REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA Ciudadanos MARÍA YOLANDA RUBIO, (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO, LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad nros. 3.007.197, 11.105.064, 11.107.857, 12.518.508, 16.422.341. APODERADOS JUDICIALES: MAURO ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ, SORBEY E. GONZÁLEZ MURILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. V-8.994.944, 14.155.320, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 63.113, 104.877, respectivamente. PARTE DEMANDADA Empresa INVERSORA SAHOMAR S.R.L, anotada en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital del Estado Miranda, bajo el n° 3, tomo 82 A Pro el 20 de noviembre de 1986; ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, soltero, abogado, de este domicilio, cedulado bajo el nº V-4.978.448. APODERADOS JUDICIALES: HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-4.841.527, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 16.756. MOTIVO NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA I Con motivo de la sentencia dictada el 12 de agosto de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la demanda en el juicio por nulidad de acta de asamblea incoada por los ciudadanos MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO, LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO contra INVERSORA SAHOMAR S.R.L y PEDRO ABELARDO LÓPEZ, ejercieron apelación el 23 de enero de 2006 las representaciones judiciales de la parte demandada y la abogada ANA TULIA RAMÍREZ en su propio nombre y en representación de CARLOS BARRETO. Oído en ambos efectos el referido recurso el 06 de febrero de 2006, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose esta Superioridad el 18 de abril de 2006 y fijó el vigésimo día de despacho siguiente para dictar el fallo respectivo. Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2006 se ordenó la remisión al A-quo del cuaderno de medidas de la presente causa, a los fines de que se dicte sentencia en cuanto a la oposición formulada por la abogada ANA TULIA RAMÍREZ. II ANTECEDENTES Mediante libelo de demanda admitido por el procedimiento breve el 30 de enero de 2003 por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el ciudadano LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, asistido por el abogado ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 46.776, actuando en su propio nombre y en representación de sus coherederos, ciudadanos MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR) KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO y LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO, demandó por Nulidad de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L al ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ. Tramitada la citación del codemandado PEDRO ABELARDO LÓPEZ y en virtud de su infructuosidad, se designó defensor ad-litem, recayendo la misión en el abogado LUIS ENRIQUE TORRES, a quien se ordenó notificar a los fines de su aceptación al cargo, lo cual hizo y juró su cumplimiento. Por escrito del 23 de octubre de 2003 la representación judicial de la parte actora, LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO, LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO, consignó reforma del escrito libelar que fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 03 de noviembre de 2003, que ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L, en la persona de su Director General, ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, y a éste en su propio nombre. Tramitadas las citaciones de los codemandados, comparecieron (12 de noviembre de 2003) el defensor designado del ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ y la apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L (26 de abril de 2004) a los fines de darse por citados. Estando dentro del lapso de emplazamiento, compareció la abogada ANA TULIA RAMÍREZ, quien acreditó ser apoderada judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, Gerente General de la empresa mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L, y opuso las cuestiones previstas en el artículo 346, ordinales 2°, 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil, y a todo evento rechazó y contradijo la demanda incoada. Mediante escrito consignado el 30 de abril de 2004, la abogada ANA TULIA RAMIREZ, en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY quien adujo ser “…TERCERO, EXTRAÑO y AJENO al presente juicio…” promovió pruebas que fueron admitidas por el A-quo el 07 de mayo de 2004. Igualmente, manifestó que su representado no constituía la parte demandada. No obstante, la representación de la parte actora solicitó (31 de mayo de 2004) la nulidad de la intervención del tercero extraño, CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, por resultar violatoria de principios constitucionales. Previa solicitud del apoderado judicial de los accionantes, se designó defensor judicial de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L a la abogada MILAGROS COROMOTO FALCÓN, quien aceptó su designación. Sin embargo, compareció el 17 de agosto de 2004 PEDRO ABELARDO LÓPEZ, Director de INVERSORA SAHOMAR S.R.L, asistido de la abogada HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, cesando la