TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 3 de abril de 2007
196° y 148°

EXPEDIENTE Nº 2225-2007 (Aa) S-6
PONENTE: PATRICIA MONTIEL MADERO

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEON, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HENRY MANUEL DIAZ, en contra de la decisión proferida en fecha 10 de Febrero de 2007, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad al referido ciudadano, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RICHAR ALFREDO HIDALGO MARTÍNEZ.

El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 9 de Marzo de 2007, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO.

En fecha 12 de marzo de 2007 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado HORACIO MORALES LEON.

El 26 de marzo de 2007, cumpliendo con la resolución 088 de fecha 16 de marzo de 2007, donde se acuerda la rotación de los Jueces Superiores Penales Ordinarios, acordada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal en esa misma fecha, se aboco al conocimiento de la presente causa, la Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO, quién con el carácter de ponente asume la misma y a tal efecto se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes.

-I-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Abogado HORACIO MORALES LEON, fundamentó el medio recursivo, con base a las siguientes consideraciones:

“…Estamos en presencia de ERROR IN IUDICANDO IN JURE, cuando se aplica de manera errónea un precepto jurídico, provocando un error sustancial del Derecho legítimo..En este sentido es evidente que el Tribunal a-quo, no sopesó de manera correcta los elementos de convicción establecidos en las actas procesales para determinar ante que tipo de delito estamos presenciando. En tal sentido y (en el supuesto negado) nos encontramos ante un DELITO IMPERFECTO, como lo es el DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, pues voluntariamente DESISTIÓ de su accionar el imputado y así se refleja de las Actas que componen el presente expediente. Es por ello que esta defensa estima que lo más apegado a derecho es cambiar la precalificación fiscal atribuida a mi defendido al delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en amplia concordancia con el artículo 80 Primer aparte del Código Penal. Ante el error in jure, realizado por el Tribunal A-quo, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones cambie la precalificación Jurídica en contra de mi defendido a ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en amplia concordancia con el Primer aparte del artículo 80 del Código Penal, ya que de no variar tal circunstancia se ocasionaría un daño irreparable pues la misma imposibilitaría aplicar preceptos jurídicos viables y reales que no darían lugar a acceder a técnicas de defensa viables como por ejemplo a los medios alternativos a la prosecución del proceso en claro detrimento a los derechos del imputado…El principio de la tutela Judicial Efectiva, está contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (Omissis) La referida disposición constitucional, esta íntimamente ligada con el artículo 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al administrador de Justicia y efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas. La motivación de las sentencias Judiciales, y en general de toda providencia judicial, está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia. Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez a tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos permite que el afectado con la determinación, pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de doble instancia. Expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (Omissis) Subsumido dentro de todo lo anterior es requisito SINE QUANON que las decisiones judiciales deben ser manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico, pues si las mismas contienen contradicciones o ilogicidades o están sustentadas en apreciaciones equivocadas de derecho que hagan evidente la apreciación de errores en su realización, no pueden ser consideradas fundadas en pleno derecho lo que lesionaría el mandato expreso del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende carentes de motivación alguna. Es evidente honorables jueces que al existir ERROR IN IUDICANDO IN JURE, en la precalificación de los hechos no se dan los extremos del artículo 250, ordinal 3º y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido no puede el Tribunal A-quo, fundamentar su decisión errónea del derecho litigio que se deduce. Así mismo es evidente que ante el inminente cambio de calificación jurídica a la precalificación jurídica, se destruyan los supuestos establecidos en cuanto al peligro de fuga del imputado, por lo que es evidente es imposible motivar adecuadamente una decisión ya sea mediante auto fundado o sentencia. Ahora se pregunta la defensa ¿Cómo puede fundamentar una decisión jurisdiccional o apoyándose en actos contrarios a Derecho?...El Juez recurrido, tenia la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el auto in comento, dentro del cual decreta una medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, es decir, debe resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por los representantes del Ministerio Público, estableciendo modo tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, dejando por probado la participación criminal del o los imputados en la imputación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales requisitos deben ser demostrados por la Vindicta Pública y el Juez debe dejarlos expresamente establecidos dentro del auto que acuerde la Privativa de Libertad, en caso contrario sería inmotivado lo que indefectiblemente acarrearía la Nulidad del mencionado Auto, en claro apego a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante todo lo esgrimido por esta defensa es evidente que ante un inminente cambio de precalificación jurídica, se estaría muy lejos de acercarse a los supuestos consagrados por el Tribunal A-quo para cumplir con lo establecido en el artículo en su ordinal 3º, que indica la obligación del sentenciador para señalar las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 250 y 251. Asimismo, lo más palpable es que NO existe un AUTOS NINGUN testigo presencial de la revisión y del supuesto acto típico antijurídico desarrollado por mi patrocinado, y así se desprende del Acta de marras, y por ende no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250, en donde cabe destacar Doctrina y jurisprudencia Penal Venezolana en donde el dicho de los funcionarios no configuran los elementos de convicción a que se contrae el artículo mencionado ut supra, ello en virtud de que los Funcionarios Policiales, NO PUEDEN SER TESTIGOS DE SUS PROPIAS ACTUACIONES…Ante la incorrecta motivación de la decisión motivado al error in iudicando in jure y la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende no llenar los extremos del mencionado artículo, esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones anule el Auto de Privación Judicial de libertad y en su lugar decrete la libertad plena de mi defendido o en su defecto dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

