REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-R-2006-000230 PARTE DEMANDANTE: ROSA ELENA CÁRDENAS HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.766.376. APODERADOS JUDICIALES DE LA ACTORA: Alex Francisco Muñoz y Raúl Quiñones, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 90.711 y 77.254, respectivamente. PARTE DEMANDADA: VARIG S.A. (VIACAO AEREA RIOGRANDENSE). Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20-12-1965, bajo el N° 4, Tomo 57-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: María Verónica Matheus Domínguez y Alfredo Salas, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 85.025 y 111.418, respectivamente. ASUNTO: Calificación de Despido SENTENCIA: Definitiva CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación, de ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 02 de marzo de 2006. En fecha veintidós (22) de marzo de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha tres (03) de abril del dos mil seis (2006), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día jueves cuatro (04) de mayo de dos mil seis (2006) a las 2:00 p.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. En el transcurso del debate el Juez acordó prolongar la audiencia oral para el día 12 de mayo de 2006 a fin de requerir del archivo el expediente AP21-S-2005-000328 contentivo de oferta real de pago y el cual guarda intima relación con lo debatido. A fin de darle continuidad a la causa, se ordenó mediante auto de fecha 12 de junio de 2006, la notificación de ambas partes. Siendo el día 07 de mayo de 2006, la oportunidad la continuación de la audiencia de apelación se hicieron presentes los recurrentes, y por la complejidad del asunto de difirió la oportunidad de dictar sentencia para el día 11 de agosto de 2006. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN La representación judicial de la parte demandante fundamentó su apelación en los siguientes términos: “En la contestación en ningún momento se indicó la oferta real de la demandada, el documento de transacción nunca fue homologado y la Juez anuló todo lo actuado por fraude de la empresa, ya que nunca se aperturó la cuenta bancaria, y el cheque caducó. El documento que presentó la demandada como emanado de la demandante no está suscrito por ella. No hay transacción, ni en la contestación, ni en el juicio se alegó la oferta real, la transacción no se homologó. La sentencia ordenó el cómputo de los salarios caídos desde la contestación de la demanda, cuando lo correcto es la fecha de la notificación de la demandada. En la declaración de parte se reconoció que la demandada no contrata ni despide personal, se le aplica la convención colectiva, la empleada de dirección no solicita permiso para disfrutar sus vacaciones.” Por su parte, el representante judicial de la demandada, también apelante, expresó: “La demandada hizo oferta real, la demandante ocupó un cargo de dirección. Las partes llegaron a un acuerdo por cuarenta y seis millones de bolívares (46.000.000,00) millones, cumpliendo con todos los elementos de una transacción, y no se le dio valor. Con la oferta real se insiste en el despido, además que no cabe solicitud de calificación de despido por ser una empleada de dirección. La demandante luego de suscrita la transacción, señaló no estar de acuerdo con la misma, por una diferencia de intereses sobre prestaciones sociales.” En la audiencia de apelación la parte demandada consignó copia certificada del expediente AP21-S-2005-000328,contentivo de la oferta real incoada por la Varig, C.A contra Rosa Elena Cardenas. El Juez a fin de constatar los argumentos expuestos por la demandada, y requirió del archivo judicial la causa principal signada con el AP21-S-2005-000328, CAPITULO III MOTIVACION En fecha 16 de diciembre de 2004 la ciudadana Rosa Elena Cardenas Hernández acudió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y presentó escrito de calificación de despido: Por su parte, la sociedad mercantil Varig, S.A (VIACAO AEREA RIOGRANDENSE), representada por la ciudadana María Verónica Matheus presentó en fecha 23 de febrero de 2005, escrito de oferta real, causa número AP21-S-2005-000328. En el escrito de oferta que hiciera la parte demandada, cursa al folio 2, cuadro descriptivo de lo que según la demandada se adeuda a la accionante por concepto de extinción de la relación de trabajo, anexándose copia de cheque por un monto de veintisiete millones setecientos ochenta mil ochenta y nueve bolívares con siete céntimos (27.780.089,07). En la causa signada AP21-S-2004-1400 por calificación de despido consta que en fecha 20 de diciembre de 2004, se admitió la demanda, ordenándose la notificación de la empresa Varig, S.A mediante cartel de notificación. Estando la parte demandada notificada se llevó a cabo la audiencia preliminar el día 18 de mayo de 2005. En cuanto a la oferta real signada AP21-S-2005-000328, se admitió la demanda el 25 de febrero de 2005, ordenándose la presencia de la parte oferida, ciudadana Rosa Elena Cardenas a la audiencia preliminar. Consta de las actas del presente