función de la mencionada defensora. A través de escritos fechados el 18 y 19 de agosto de 2004, el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, en su carácter de Director Principal de la empresa codemandada y en nombre propio, asistido por su representante judicial, opuso las cuestiones previas establecidas en los artículos 346, ordinales 1°, 6° en concordancia con el 340, ordinales 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron rechazadas por el apoderado de los accionantes el 31 de agosto de 2004, quien contradijo algunos de aquellos y subsanó otras. Mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, el A-quo declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 eiusdem, sin que fuera recurrida la misma. A través de fallo proferido el 12 de agosto de 2004, el A-quo declaró con lugar la demanda en el juicio por nulidad de acta de asamblea incoado por los ciudadanos LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO y LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO contra la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L y el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, ejerciendo apelación el 23 de enero de 2006 las abogadas ANA TULIA RAMÍREZ, en su propio nombre y representación, quien manifestó ser tercera interesada, y como apoderada del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, e HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada. III PUNTOS PREVIOS Por cuanto en escritos presentados el 25 de mayo de 2006, las abogadas ANA TULIA RAMÍREZ e HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, la primera, quien actua en nombre propio y en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, y la segunda, en representación de los codemandados PEDRO ABELARDO LÓPEZ e INVERSIONES SAHOMAR SRL, denunciaron: la violación de los términos procesales para oir la apelación, la ausencia de pronunciamiento con relación a la oposición efectuada por el tercero interviniente, CARLOS BARRETO, de la reforma que no ratificó el libelo primigenio, de la ausencia de decisión de las demás cuestiones previas opuestas previstas en los artículos 346, ordinal 6° en concordancia con el 340, ordinales 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil y de la nulidad de la sentencia apelada, esta Superioridad ingresa al análisis y resolución de los mencionados puntos previos. De la apelación La abogada ANA TULIA RAMÍREZ, quien actúa en su propio nombre y representación de CARLOS BARRETO, denuncia violación de los términos procesales en lo que respecta al auto correspondiente a la admisión o negación del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 293 de la Ley Adjetiva, en virtud de que “…el A-Quo procedió a dictar el auto admitiendo en ambos efectos la Apelación en fecha posterior, vale decir, 14 días después que se produjera el vencimiento de la misma, ya que las Apelaciones fueron ejercidas el 23/01/06 siendo que el vencimiento correspondía el día 23/01/2006…”. A la referida denuncia se adhirió la abogada HILDA VALLEJO, apoderada de los demandados. Esta Alzada Observa: De acuerdo con el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule. Establece: El artículo 293 del Código de Procedimiento Civil: “Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término.”. De la mencionada norma adjetiva, se deriva meridianamente que propuesta la apelación y, precluído el lapso para su interposición, debe emitirse pronunciamiento negando o admitiendo aquella. Ahora bien, esta Alzada, una vez revisados los autos, no observa que riele en la causa cómputo alguno que permita determinar o comprobar el hecho o la afirmación de la abogada Ana Tulia Ramírez, a la cual se había adherido la también Profesional del Derecho HILDA VALLEJO. De ahí, que la denuncia en cuestión debe desestimarse por falta de fundamentación probatoria. De la ausencia de pronunciamiento de la oposición Arguye la abogada ANA TULIA RAMÍREZ que el A-quo no se pronunció sobre la oposición formulada contra la medida decretada y practicada sobre un inmueble de su exclusiva propiedad que posee desde hace varios años de manera legítima, continua e ininterrumpida, a pesar de haber consignado escritos en reiteradas oportunidades. Ahora bien, esta Alzada por auto del 10 de agosto de 2006 providenció sobre la cuestión planteada en el cuaderno de medidas, ordenando la remisión de éste al Tribunal de la Causa a los fines de que emitiera la correspondiente decisión, instándose a las partes a consignar las copias certificadas respectivas. De manera, que la referida oposición al encontrarse pendiente de decisión por el Órgano de Primer Grado, no podrá ser objeto de análisis por esta Alzada en la resolución de la apelación que le ha sido deferida a esta Superioridad. Y así se decide. De la reforma Aduce la abogada ANA TULIA RAMÍREZ en nombre propio y en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, a lo cual se adhirió la abogada HILDA MARÍA VALLEJO FLORES en representación de los codemandados PEDRO ABELARDO LÓPEZ e INVERSIONES SAHOMAR, SRL, que la reforma de demanda no ratificó el libelo primigenio, razón por la cual la medida decretada y practicada quedó sin efecto. Esta Superioridad Observa: De la revisión del escrito presentado el 23 de octubre de 2003 por la representación de la parte actora, se deriva