuscrita dirigida al Banco Unión, de fecha 14 de mayo de 1999.
Al folio 37 marcado con la letra “G”, en copia fotostática misiva dirigida al Banco Unión, de fecha 10 de junio de 1999.
A los folios 160 y 161 cursan copias simples de cheques números 64316638 y 83316598, respectivamente.
Los fotostatos bajo estudio que rielan de actas a los folios 16 al 37, y, 160 al 161, no pueden ser acogidos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en razón de que no son del tipo de documentos que producidos en copia fotostáticas puedan producir efectos probatorios en virtud de que no son reproducciones de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos.
Al folio 38 marcado con la letra “H”, un talón de cheques del número 72316551 al 24316599, correspondiente a las fechas 27-5-99 al 9-11-99.

EL Tribunal desestima la probanza analizada por cuanto al ser posterior a los hechos narrados ( 12-11-99) no puede aportar elementos probatorios relativos a los hechos que se debaten en el presente juicio.
Al folio 159 se constata registro de firmas del Banco Unión de fecha 21 de julio de 1993, en el cual se observan dos firmas autógrafas de la personas autorizadas a nombre de la empresa Transporte Lucitania correspondiente a la cuenta corriente Nº 375-1019008,así como otra por la entidad bancaria, con sello húmedo en tinta morada en el que se lee: firma autorizada, Banco Unión C.A Agencia Los Cortijos, con la leyenda:”firmarán conjuntamente”.
La documental analizada se acoge de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil mereciendo fe al sentenciador, por cuanto demuestra que la parte actora TENÍA SUSCRITO CON LA PARTE DEMANDADA UN CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE identificado con el Nº 375-1019008, que giraba bajo la figura de firmas indistintas, por otra parte no fueron desconocidos por la parte actora, quedando en consecuencia reconocidas sus firmas surtiendo su contenido todos sus efectos legales.

En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que debe corroborarse que el ente a quien se demanda incurrió en tal ilícito civil, así consista éste, en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente o en un acto abusivo del derecho.
En tal sentido el tratadista Henry De Page (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “ Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato. Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros…….”
En esta misma opinión, se encuentra el maestro Josserand.
No obstante nuestro Máximo Tribunal ha establecido el criterio que pueden acumularse las dos responsabilidades, y en fallo de fecha 05-05-1998 consideró “ la presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”, de manera que para que proceda la reclamación planteada , la actividad probatoria debe estar dirigida a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil.
Los hechos ilícitos civiles son el resultado de una acción u omisión consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de Julio de 2.000 , acogió la definición doctrinaria del daño moral expresada en la Enciclopedia Jurídica Opus, y lo definió como:”...la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí misma.”
De lo anterior se desprende que el daño moral versa esencialmente sobre derechos y atributos fundamentales de la personalidad, tales como la vida afectiva y anímica.
Resulta indispensable para que proceda la indemnización del daño moral reclamado, que el demandado haya obrado con dolo. Por tanto, para que proceda la indemnización por daño moral debe existir un ilícito civil, dentro de los presupuestos de hecho a que se refiere el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil.
El daño emergente, implica la pérdida sufrida por un acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor, por su parte el lucro cesante es el menoscabo sufrido por el acreedor por las ganancias debidas no recibidas por el incumplimiento de la obligación del deudor.
Ahora bien, por cuanto la parte demandada invoca el hecho de la víctima en el hecho que origina el juicio, sin que se constate que la parte demandada hubiere demostrado que el contrato estableciere responsabilidades al cliente como tenedor de la chequera.
Siendo el cheque un documento de pago que permite retirar cantidades de dinero de la cuenta de los firmantes, o de la persona que representen, no se acreditó mediante las probanzas analizadas que el hecho de que la entidad bancaria demandada pagare el cheque Nº 6638, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES, generare daños materiales y morales a los fines de proceder a su indemnización. Aunado a lo anterior, de la tarjeta de firmas suscrita por los representantes de la demandante al contratar el servicio de cuenta corriente con la entidad financiera demandada, no se establecieron condiciones especiales de firma de los cheques, distinta a la usual firma conjunta, ni que debían aparecer en su texto determinados números telefónicos, por lo que al encontrarse plasmadas en el cheque dos firmas que en apariencia coinciden a las registradas como autorizadas, nada impedía que se pagara; en consecuencia no se cumplieron los extremos exigidos por la ley para determinar que el demandado a través de sus acciones se conformó en agente de los daños, pues no ha quedado demostrada la existencia de un daño cierto, la existencia de culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente, en consecuencia, se encuentra imposibilitado el Tribunal de declarar la procedencia de la acción incoada, y así se decide.
III
En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD CARACAS (EN TRANSICIÓN) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil y 1185 y 1886 del Código Civil, declara: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por TRANSPORTE LUCITANA C.A CONTRA BANCO UNION C.A HOY BANESCO BANCO UNIVERSAL.todos identificados en la primera parte de la presente decisión.
De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.
NOTIFÍQUESE.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio particular del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano llamado a proveer los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de su oportunidad legal.
Dada, sellada y firmada en Caracas a los VEINTITRES (23 ) DIAS del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años: 196° y 147°.
LA JUEZ,

MERCEDES HELENA GUTIERREZ. LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS.

En la misma fecha, siendo las DOS DE LA TARDE (2:00 p.m) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Tribunal.
LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS

MHG/YR/césar.-
Exp. 01760.