expediente al folio 37 que el día 24 de mayo de 2005, se levantó acta de audiencia. Se observa así que, ambas causas- la de solicitud y la de oferta real- fueron en paralelo. La signada AP21-S-2004-1400 se tramitó como calificación de despido, y la signada AP21-S-2005-000328 como oferta real. En ambas fue admitida la solicitud, notificada la parte, celebrada y prolongada la audiencia. Igualmente se observa que en la causa AP21-S-2004-001400, mediante diligencias suscritas el 24 de mayo y el 08 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la acumulación de la causa por oferta real, la cual, fue negada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante auto de fecha 13 de junio de 2005, y de dicho auto no hubo apelación. En el transcurso de la oferta real ambas partes llegaron, a una especie de acuerdo. Sin embargo, la Juez Vigésimo Segundo (22) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenó mediante auto de fecha 01 de agosto de 2005, -folio 48- el depósito de las cantidades oferidas, dejando constancia que una vez cursante el pago tendría lugar la audiencia preliminar. Verificada la consignación en cuenta por la cantidad de veintisiete millones setecientos ochenta mil ochenta y nueve bolívares con siete céntimos (27.780.089,07), se levantó acta de audiencia en fecha 12 de diciembre de 2005, -folio 73-. En el acta de audiencia levantada en fecha 12 de diciembre de 2005, y que cursa en la causa por oferta real (AP21-S-2005-000328) la parte oferida “manifestó su inconformidad e impugnó los montos consignados”. Igualmente consta que ambas partes resolvieron “que la controversia sea dirimida en el procedimiento que por calificación de despido cursa por ante el Tribunal de juicio competente identificado con el N° Ap21-S-2004-1400” Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 3284 de fecha 2 de noviembre de 2005, ha dicho que: En este sentido, la Sala consideró que resulta necesario revisar la norma que originó la litis. Así pues, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución. Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa. Efectivamente el constituyente de 1999 mantuvo incólume la garantía del derecho a la defensa que estaba consagrada en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y lo trasladó, en idénticos términos, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual lo recoge en el numeral 1 del artículo 49, en los siguientes términos: Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. Dicha norma nos señala que el derecho a la defensa es la garantía que tiene toda persona, en todo estado y grado del proceso de tener conocimiento de cualquier investigación o juicio que se siga en su contra – de ser notificada- de tener acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer sus defensas –vale decir para oponerse a las mismas, promover pruebas, etc- y finalmente recurrir de la decisión que la afecte por ante el órgano superior –garantía de la doble instancia-. Al respecto ha expresado el maestro Eduardo J. Couture, que el derecho a la defensa es el “Conjunto de actos legítimos ya sea mediante la exposición de las pretensiones inherentes al mismo, o mediante la actitud de repeler las pretensiones del adversario” (citado por Rueda, Aníbal José: La Indefensión, pág10 ). Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad. Ahora bien, la actividad del juez de sustanciación, mediación y ejecución esta destinada a conciliar para evitar los litigios. Así lo reconoció la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando sostuvo que “La Comisión convencida de lo imperativo de que es para la administración de justicia disminuir, en lo posible, la litigiosidad y tomando en cuenta la experiencia, si bien limitada y puntual, que entre nosotros ha tenido la conciliación, ha considerado un imperativo el establecer con carácter obligatorio la presentación de la demanda ante un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que tenga atribuida la facultad de mediar y conciliar las diferencias de las partes en conflicto, para lograr una respuesta satisfactoria para el problema de ambas y así evitar que su controversia llegue a juicio, con economía de tiempo y dinero y en beneficio de toda la administración de justicia, son varias razones que han persuadido, para adoptar este sistema: 1° la función de administrar justicia, ambas no pueden estar atribuidas a la misma persona; 2° la función de mediación y conciliación en principio, debe ser realizada antes del inicio del juicio, pues es allí, antes de la trabazón de la litis, cuando hay más posibilidad que la misma tenga éxito y 3° debe ser obligatoria, porque la experiencia ha demostrado, al menos entre nosotros que la conciliación voluntaria o la simple facultad atribuida al Juez de la causa, de llamar a las partes a conciliación, ha resultado un estruendoso fracaso, en el derecho procesal del trabajo”. Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho. En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa: “Artículo 17. Los Jueces de primera instancia conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad con lo establecido en esta Ley. La fase de sustanciación, mediación y ejecución estará a cargo de un Tribunal unipersonal que se denominará Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo. La fase de juzgamiento corresponderá a los Tribunales de Juicio del Trabajo”. (Negrillas de la Sala) Vemos como la norma señala que la etapa de juzgamiento de la causa se llevará a cabo por ante el juez de juicio –con facultades para juzgar-. A mayor abundamiento, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es más amplia en cuanto al procedimiento que se lleva a cabo por ante este funcionario judicial que “Durante la audiencia de Juicio, se evacuarán las pruebas admitidas por el juez y en el caso de los testigos, es carga de la parte promovente su presentación, pues no se requiere de notificación para su comparecencia, pudiendo ser objeto de preguntas y repreguntas por las partes y por el Juez”. De allí que, que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como está redactada, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración, la cual se configura: “cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. (Sentencia N° 2 del 24 de enero de 2001) Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante de fecha 09 de mayo de 2006, aclaró el alcance del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, precisando lo siguiente: “En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente: 1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados. 2. Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado. 3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo.” Tal como consta del acta de audiencia de fecha 12 de diciembre de 2005, cursante al folio 73 de la oferta real, la parte demandada persistió en el despido, consignando entre otros conceptos, el pago del preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. La parte demandada persistió en el despido, cuando, hizo la consignación de la una suma de dinero, a, efectos de la audiencia de conciliación en el marco del procedimiento de oferta real. La consignación se hizo como consta a los autos de la oferta real, con el depósito en cuenta 0003-0010-11-0101039507 el día 07 de noviembre de 2005, fecha en que se aperturó cuenta de ahorro en el Banco Industrial de Venezuela a nombre de Rosa Elena Cardenas, -folio 64-. En este caso, la persistencia en el despido se hizo estando en curso la solicitud de calificación de despido. Para el momento que se hizo la consignación de la suma de dinero el 07 de noviembre de 2005, y, la manifestación de inconformidad, el 12 de diciembre de 2006, sin embargo, el procedimiento de calificación de despido continúo su curso ante el Juez de Juicio, quien admitió las pruebas y fijó audiencia de juicio para el 13 de enero de 2006- folio 128, 129, 130- El artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. En el caso bajo estudio, la situación procesal conocida por ambas partes, es que se encontraban ante una inconformidad con el pago consignado por la empresa demandada persistiendo en el despido; -toda vez que consignó lo dispuesto en el artículo 104, es decir el la omisión del preaviso en caso de despido injustificado- lo que significa, siguiendo el criterio antes transcrito, que el Juez de Juicio, no debió fijar oportunidad para la audiencia y realizarla. Lo correcto según aclaratoria número 937 de fecha 09 de mayo de 2006 era: Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado. Por consiguiente, a criterio de este Juzgador, no procedía como tal la acumulación de ambos procedimientos, sino que, la consignación por la persistencia en el despido, que era llevada bajo la figura de la oferta real, se hiciese directamente en el procedimiento de calificación de despido, y dar así por terminado el mismo, evitando la situación confusa que luego surgió y que originó la apelación que conoce esta alzada. El problema surgió, porque la persistencia en el despido, se hizo por el procedimiento inadecuado, por cuanto lo que sucediese en el procedimiento de oferta real el Juez de Juicio lo desconocía, no obstante, que constare a los autos la solicitud de “acumulación” ya que la misma había sido desestimada, además que, en el procedimiento de oferta real ocurrió un evidente error de la demandada al no consignar oportunamente la cantidad de dinero y que impidió la concreción de un acuerdo transaccional que habían estado negociando las partes, y en consecuencia, luego de la reposición de la causa decretada por la Juez de Sustanciación y Mediación que conocía del procedimiento de Oferta Real, al haber existido la inconformidad con el monto consignado lo procedente era el tramite del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aprecia este juzgador que no puede sostenerse que haya existido acuerdo transaccional alguno. Al verificarse la persistencia en el despido el 12 de diciembre de 2005, y la inconformidad con las cantidades consignadas, lo correcto, era que ambas partes comunicasen ello a la juez de juicio a efectos de iniciar el correspondiente trámite de la Ley con respecto