que en efecto la demanda que inicialmente activó al Órgano Jurisdiccional fue debidamente reformada, pero mantuvo el pedimento de medida de prohibición de enajenar y gravar también solicitada en el libelo primigenio sobre los apartamento números 2005 (piso 20 del Centro Parque Carabobo) 2006 (piso 20 del Edificio Centro Parque Carabobo), 93-A (piso 9, torre “A” de residencias Dorabel) y 234-A (piso 23, torre “A” de Residencias Dorabel). Ahora bien, en lo atinente al contenido sustancial de la oposición y todo aquello alusivo a ésta, debe ser expuesto y analizado en el propio cuaderno de medidas, y no en el cuaderno principal como se pretende en el presente caso. Nuestro Sistema Procesal establece un procedimiento para el trámite de juicios de esta naturaleza (nulidad de asamblea), como es el ordinario que ha sido aplicado al caso de marras, y otro distinto para las medidas preventivas. De ahí, que tratándose la cuestión planteada de un asunto que está vinculado a las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas por el A-quo, y a las que se hizo oposición, no corresponde en derecho entrar al análisis de las mismas en la sentencia definitiva, sino en el cuaderno de medidas. Y en tal sentido, como bien se señaló con antelación, esta Superioridad ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Tribunal de la Causa, a los fines de que emitiera pronunciamiento sobre la oposición formulada, lo cual garantiza además no solo el debido proceso sino también el derecho al doble grado de jurisdicción. De modo que será el A-quo el que en primer grado deberá decidir sobre lo planteado por la aquí recurrente, ya que el objeto de la apelación deferida a esta Superioridad lo constituye sólo la sentencia definitiva contenida en el cuaderno principal. Y así se decide. No obstante de lo declarado en el punto previo anterior – de la oposición por el tercero interviniente – este Órgano Jurisdiccional observa que la reforma del escrito libelar la hizo el abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZALEZ en representación de la parte actora y expuso “…Con fundamento en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, procedo a reformar la presente demanda en todas y cada una de sus partes, como en efecto la reformo…”. En ese sentido, mal puede aducir la recurrente ausencia de ratificación del escrito libelar primigenio, pues la reforma del libelo de demanda se produjo en todas y cada una de sus partes, lo que equivale a la supresión integral del texto originario. Sin embargo, tal argumento no excluye el efecto de la medida recaída, pues en la reforma del libelo de demanda se solicitó se acordara medida preventiva sobre los mismos inmuebles sobre los cuales había recaído el decreto primitivo y siendo ésta la misma medida, inútil sería la reposición de la causa por haber sido decretada con base a una solicitud anterior a una reforma si pesa sobre un bien idéntico. En consecuencia, se desecha la pretensión esgrimida sobre este particular. Resueltos los mencionados puntos previos, debe esta Alzada avanzar al fondo del asunto controvertido. IV DE LA MOTIVACIÓN Vistas las apelaciones interpuestas por la abogada ANA TULIA RAMÍREZ, quien actúa en nombre propio y en representación del ciudadano JOSÉ BARRETO VALDERREY, terceros, y la también propuesta por la abogada HILDA VALLEJO, apoderada de los codemandados, esta Superioridad se adentra al análisis de los mismos y al subsecuente pronunciamiento. Se inició el presente proceso por libelo de demanda (posteriormente reformado) de nulidad de acta de asamblea incoada por el abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ en representación de los ciudadanos LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO y LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO sucesoras de LUIS RODOLFO SALAZAR RAMÍREZ, en contra de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L y del ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ. Citadas como fueron los demandados, compareció la abogada ANA TULIA RAMÍREZ, quien acreditó ser apoderada judicial del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, Gerente General de la empresa mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L y opuso cuestiones previas, y a todo evento rechazó y contradijo las pretensiones formuladas por la parte actora en su escrito libelar. Mediante escrito consignado el 30 de abril de 2004, la abogada ANA TULIA RAMIREZ, en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY quien adujo ser “…TERCERO, EXTRAÑO y AJENO al presente juicio…” promovió pruebas que fueron admitidas por el A-quo el 07 de mayo de 2004. Agregó que su representado no constituía la parte demandada. No obstante, la representación de la parte actora solicitó (el 31 de mayo de 2004) la nulidad de la intervención del tercero extraño, CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, por resultar violatoria a los principios constitucionales. Previa solicitud del apoderado de los accionantes, se designó defensor judicial de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L a la abogada MILAGROS COROMOTO FALCÓN, quien aceptó su designación y prestó juramento. Sin embargo, compareció la apoderada judicial del codemandado PEDRO ABELARDO LÓPEZ en representación de éste y de la sociedad mercantil demandada, cesando la