TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 147°

DEMANDANTE: BERNARDO ANTONIO RENGIFO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.664.346.
APODERADOS
JUDICIALES: LUIS FERMÍN JIMÉNEZ TOVAR y ROSA AMELIA BRACAMONTE GUERRERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.986 y 32.912, respectivamente.

DEMANDADA: INVERSIONES SELVISUCA 2021, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 2005, bajo el Nro. 55, Tomo 493-A-VII.
APODERADO
JUDICIAL: Sin representación judicial acreditada en estos autos.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (MEDIDA CUATELAR)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 06-9789

I
ANTECEDENTES

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de mayo de 2006 por el abogado LUIS FERMÍN JIMÉNEZ TOVAR, en su carácter de apoderado judicial del accionante, ciudadano BERNARDO ANTONIO RENGIFO, contra de la decisión proferida el 18 de mayo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de embargo requerida por esa representación judicial, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue el ciudadano BERNARDO ANTONIO RENGIFO contra la sociedad mercantil INVERSIONES SELVISUCA 2021, C.A., expediente Nº 06-8654 (nomenclatura del aludido juzgado).
Por auto de fecha 14 de mayo de 2006, el juez a quo oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte actora, ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el tribunal superior jerárquico vertical que resultara sorteado, decidiera la misma.
Verificado el trámite de distribución de expedientes, en fecha 19 de junio de 2006, le fue asignado a esta Superioridad el conocimiento y decisión de la prementada apelación, quien mediante auto de fecha 26 de junio de 2006 le dio entrada al expediente, fijándose el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentaran sus respectivos Informes, dejándose constancia de que vencido dicho término, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho para que ambas partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de julio de 2006, los abogados LUIS FERMÍN JIMÉNEZ TOVAR y ROSA AMELIA BRACAMONTE GUERRERO, en su condición de apoderados judiciales del demandante, consignaron escrito de Informes constante de dos (2) folios útiles, aduciendo lo siguiente: 1) Que para obtener una medida preventiva es necesario que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; no basta probar el fumus boni juris y el periculum in mora, sino que debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez la presunción grave de la existencia del peligro. 2) Que la medida precautelativa debe practicarse sobre bienes propiedad de la demandada, determinando si se trata de bienes inmuebles y el lugar donde dichos bienes se encuentran. 3) Que en este caso, el medio de prueba es el contrato de Gestión Negocial, como lo indica el artículo 1.173 del Código Civil, pues a su decir, el gestor queda sometido a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato impone al mandatario, así como la continuación y terminación del negocio hasta que el dueño o sus herederos se encuentren en condiciones de proveer por sí mismo. 4) Que tratándose de un contrato de Gestión Negocial, que es bilateral, consensual y sinalagmático imperfecto, el gestor al no cumplir con su cometido, no puede reclamar al mandatario por el simple hecho de no haber cumplido su mandato. 5) Que es por todo lo expuesto, que solicita a esta alzada que declare con lugar la apelación ejercida.
Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dictar sentencia con respecto al recurso ejercido, procede este Tribunal a hacerlo con base a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:
Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del demandante, ciudadano BERNARDO ANTONIO RENGIFO, contra el auto dictado en fecha 18 de mayo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida preventiva de embargo requerida por la representación judicial del actor, cuya decisión, en extracto, es del tenor siguiente:

“…En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide.
En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la solicitud de medida preventiva de embargo, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
- V –
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la solicitud cautelar planteada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se declara…”.
(Énfasis propio de la cita y lo subrayado de este ad quem).

Ahora bien, tomando en cuenta los hechos narrados en el auto recurrido y los alegatos de la parte demandante formulados en el libelo de la demanda y en el escrito de Informes presentado en esta alzada, el thema decidendum se circunscribe a determinar si en el sub lite se encuentran satisfechos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar, considerando el a quo para negar la medida preventiva de embargo solicitada, que no se cumplían los dos requisitos exigidos por la disposición legal in comento.
Al respecto, debe señalarse que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho y por tanto los jueces pueden acordar o negar cualquier medida preventiva con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de la misma hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestra Ley Adjetiva Civil. Es decir, si demostrados los requisitos antes indicados el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Con respecto al requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha establecido que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada la tutela cautelar, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, y así se declara.

Con relación a la facultad discrecional del Juez, en el otorgamiento de la tutela cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., había establecido:

“... En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.

Sin embargo, en jurisprudencia reciente que analiza esa discrecionalidad la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en fecha 21 de junio de 2005, dejó asentado lo siguiente:

“… Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…”.
(Subrayado agregado).

Ahora bien, en el sub examine observa este sentenciador, que el tribunal de primer grado negó la medida preventiva de embargo solicitada por el accionante, por considerar que no se habían satisfecho en forma concurrente los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, indicando que luego de la revisión al material probatorio acompañado por la parte actora junto con el escrito libelar, no se desprendían elementos suficientes que demostraran la existencia del peligro manifiesto de que resultara ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco la presunción grave del derecho que se reclama con el contrato privado accionado, criterio que hace suyo este juzgador, empero advirtiendo al juez a quo que el decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar a la luz de los nuevos criterios jurisprudenciales, debe ser siempre motivado; y puede ordenar la ampliación de la prueba, en caso de considerarlas insuficientes. En conclusión, al no existir elementos probatorios que determinen de forma fehaciente el cumplimiento del fumus bonis iuris y el periculum in mora, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVO DEL FALLO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de mayo de 2006 por el abogado LUIS FERMÍN JIMÉNEZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial del demandante, ciudadano BERNARDO ANTONIO RENGIFO, contra el auto dictado el 18 de mayo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo requerida por esa representación, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue el prenombrado ciudadano contra la sociedad de comercio INVERSIONES SELVISUCA, 2021, C. A. En consecuencia, se confirma el auto apelado con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay especial condenatoria en las costas.
Se ordena expedir por secretaría copia certificada de la presente sentencia, a los fines previstos en el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (3.00 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia, constante de seis (6) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Expediente Nº 06-9789 ABG. MILAGROS CALL FIGUERA
AJMJ/MCF/mc.-