-II-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Auxiliar Sexagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dar contestación al recurso de apelación, expresa:

“…En este sentido ciudadanos magistrados, es de hacer resaltar que el día que fue presentado el imputado ante el Juez de Control, el Fiscal del Ministerio Público efectivamente en virtud que de las actas que le fueran presentadas por la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, al momento de poner a disposición del Representante Fiscal al imputado DÍAZ HENRY MANUEL, se desprendía la existencia de un cúmulo de elementos de convicción que hacían presumir que el referido ciudadano se encontraba incurso en el delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, se solicitó aplicación de la Medida de Privación Preventiva de libertad fundamentándola en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal. En esa misma audiencia quien suscribe obvió, advertir al Juzgado que dicho imputado también había incurrido en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la cual fue ocupada en su poder, al finalizar la audiencia se solicitó la palabra a los fines de precalificar el tal delito a lo que la defensa se opuso, pero no podemos dejar de señalar que este delito también se encuentra plenamente demostrado en autos. Así lo acogió el juez, en acatamiento al debido proceso manteniéndose incólume la detención del imputado que había sido practicada, la cual se ve ratificada, con la imposición de la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública y acordada por el juez por estar llenos los extremos del artículo 250 y siguientes, legitimando así el otro supuesto constitucional para la procedencia de la detención emanada de un juez con competencia jurisdiccional para ello, previsto en el artículo 44, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la detención que mantenía el aprehendido hasta el momento en que fue presentado ante la autoridad competente y la que pesa después de haber sido presentado ante la autoridad se mantiene incólume, bajo la aplicación de los principios constitucionales y procesales. Llenas como están las formalidades procesales en acatamiento a los requisitos revestido de ilegalidad y procedimentalidad, es infundado pretender que la detención del hoy acusado viola principios de derecho, por el contrario, esa aprehensión se legitima con la solicitud hecha por el Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos y acordada por el Juez por encontrarse llenos los extremos de ley...Omissis. DEL ERROR IN IUDICANDO IN JURE, Estamos en presencia del ERROR IN IUDICANDO IN JURE, cuando se aplica de manera errónea un precepto jurídico, provocando un error sustancial del Derecho en litigio. En este sentido es evidente que el Tribunal A – quo, no sopesó de manera correcta los elementos de convicción establecidos en las actas procesales para determinar ante que tipo de delito estamos presenciando. En tal sentido y (en el supuesto negado) nos encontramos ante un DELITO IMPERFECTO, como lo es el DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, pues voluntariamente DESISTIO de su accionar el imputado y así se refleja en las Actas que componen el presente expediente. Es por ello que lo más apegado a derecho es cambiar la precalificación fiscal atribuida a mi defendido al delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en amplia concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal. (Omissis) Al respecto, ciudadanos magistrados, es atinente observar, que ésta Representante Fiscal procedió a exponer en la Audiencia de Presentación del detenido DÍAZ HENRY MANUEL, los argumentos para la procedencia de la Medida Preventiva Judicial explanado, evidentemente los requisitos que antecede para ello, el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, fundamentos éstos, que aunado al cúmulo de elementos de convicción constantes en autos como lo son la declaración de la víctima, el acta policial que suscribiera el funcionario actuante y el listado de antecedentes emanado de la Oficina Distribuidora de expedientes donde se deja constancia que del imputado de autos cursa causa por ante el Juzgado Noveno de Ejecución, por el delito de Robo Agravado, así con lo alegado y solicitado por la defensa en la Audiencia, obtuvo el Juez de Control, el juicio valor para dictar su decisión, la cual fue ajustada a derecho siendo que se pronunció en presencia de las partes, en torno a los delitos que se desprendían de autos como lo son el ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sin incurrir en ningún momento tal como lo indica la defensa, en algún error de apreciación, en consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del detenido DIAZ HENRY MANUEL, por cuanto se encontraban vigentes los requisitos y circunstancias para su procedencia. En ese mismo orden de ideas, la defensa admite que efectivamente su patrocinado cometió un delito y que considera que no es del de Robo agravado sino Robo en Grado de Tentativa, y que por ende el Juzgado incurrió en un error In Indicando In Iure. En ese sentido ciudadanos Magistrados, es importante señalar que el imputado fue aprehendido en poder de un arma de fuego con la cual se encontraba apuntando a la víctima conminándolo para que lo llevara a su vehículo, esto por demás luego de haberlo despojado de sus pertenencias y habérselas entregado a otro sujeto que se encontraba en ese lugar, en una moto, tal como lo indicara la víctima, esto fue observado por el funcionario judicial, quien se percató de lo sucedido ya que la víctima ciudadano RICHARD ALFREDO HIDALGO MARTÍNEZ, comenzó a gritar, es allí que el funcionario actúa y hace que el imputado de autos baje el arma con la cual apuntaba a la víctima, visto esto, es evidente que no nos encontramos en presencia del delito de Robo Simple y menos en Grado de Tentativa como indica la Defensa porque el imputado depuso de su acción, sino por el contrario ya estaba perfeccionado el delito de Robo Agravado, porque ya la víctima había sido despojada de sus pertenencias las cuales se las llevó el sujeto que estaba en la moto y además configurado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, toda vez que le fue incautada en su poder un arma de fuego tipo revólver, marca Colt´s, calibre 38, color plateado, sin serial visible, por lo que a todas luces la pretensión de la defensa debe ser desestimada. Es imperioso dejar constancia que el Juez decidió motivadamente en la Audiencia, en donde expuso con logicidad y claridad los fundamentos en que basó su decisión tomando para ello no solo lo expuesto por esta Representante Fiscal, sino en conjunto todas las Actas que conforman el expediente. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las Actas presentadas por el Representante Fiscal, indujeron a la juzgadora a determinar quien era el autor de la perpetración de los hechos delictuales, así hizo lo propio, con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada y acordada. Efectivamente la juez si valoró y determinó con precisión todos y cada uno de los elementos contentivos para su procedencia contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando por lo demás el peligro de fuga y de obstaculización que la llevaron a concluir que efectivamente se ameritaba la Privación de Libertad del imputado, en este sentido, en definitiva, la pretensión del recurrente es infundada y no ajustada a derecho. Debo resaltar que el Tribunal A- Quo consideró que se estaba en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y que se encontraban llenos los extremos para la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad del imputado, solicitada por el Ministerio Público con apoyo en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre estos requisitos, el tribunal acuerda decretar tal medida en contra del imputado DIAZ HENRY MANUEL, conforme a los dispositivos legales señalados, toda vez que tal como lo expresó el Ministerio Público y la decisión ajustada a derecho del juez de control, se encuentran dadas las condiciones concurrentes exigidas por la norma del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal a saber: (Omissis).. Aunado a esto a que expresamente el parágrafo único del artículo 251 ejusdem establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años y en el caso que nos ocupa como lo es el de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, el de mayor entidad merece una pena cuyo límite máximo es de diecisiete años. Aunado al hecho que de la investigación se desprende que el imputado de autos gozaba de un Régimen de Pernocta en causa llevada por el Juzgado Noveno de Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial por el delito igualmente de Robo Agravado. Asimismo en cuanto al peligro de obstaculización en la investigación en virtud de la magnitud del daño causado en el caso que nos ocupa, nos embarga la grave sospecha que el imputado podría destruir, modificar u ocultar elementos de convicción, asimismo pudiera influir para que la víctima quien por demás, se encuentra debidamente identificada informe falsamente o se comporte de una manera desleal o reticente. La Juez al decidir en torno a la solicitud, valoró los fundamentos de la misma y puso, según lo acreditado por la Fiscalía y de los elementos que constan del expediente y la sana crítica, tomar en consideración el peligro de fuga u obstaculización, que analizó en su decisión. Por todo lo anteriormente expuesto el tribunal consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal para mantener detenido preventivamente al hoy imputado en el presente proceso para garantizar así las resultas del mismo. En la audiencia se determinó y se fundamentaron cada uno de los elementos que hacen procedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, las cuales constan en el expediente, que pretende el recurrente desvirtuar. El juez, sobre la base de las atribuciones conferidas y a los principios del Ejercicio de la Jurisdicción, la Autonomía e Independencia de los Jueces, la Autoridad del Juez, la Defensa e Igualdad de las Partes, la Finalidad del Proceso, y la Apreciación de las Pruebas, dictó una decisión ajustada a derecho, en la audiencia. En este sentido, no entiende esta Representación Fiscal como la defensa del imputado pretende desvirtuar los argumentos explanados por el Juez cuando la decisión dictada en audiencia fue ampliamente motivada y ajustada a derecho, dentro de los parámetros de nuestra legislación adjetiva penal, y en base a los delitos que de autos se desprendan. Pretende la defensa un cambio de calificación a los fines de beneficiar con una medida menos gravosa al imputado de autos es a todas luces inadmisible, por todo lo indicado ut – supra, por el contrario se garantizó el derecho incólume del imputado, en acreditar por la vía de un procedimiento ordinario y bajo el contenido de lo dispuesto ene l artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, su defensa. Lógicamente, el tribunal no omitió ni violó disposiciones procesales, por el contrario el tribunal actuó diligentemente en acatamiento al principio procesal del juicio previo y debido proceso. Continúa señalando el recurrente en su escrito de apreciación: …(Omissis) En tal sentido ciudadanos Jueces es importante destacar que no solo cursa en autos el testimonio del funcionario actuante, sino que por demás existe el dicho de la víctima, quien presenció la aprehensión del imputado de autos y su revisión corporal, además es conteste con lo plasmado por el funcionario policial en Acta de Aprehensión, al indicar que cuando se le dio la voz de alto al imputado éste levantó las manos y posteriormente colocó el arma que empuñaba en el piso, por lo que existiendo el dicho de la víctima el cual se encuentra en sintonía con el procedimiento efectuado por el funcionario policial, es evidente que existen indicios suficientes para acreditar al imputado de autos los delitos ya tantas veces citados. En ese mismo orden de ideas es importante señalar que éste Despacho Fiscal, fue notificado en fecha 27/02/2007, de la interposición del Recurso de Apelación por la defensa del imputado de fecha 16/02/2007. Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito solicito que el recurso ejercido por el Profesional del Derecho abogado HORACIO MORALES LEON, en representación del imputado DIAZ HENRY MANUEL, sea declarada SIN LUGAR. Por último, solicito de los Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el presente escrito sea admitido por estar ajustada a derecho y en consecuencia sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho expuestos, desestime la pretensión de la defensa en cuanto al cambio de calificación de los delitos imputados, declare sin lugar la apelación interpuesta y confirme la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en contra del imputado DIAZ HENRY MANUEL, por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial…” (Folios 35 al 43)