función del defensor. A través de escritos fechados el 18 y 19 de agosto de 2004, el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, en su carácter de Director Principal de la empresa codemandada y en nombre propio, asistido por HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, opuso también cuestiones previas, siendo contradichas algunas de ellas y subsanadas las otras. Por decisión del 12 de agosto de 2005 el A-quo declaró con lugar la demanda, cuyo fallo es del tenor que sigue: “(…) Punto Previo…por diligencia de fecha 26 de abril de 2004…Ana Zulia Ramirez…actuando en representación del ciudadano Carlos José Barreto Valderry gerente general de…INVERSORA SAHOMAR, SRL se dio por citada en el presente proceso y…consignó escrito de “oposición” (SIC) a la demanda incoada en su contra. Ahora bien…si bien…INVERSORA SAHOMAR, SRL, es parte demandada en el presente proceso, no es menos cierto que el representante demandado es el ciudadano Pedro Abelardo López y no el ciudadano Carlos José Barreto Valderry lo cual se constituye en una falta de cualidad pasiva por parte del ciudadano Carlos José Barreto Valderry. Así se declara.-Por otra parte, la abogada Ana Zulia Ramírez aduce actuar…como tercero interviniente habida cuenta que ella ejerce la representación del ciudadano Carlos José Barreto Valderry, lo cual…es equívoco, por cuanto en el presente expediente no existe demanda de tercería alguna propuesta…En consecuencia, este sentenciador declara la nulidad de todo lo actuado por la abogada Ana Zulia Ramírez, por cuanto la persona a quien ella representa…Carlos José Barreto Valderry no es parte en el presente proceso. Así se declara…Motivación para Decidir…mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2004 la parte actora subsanó la cuestión previa del ordinal 6° propuesta por el demandado y siendo que la parte demandada no se opuso a dicha subsanación fue validamente realizada y por ende mal podría considerarse que faltare pronunciamiento alguno en relación a dicha cuestión previa. Así se declara…Ahora bien…la parte demandada quedó…notificada de la decisión…de fecha 14 de diciembre de 2004, tal como se evidencia de la nota de secretaria de fecha 08 de marzo de 2005 estampada …Desde el día siguiente a dicha nota comienza a correr el término para dar contestación a la…demanda, lo cual no se produjo…Sin embargo…es necesario que la pretensión…no sea contraria a derecho y que le demandado no prueba nada que le favorezca…en este caso la parte demandada no dio contestación a la demanda…no probó nada que le pudiera favorecer y…la pretensión deducida no es contraria a derecho…resulta imperativo concluir que en este juicio ha ocurrido la confesión ficta. Así se declara…Dispositiva…este Tribunal…declara CON LUGAR la demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada…” En contra de la precitada decisión, las abogadas ANA TULIA RAMÍREZ, quien actuó en su propio nombre y en representación de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, terceros, e HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, apoderada de la parte demandada, PEDRO ABELARDO LÓPEZ e INVERSORA SAHOMAR S.R.L, ejercieron apelación y se oyó la misma en ambos efectos el 06 de febrero de 2006. Como fundamento de la apelación, en los informes presentados ante esta Alzada, la abogada ANA TULIA RAMÍREZ, quien actuó en nombre propio y en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY adujo: • Que el A-quo no se pronunció sobre la oposición formulada contra la medida decretada y practicada sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, a pesar de haber consignado escritos en reiteradas oportunidades; • Que el Juez dio por demostrado hechos que no existen con pruebas presentadas por los accionantes, que no tiene relación de causalidad, ni con el inmueble, ni con la medida solicitada, ni con la reforma en cuestión; • Que el inmueble sobre el cual recayó la medida le pertenece por compra que hizo a INVERSORA SAHOMAR, SRL mediante documento público, auténtico y que es tenedor y poseedor legítima de la cosa que obstentan los accionantes y que la posee desde hace varios años de manera legítima, continua e ininterrumpida, para el momento de ser decretada y practicada la medida, por ello solicita su levantamiento; • Que el A-quo incurrió en violación de los términos procesales en lo que respecta al auto correspondiente a la admisión o negación del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 293 de la Ley Adjetiva; • Que quedaron reconocidos los instrumentos privados por la parte actora, conforme con los artículos 443 y 444 eiusdem, anexos al cuaderno de medidas y de la que fue extraída maliciosamente la declaración del apoderado de la sociedad mercantil codemandada que ratificaba las correspondencias enviadas a los inquilinos de los inmuebles en relación a las ofertas de ventas efectuados a los mismos; • Que su representado, Carlos José Barreto Valderrey, es opositor tanto de la reforma de demanda como de la medida por ser socio activo de INVERSORA SAHOMAR, SRL, conforme se evidencia de los estatutos sociales; • Que el demandado no incurrió en responsabilidad alguna por los hechos señalados en la reforma de demanda y sus posibles consecuencias porque las 50 cuotas de participación están presentes en el patrimonio de los