"...en estos casos, el elemento preponderante es la retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar a su solicitud, la prueba de que es el guardador legal, pero además de ello, para que el Juez califique de indebida la retención del hijo, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y demostrar que la retención no se realizó de forma indebida.
El objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
En virtud de lo expuesto y analizados los autos, se desprenden los siguientes hechos:
Existe aceptación de la madre, de que su hija viva en el hogar paterno, pues para el disfrute de sus vacaciones, a la ciudad de San Cristóbal, le entregó voluntariamente su hija a su padre, manifestación de tales hechos que narró al inicio de este procedimiento.
Es evidente, inequívoca y reiterada la manifestación de voluntad de la niña de quedarse a vivir con su padre, así como la ausencia de los elementos necesarios para que se configure la acción de Restitución de Guarda.
Se realizó un cambio de residencia intencional, tanto con la anuencia de la madre, como del padre y de la hija; es decir, la entrega inicial se produjo sin ningún tipo de violencia, hubo acuerdo y aceptación común, por lo que no se configuró “el arrebato”, ni hechos de intimidación por parte del padre en el interés de que su hija permaneciera viviendo con él.
Las declaraciones de las partes que son en el sentido expuesto y la escasez en los medios probatorios en este procedimiento, no son suficientes para configurar la Retención indebida, por el contrario, le dan certeza al Juzgador que la decisión ajustada es revocar la sentencia emanada del a quo; y así se decide.
También es importante destacar, que si bien es cierto, que el demandado solicitó se le entregara la Guarda a su persona, esa pretensión no fue tramitada ni sustanciada como una reconvención y en tal virtud no puede esta Alzada pronunciarse sobre su procedencia; y así se declara.