REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 2 Caracas, 13 de abril de 2007 196º y 148° PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO. EXP. Nro. 2337-07.- Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conocer del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado PABLO RAMOS, en su carácter de defensor de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, en contra de la audiencia preliminar de fecha 07 de febrero de 2007, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente contra sus puntos “TERCERO, CUARTO Y QUINTO”. Para decidir, esta Sala observa: DEL RECURSO INTERPUESTO: Del escrito de apelación consignado por el abogado PABLO RAMOS, en su carácter de defensor de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, se observa entre otros aspectos lo siguiente: “. . . Quienes Suscriben, PABLO RAMOS… actuando en este acto con el carácter de defensor de la ciudadana GONZALEZ INFANTE DAMELYS JOSEGINA… ante Usted, con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el articulo 26 del Texto Constitucional, en relación con lo establecido en los artículos 447, numeral 4° y 5° y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal… ocurrimos y APELAMOS del auto dictado por ese Despacho en fecha 7 de Febrero de 2007, específicamente contra sus puntos “TERCERO”, “CUARTO” Y “QUINTO”, mediante los cuales, ACORDO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, en contra de nuestra representada, conforme al numeral 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; PRIHIBICIÓN ENAJENAR Y GRAVAR de las acciones de INVERSIONES CARELSA S.A.; y también de las decisiones que acordó suspender los pagos por cánones de arrendamiento en beneficio de la referida sociedad mercantil…(omissis). Con base al numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del articulo 173 ejusdem, por falta de aplicación del articulo 246 ibídem, ya que el Tribunal no estableció de qué manera se llenaron los extremos del articulo 250 ejusdem, por lo que incurre en falta de motivación de sus numerales 1, 2 y 3…(omissis). De acuerda al denunciado articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal –cualquiera que sea- deben estar debidamente fundadas, es decir, tanto la medida cautelar privativa de libertad como las medidas cautelares sustitutivas de esta. Las medidas cautelares sustitutivas, requieren para ser acordadas que igualmente se acrediten los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello por aplicación del articulo 256 ejusdem… (Omissis). Si el Tribunal hubiera hecho un análisis de los elementos existente en autos con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en las normas denunciadas, habría llegado a la conclusión por ejemplo que no exista en el presente caso peligro de fuga…(omissis). En conclusión, el punto tercero que acuerda medida cautelar sustitutiva a nuestra representada es inmotivado y en consecuencia, violenta los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal…(omisis). Con base al numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 289 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la violación del articulo 173 del Texto Adjetivo Penal, por falta de aplicación del articulo 585 del Código Procedimiento Civil, ya que el Tribunal al decretar las medidas preventivas, no estableció de qué manera se cumplieron los requisitos clásicos exigidos en materia civil para el decreto de tales medidas, por lo que incurrió la recurrida en falta de motivación de este articulo…(omissis). Como puede observase, al igual que en las anterior denuncia, incurrió en inmotivación el Tribunal al decretar las medidas preventivas, y es más acentado (sic) en el presente caso el vicio denunciado, ya que no fueron citadas por el a quo las normas legales en que se sustentaban tales medidas y aun así, no se estableció cómo a juicio del Tribunal se cumplían los supuestos facticos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas preventivas. Ahora bien, al verificar la Corte de Apelaciones el Vicio denunciado, deberá de conformidad con lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, revocar la recurrida y ordenar a otro Tribunal se pronuncie sobre la solicitud del Ministerio Público, prescindiendo del vicio que se denuncia. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS,…(omisis). DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 07 de febrero del presente año, el juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó los pronunciamientos apelados en los siguientes términos: “…TERCERO: Vista la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público estando satisfechas las exigencias de ley previstas en los artículos: 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no esta prescrita y fundados elemento de convicción para estimar que la hoy imputada es culpable del delito cometido, es por lo que se ACUERDA MIDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, quien deberá presentarse por ante este Tribunal cada 30 días de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Con relación a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de embargo de las acciones de la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa S.A, este Tribunal acuerda librar prohibición de enajenar y gravar sobre dichas acciones y no acuerda el embardo de la misma por cuanto esta medida corresponderá a la fase ejecutiva del juicio. QUINTA: Se acuerda librar oficio a la empresa Movistar, a los fines de paralizar o inmovilizar las ganancias o cánones de arrendamiento, que posee con la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa SA, la cual deberá depositar el canon correspondiente, en una cuenta bancaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso. …(omisis). II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa: El abogado PABLO RAMOS, en su carácter de defensor de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, plantea su apelación con fundamento a lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la audiencia preliminar de fecha 07 de febrero de 2007, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente contra sus puntos “TERCERO, CUARTO Y QUINTO”. Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte Código Penal. En relación a lo alegado por el recurrente con relación a que la decisión dictada por el Juez a-quo incurrió en falta de motivación, observa esta alzada que, en fecha 07 de febrero del presente año, se realizó la audiencia preliminar en la causa seguida a la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte Código Penal., en la cual se dictaron los siguientes pronunciamiento: “…TERCERO: Vista la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público estando satisfechas las exigencias de ley previstas en los artículos: 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no esta prescrita y fundados elemento de convicción para estimar que la hoy imputada es culpable del delito cometido, es por lo que se ACUERDA MIDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, quien deberá presentarse por ante este Tribunal cada 30 días de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Con relación a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de embargo de las acciones de la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa SA, este Tribunal acuerda librar prohibición de enajenar y gravar sobre dichas acciones y no acuerda el embardo de la misma por cuanto esta medida corresponderá a la fase ejecutiva del juicio. QUINTA: Se acuerda librar oficio a la empresa Movistar, a los fines de paralizar o inmovilizar las ganancias o cánones de arrendamiento, que posee con la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa SA, la cual deberá depositar el canon correspondiente, en una cuenta bancaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso. SEXTO: Con respecto a la séptima solicitud del Fiscal del Ministerio Público está quedará diferida hasta tanto sea emitido sentencia definitivamente firme en el presente caso. En razón de haberse admitido el acto conclusivo presentado por la Representación Fiscal,…(omisis)”. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...” Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “...Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “...Artículo 246. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso: “...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de las Salas el aplicar la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia observa esta alzada, la audiencia preliminar en la causa seguida a la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, cursante a los folios 01 al 09 del presente cuaderno de incidencia, cuyos pronunciamientos en los particulares tercero, cuarto y quinto son del tenor siguiente “…TERCERO: Vista la solicitud formulada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público estando satisfechas las exigencias de ley previstas en los artículos: 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no esta prescrita y fundados elemento de convicción para estimar que la hoy imputada es culpable del delito cometido, es por lo que se ACUERDA MIDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, quien deberá presentarse por ante este Tribunal cada 30 días de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Con relación a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de embargo de las acciones de la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa SA, este Tribunal acuerda librar prohibición de enajenar y gravar sobre dichas acciones y no acuerda el embardo de la misma por cuanto esta medida corresponderá a la fase ejecutiva del juicio. QUINTA: Se acuerda librar oficio a la empresa Movistar, a los fines de paralizar o inmovilizar las ganancias o cánones de arrendamiento, que posee con la empresa Sociedad Mercantil Inversiones Carelsa SA, la cual deberá depositar el canon correspondiente, en una cuenta bancaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso…”, Como puede observase, incurrió en inmotivación el Tribunal al decretar los pronunciamientos dictados, evidenciándose en el presente caso el vicio denunciado, ya que no fueron citadas por el a-quo sus fundamentos en que sustento tales medidas, siendo la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca de presupuesto indispensable de fundamentación. Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, adolece de motivación del Juez de la causa, violando el artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho, es declarar Con Lugar el recurso de apelación y en consecuencia se Anula la audiencia preliminar de fecha 07 de febrero del presente año, celebrada antes el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control, causa seguida a la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte Código Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena en consecuencia la realización de nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto a aquel que dicto la decisión anulada, quien deberá celebrar la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se declara con LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado PABLO RAMOS, en su carácter de defensor de la ciudadana GONZÁLEZ INFANTE DAMELYS JOSEFINA, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la audiencia preliminar de fecha 07 de febrero de 2007, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se anula la audiencia preliminar de fecha 07 de febrero del presente año, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena en consecuencia la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto a aquel que dicto la decisión anulada, de este Circuito Judicial, quien deberá celebrar la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Publíquese, Regístrese, y Diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO, LAS JUECES INTEGRANTES ELSA JANETH GOMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCIA (Ponente) LA SECRETARIA ABG. KARLA TORRES LARA En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. KARLA TORRES LARA