demandantes; • Que la reforma de demanda no ratificó el libelo primigenio, razón por la cual la medida decretada y practicada quedó sin efecto; no obstante que el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial también violó normativas de orden público; • Que el A-quo en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004 ordenó proseguir con el pronunciamiento de las demás cuestiones previas que jamás las decidió, ni la parte actora las ha contestado; • Que la oposición efectuada el 29 de abril de 2004 se realizó conforme al artículo 602 eiusdem; sin embargo se realizó de manera somera en la narrativa de la sentencia que el ciudadano Carlos Barreto no tenía cualidad pasiva y por ello adujo que su representado no tenía derecho a la defensa, pues su oposición era un derecho legítimo que poseía su representado, para el A-quo declarar nulo todo lo actuado por el ciudadano Carlos Barreto representado por Ana Tulia Ramírez y no por Ana Zulia Ramírez; • Solicitó que se declare con lugar la apelación propuesta y que se revocase la sentencia definitiva objeto de la misma; • Fundamentó sus alegatos en los artículos 12, 212, 254 1er. Aparte, 362 2do. aparte, 506, 509, 587, 602, 603 del Código de Procedimiento Civil; 6, 1.354 1er. aparte, 1.395, ordinales 1°, 2° y 2do. Aparte del Código Civil. Mediante escrito de informes presentado por la abogada HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, quien manifestó actuar en representación del ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ y la empresa INVERSIONES SAHOMAR, S.R.L., como fundamento de la apelación formulada, adujo: • Que no hubo pronunciamiento en relación a la oposición efectuada por el tercero interviniente, ciudadano CARLOS BARRETO VALDERREY; • Que el A-quo no se pronunció sobre las demás cuestiones previas como lo señaló en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004; • Que se adhería al contenido del escrito de informes presentado por el tercero interviniente; • Que la parte actora no probó nada que le favoreciera, ya que el documento que debió anexar fue tramitado meses después de interpuesta la demanda, por lo que no debió haberse admitido, porque el objeto de la demanda eran 50 cuotas de participación que siempre han estado en poder de la parte actora; • Fundamentó sus alegatos en los artículos 49 de la Constitución, 12, 19, 254 del Código de Procedimiento Civil. Mediante escrito de informes presentado por el abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ, en su carácter de apoderado de los accionantes, adujo: • Que el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, en su condición personal y de representante legal de la empresa INVERSORA SAHOMAR SRL quedaron confesos en el proceso; • Que la apoderada del presunto tercero usó inadecuadamente su participación en juicio al reservarse el contenido del artículo 602 eiusdem para intervenir en juicio; • Que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la abogada ANA TULIA RAMÍREZ y con lugar la demanda de nulidad de acta de asamblea incoada. Por su parte, las abogadas HILDA MARÍA VALLEJO FLORES, en representación del ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ y de INVERSIONES SAHOMAR S.R.L y ANA TULIA RAMÍREZ, en representación de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY presentaron observaciones a los informes de la parte actora y en fundamento a ello peticionaron que se desechasen los argumentos esgrimidos por aquél. Asimismo, el abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ, en su carácter de apoderado de los accionantes, presentó observaciones a los informes consignados por la representación de la accionada y de los terceros PEDRO ABELARDO LÓPEZ, INVERSORA SAHOMAR SRL, ANA TULIA RAMÍREZ y CARLOS ALBERTO BARRETO VALDERREY, y solicitó que se declarase sin lugar la apelación formulada y que sea confirmada la decisión recurrida. Para decidir esta Alzada Observa: La acción por la cual se contrae el presente proceso es la nulidad de acta de asamblea incoada por los ciudadanos MARÍA RUBIO DE SALAZAR, LEONARDO RAFAEL, KARLA MAYARE, MARÍA KATHERINA SALAZAR RUBIO y LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO contra la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L y el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ. Además de la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de socios de fecha 05 de febrero de 1996, solicitó la declaratoria de falsedad por la existencia del documento de venta presuntamente autenticado el 06 de junio de 1996 y el pago de costas y costos que se generasen con el proceso. Mediante reforma del escrito libelar presentado por el abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ, representante de la parte actora, adujo lo siguiente: “(…) en mi condición de apoderado judicial, de la ciudadana MARIA YOLANDA RUBIO VIUDA DE SALAZAR…socia conyugal patrimonial del fallecido LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ…KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARIA KATHERINE SALAZAR RUBIO, LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO…herederos de LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ, tal como consta en la planilla Sucesoral y de la declaración de Únicos y Herederos Universales…demandan al ciudadano PEDRO ABELARDO LOPEZ…quien presuntamente