a la inconformidad. La audiencia de conciliación que se celebró el 12 de diciembre de 2005, fue con motivo de la solicitud por oferta real propuesta por la empresa Varig, audiencia que fuera presidida por la Juez Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en consecuencia, distinto al juez que conocía de la fase de juicio. Lo procedente, entonces, era que por escrito, ambas partes, señalaran en el procedimiento de calificación de despido, para el conocimiento de la juez de juicio, que había operado la persistencia en el despido producto de la consignación de las cantidades correspondientes a las indemnización y prestación de antigüedad, es decir, lo que a juicio de la empresa demandada le corresponde al trabajador por la finalización de la relación de trabajo, y que producto de ello el trabajador accionante había manifestado la inconformidad con los conceptos y montos consignados, para que la juez de juicio remitiese las actas del expediente al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, nada de lo cual consta a los autos se hubiese hecho. En consecuencia, por escrito ambas partes, deberán fundamentar de manera detallada y precisa la inconformidad ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien a su vez remitirá la causa al Juez de Juicio, para que sea en Juicio bajo el desarrollo del debate probatorio correspondiente que se dilucide lo relacionado a la inconformidad; allí, se podrá verificar, si corresponde o no el pago: de los salarios caídos, las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y hasta que fecha -de ser procedentes- corresponde el cómputo por salario caídos, -que en principio debe ser hasta el momento de efectivo de la persistencia en el despido mediante la consignación de las cantidades de dinero-. En el caso subjudice, se debió, respetar, el trámite correspondiente, conforme la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la aclaratoria número 937 de fecha 09 de mayo de 2006, normas de estricto orden público que no pueden ser relajadas por las partes, y que van en función del debido proceso. En este orden de ideas, se ha subvertido el orden procesal y se ha subvertido la norma del 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que a la Juez de Juicio no le correspondía, habiendo existido la persistencia en el despido, hacer la audiencia de juicio, el 20 de febrero de 2006, y, mucho menos ordenar el reenganche y pago de salarios caídos. Al persistir el patrono en el despido no cabe reenganche. La solicitud de calificación de despido, y con ello la estabilidad relativa que rige el derecho del trabajo, cuando el patrono persiste en el despido y consigna las cantidades de dinero, el trámite que se sigue es la inconformidad del pago a tal efecto; si el 12 de diciembre de 2005 la parte demandante manifestó su inconformidad e impugnó los montos consignados –por lo que no hubo transacción alguna- y lo procedente, entonces, era el trámite del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme a la sentencia N° 3284 del 02-11-05, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la aclaratoria N° 1937 del 9-05-06. ASI SE DECIDE. En relación a las medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar bienes, así como medidas innominadas sobre bienes de la empresa, solicitadas por la parte actora en fecha 07 de julio de 2006, aprecia este juzgador que al encontrarse consignada una cantidad de dinero por la suma de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 27.780.089,07) a favor de la parte demandante, en el procedimiento de oferta real AP21-S-2005-000328, y que es lo que ut supra se ha identificado como montos consignados por la persistencia del despido, entonces, no aprecia este juzgador exista el elemento periculum in mora toda vez que esta alzada considera que constituye una cantidad de dinero que asegura los derechos e intereses de la demandante, en consecuencia, no son procedentes las medidas cautelares solicitadas, y en razón de ello este tribunal las niega. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 02 de marzo de 2006. Segundo: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 02 de marzo de 2006. En consecuencia, SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 02 de marzo de 2006, y de conformidad con lo señalado en los artículos 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se declara LA NULIDAD de la audiencia de juicio celebrada el 13 de enero de 2006, y el 20 de febrero de 2006, y SE REPONE la causa al estado en que ambas partes fundamenten la inconformidad, respeto al pago consignado ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la sentencia N° 3284 del 02-11-05, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la aclaratoria N° 1937 del 9-05-06. Cuarto: No hay condenatoria en las costas. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veintiuno (21) días del mes de septiembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR LA SECRETARIA Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA EXP Nº AP21-R-2006-000230 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”