funge como director de la empresa, según…Acta de Asamblea Extraordinaria registrada bajo el No.36, Tomo 86-A CTO , del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda , de fecha 03 de Diciembre del 2.003…que…desconocemos, impugnamos…PEDRO ABELARDO LOPEZ…en su carácter de presunto comprador de cuarenta…cuotas de participación de…INVERSORA SAHOMAR S.R.L…que LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ (Fallecido) y OMAR UZCATEGUI…constituyeron…con un capital de participación con un valor nominal de…Bs. 1.000,00 cada cuota; y los socios LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ, (Fallecido), suscribió…(50) cuotas, y pago el…50%...de su aporte y OMAR EUZCATEGUI ARAQUE, suscribió…50…cuotas, y pago el…50%... de su aporte…además…se nombro la junta Directiva compuesta por dos directores principales, quedando integrada por LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ (Fallecido) y OMAR UZCATEGUI ARAQUE…deciden cancelar el…50%...del capital social…en fecha 5 de agosto de 1.990, se realizo otra Asamblea Extraordinaria…en el cual…OMAR UZCATEGUI ARAQUE, dispuso vender sus…50…cuotas de participación y…LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ (fallecido) le compro cuarenta cuotas…de participación, y…CARLOS JOSE BARRETO VALDEREY, compro las diez…cuotas, además la cláusula cuarta de los estatutos fue modificada en lo referente al capital, quedando así: El capital social…de…Bs. 100.000,oo…divididos en cien…cuotas de participación, pagado ese capital íntegramente…LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ, suscribió y pago noventa…cuotas, y CARLOS JOSE BARRETO VALDEREY, suscribió y pago diez…cuotas de participación…se modifico la Junta Directiva en Un Director Principal y Un Director Gerente, a quienes se le dio una serie de facultades quedando electo…DIRECTOR PRINCIPAL: Luis Rodolfo Salazar Ramírez (fallecido) y DIRECTOR GERENTE: Carlos José Barreto Valderey…Por documento autenticado bajo el No. 71, Tomo 63, de la Notaría Pública Décima octava de Caracas en fecha 08 de Agosto de 1.990, OMAR EDUARDO UZCATEGUI…dio en venta a LUIS RODOLFO SALAZAR…en esta venta presta su consentimiento la cónyuge del vendedor…En fecha 05 de febrero de 1.996…se realizó una Asamblea Extraordinaria de Socios de la Empresa…habiéndose prescindido de la convocatoria de ley, donde…los puntos a tratar…estaba la venta de Cuarenta…cuotas de participación, supuestamente ofrecidas al socio CARLOS JOSE BARRETO…seguidamente…PEDRO ABELARDO LOPEZ, en su condición de invitado especial…manifestó estar interesado en la compra de cuarenta…cuotas y…se procedió a efectuar la venta y traspaso. Supuestamente modificaron la cláusula correspondiente al capital social, en la cual...LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ…suscribió y pago cincuenta…PEDRO ABELARDO LOPEZ, suscribió y pago cuarenta…CARLOS JOSE BARRETO VALDEREY diez…la supuesta asamblea adolece de legalidad…En el supuesto negado, que el señor LUIS RODOLFO SALAZAR RAMIREZ (fallecido), hubiese firmado tal…documento, la cónyuge…MARIA YOLANDA (VIUDA DE SALAZAR), no aparece dando el consentimiento para la realización de la supuesta venta…esto obliga a considerar…procedente la nulidad del acta…e inexistente el documento de venta en referencia…”. Fundamentó la demanda en los artículos 338, 343, 585, 589 del Código de Procedimiento Civil, 277, 318 del Código de Comercio, 168, 1.346 del Código Civil y 26 de la Constitución de la República. Para sostener la referida pretensión la parte actora produjo con el escrito libelar y su reforma, los siguientes instrumentos: 1. Copia certificada de mandato que los ciudadanos MARÍA RUBIO DE SALAZAR, LEONARDO RAFAEL, KARLA MAYARE y MARÍA KATHERINA SALAZAR RUBIO otorgaron el 10 de enero de 2003, al ciudadano LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal-Estado Táchira (Fols.10-11). 2. Copia certificada de Acta de Defunción n° 1400 expedida el 2 de octubre de 2002 por la Prefectura de la Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal-Estado Táchira (Fol. 12). 3. Copias certificadas de todo el expediente certificado por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital - Estado Miranda, alusivo al documento registrado bajo el n° 40, tomo 48 A Pro de fecha 20 de noviembre de 1986, correspondiente a la Empresa INVERSORA SAHOMAR S.R.L (Fols.13-46). 4. Copias certificadas de todo el expediente certificado por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital - Estado Miranda del documento registrado bajo el n° 40, tomo 48 A Pro de fecha 20 de noviembre de 1986, correspondiente a las Actas de Asambleas nros.36 y 35 de los Tomos 86 A Cto de fechas 03 de diciembre de 2002 de la Empresa INVERSORA SAHOMAR S.R.L (Fols.47-61). 5. Copia certificada de mandato otorgado por los ciudadanos ARNALDO CARDOSO MARQUES y MARÍA DE FÁTIMA GASPAR XAVIER DE FREITAS al ciudadano OMAR NICOMEDES HERNÁNDEZ ARIAS, autenticado ante la Notaría Pública Décima Novena de Caracas-Catedral en fecha 24 de mayo de 1996 (Fols. 62-64). 6. Copia certificada de oficio de fecha 13 de enero de 2003, remitido por el Notario Público Décimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital al Señor Elio Daniel Mustiola Rizo, en relación con información sobre autenticación de documento de ventas (Fol.65). 7. Copia fotostática de certificación de gravamen expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital el 6 de diciembre de 2002 (Fol.66). 8. Copia certificada de documento de venta entre INVERSIONES ÑO PASTOR, C.A e INVERSORA SAHOMAR SRL, protocolizado el 18 de diciembre de 1986 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (Fols. 67-74). 9. Copia fotostática de certificación de gravamen expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital el 6 de diciembre de 2002 (Fol.75). 10. Copia certificada de documento de venta entre INVERSIONES ÑO PASTOR C.A e INVERSORA SAHOMAR, SRL, protocolizado el 18 de diciembre de 1986 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (Fols. 76-81). 11. Copias fotostáticas de recibo de pago n° 30441 por la suma de setenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs.78.440) y planilla de depósito del Banco BANESCO (Fols.82-83). 12. Copia fotostática de certificación de gravamen expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital el 6 de diciembre de 2002 (Fol.84). 13. Copia certificada de documento de venta entre INVERSIONES DORABEL S.A e INVERSORA SAHOMAR SRL, protocolizado el 29 de marzo de 1987 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (Fols. 85-90). 14. Copia fotostática de certificación de gravamen expedida por la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital el 6 de diciembre de 2002 (Fol.91). 15. Copia certificada de documento de venta entre INVERSIONES DORABEL, S.A e INVERSORA SAHOMAR, SRL, protocolizado el 29 de marzo de 1987 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (Fols. 92-97). 16. Mandato de los accionantes otorgado el 13 y 17 de octubre de 2003, respectivamente, al abogado MAURO ORLANDO VILORIA GONZALEZ, autenticado ante las Notarías Pública Quinta de San Cristóbal-Estado Táchira y Segunda del Estado Vargas-Maiquetía, el cual se aprecia procesalmente al no haber recibido ningún cuestionamiento (Fols.144-146). 17. Partidas de nacimiento expedidas por las Oficinas Principales de Registro Público del Distrito Capital, Prefectura del Municipio Rubio del Distrito Junin (Estado Táchira) el 08, 07 de noviembre, 09 de octubre y 14 de diciembre de 2002 (Fols.147-151). 18. Declaración de Únicos y Universales Herederos expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Sala de Juicio, el 13 de enero de 2003 (Fols.152-173). 19. Original y copia simple de la Planilla de Autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones bajo el n° 0000796, de fecha 10 de abril de 2003, (fdo. Ilegible). Se leen sellos húmedos en la parte superior e inferior derecha que dicen, respectivamente: “GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS LOS ANDES. DIVISIÓN Y RECAUDACIÓN. ÁREA DE SUCESIONES-SENIAT” y “ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO” (fdos. Ilegibles). Fols.174-175). 20. Inspección Judicial practicada por el Juzgado Undécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en la Notaría Pública Décimo Novena de Caracas (Fols.359-372). En la oportunidad del acto de la litis contestatio, la parte demandada no concurrió a la misma, ya personalmente, por representante judicial, ni asistida por abogado. En efecto, el 18 y 19 de agosto de 2004, PEDRO ABELARDO LÓPEZ (codemandado) como Director Principal de INVERSORA SAHOMAR S.R.L opuso las cuestiones previas de los ordinales 1º (incompetencia) y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo rechazada la primera y subsanada la segunda de ellas por la representación de la actora el 31 de agosto de 2004. Por decisión del 14 de diciembre de ese mismo año, el A-quo declaró sin lugar la cuestión de incompetencia que había sido opuesta, ordenándose la notificación respectiva. Verificada la notificación por carteles de los codemandados, consignada a los autos el 08 de marzo de 2005, la parte accionada no concurrió al proceso, sino el 01 de agosto de 2005, donde simplemente solicitó pronunciamiento de las cuestiones previas por ella opuestas y por dos terceros intervinientes (folio 376). Sin embargo, la comparecencia al proceso por parte de la representación de la demandada se hizo tardíamente, precluyendo los lapsos para la contestación de la demanda y para la promoción de pruebas, toda vez que subsanada la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 eiusdem, correspondía la contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, que en el caso de autos comenzaba a partir de la notificación, pero el acto no se verificó por la ausencia al mismo de la parte demandada. En ese sentido, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en SENT. de fecha 27 de abril de 2004. PONENTE: FRANKLIN ARRIECHE. Caso: ATUNERA DE ORIENTE, S.A (ATORSA) Vs. TUNAFLY CORPORACIÓN, C.A. Exp. N° 03-0679, que: “en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes...si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente...”. Asimismo, con respecto a las cuestiones previas opuestas el 29 de abril de 2004 por la abogada ANA TULIA RAMIREZ, apoderada de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, Gerente de INVERSORA SAHOMAR S.R.L, quien no demostró tener la representación de la mencionada empresa y quien posteriormente junto a su abogada manifestó ser un tercero, esta Alzada observa que la intervención de ambos se hizo en contravención a lo pautado en el artículo 370 ibídem, ya que la misma debe hacerse constituyéndose en tercería mediante demanda que reúna los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, a menos que se tratare de una tercería adhesiva, y tal no es el caso que fue planteado. De modo que ante la intervención que tuvieron la abogada ANA TULIA RAMÍREZ (en nombre propio y) en representación de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY resulta ajustada a derecho la decisión del A-quo, que el 12 de agosto de 2005 declaró como punto previo la nulidad de todo lo actuado por la mencionada Profesional del Derecho, quien no es parte en el proceso de marras. De manera, que no habiendo sido contestada la demanda, ni promovido prueba alguna en la fase respectiva, aunado a que no observa esta Alzada ninguna violación de orden público y basándose la demanda en los artículos 41 y 61 de la Ley de Registro Público y del Notariado, se configura la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. La figura de la confesión ficta comporta en sí la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda y promover pruebas, y a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda. Con relación a la confesión ficta nuestro más Alto Tribunal de la República ha establecido que: “… En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el articulo 362 establece en su contra la presunción iuris tantun de la confesión…Vencido el lapso de promoción de prueba, sin que la parte demandada promueva alguna que lo favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanza aun en contra de la confesión. Ya el …juzgador, no tiene porque entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado por la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…” (Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 1996 por la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil, Expediente N° 95.867). Como fundamento a lo anterior, el Alto Tribunal de la República ha establecido que la garantía a la defensa de la parte demandada significa que ésta debe demostrar la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el escrito libelar. Sin embargo, en el caso sub-examen la parte demandada no compareció al acto de la litis contestatio, no promovió pruebas tendientes a socavar la pretensión contenida en la demanda, aunado a que la petición no es contraria a derecho, quedando reconocidos los hechos y pruebas producidas por la actora. En cuanto al cuestionamiento de la eficacia de los instrumentos presentados por la actora con el libelo y la alegación de que no reunían los requisitos para la procedencia de la acción, los mismos debieron plantearse en la contestación de la demanda, y no en la segunda instancia, resultando por lo tanto extemporánea la mencionada denuncia de la recurrente. En consecuencia, se tienen por reconocidos y admitidos todos los hechos contenidos en la demanda, manteniendo valor probatorio los instrumentos producidos con el libelo y su reforma. De ahí, que la apelación propuesta no debe prosperar en derecho, confirmándose el fallo dictado por el A-quo en fecha 12 de agosto de 2005 que declaró nula el acta de asamblea general extraordinaria del 05 de febrero de 1996, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el n° 36, tomo 86 A-CTO, de fecha 03 de diciembre de 2003. IV DE LA DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia en los siguientes términos: PRIMERO: Se CONFIRMA, con base en las motivaciones anteriores, el fallo dictado el 12 de agosto de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declaró con lugar la demanda en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA siguen los ciudadanos MARÍA YOLANDA RUBIO (VIUDA DE SALAZAR), KARLA MAYARE SALAZAR RUBIO, LUIS RODOLFO SALAZAR RUBIO, MARÍA KATHERINE SALAZAR RUBIO, LEONARDO RAFAEL SALAZAR RUBIO contra la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L y el ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, todos identificados ab-initio. En consecuencia se declara: • NULA el Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios de la sociedad mercantil INVERSORA SAHOMAR S.R.L celebrada el 05 de febrero de 1996 y protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el n° 36, tomo 86 A-CTO, de fecha 03 de diciembre de 2003. • INEXISTENTE el documento de venta y traspaso de cuarenta (40) cuotas de participación otorgadas al ciudadano PEDRO ABELARDO LÓPEZ, contenido en los puntos tratados en el acta de asamblea declarada nula. • NULO todo lo actuado por ANA TULIA RAMÍREZ (en nombre propio y) en representación de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY, por no ser parte en el proceso. SEGUNDO: Se declaran sin lugar los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de la parte demandada y por la abogada ANA TULIA RAMÍREZ quien actúa en nombre propio y en representación de CARLOS JOSÉ BARRETO VALDERREY. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese y publíquese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad Capital a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). EL JUEZ DR. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA TEMP DAYANA ORTÍZ RUBIO En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00pm) se registró y publicó la presente sentencia. LA SECRETARIA TEMP DAYANA ORTÍZ RUBIO EXP. Nº 9482 AJCE/NM/CLAUDIA. Def.