-III-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la Juez Décima Quinta de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 10 de Febrero de 2007, es del tenor siguiente:

“...Oídas las partes, la Juez anunció que procede a dictar pronunciamientos en los siguientes términos: Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control y N° 15 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: ORDENA que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DIAZ HENRY MANUEL, titular de la cédula de identidad No. 13.717.088, por la comisión presunta de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO , previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, en virtud que este Tribunal, considera llenos los extremos exigidos por los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, estima el Tribunal que se encuentran acreditados los mencionados delitos, en contra del imputado DIAZ HENRY MANUEL, con dicho del Funcionario DARWIN MARTINEZ , y el Funcionario HUGO MUÑOZ, así como con el dicho del ciudadano RICHARD HIDALGO MARTÍNEZ, toda vez que el ciudadano DARWIN MARTÍNEZ, expresa en el acta policial cursante al folio cuatro de las actuaciones, que a las once de la mañana del día de ayer, se trasladaba por el sector UD 3 de Caricuao, a la altura del CENTRO Comercial Caricuao, Parroquia Caricuao del Municipio Libertador, específicamente adyacente al Banco Banesco, cuando un ciudadano manifestó a viva voz, que lo estaban robando, momento en el cual avistó el funcionario a dos ciudadanos, el ciudadano que grita se ocultó entre varios vehículos, y queda a la vista del funcionario el segundo sujeto quien portaba en su mano un arma de fuego, razón por la cual el funcionario policial, desenfundó su arma de reglamento y le dio voz de alto, previa identificación como funcionario policial. Asimismo, le indicó que colocara el arma en el suelo, y el ciudadano que la portaba acata la orden y en seguida el Funcionario Policial le indica, la presunción de la tenencia de algún objeto de interés criminalístico, el sujeto a quien le dio la voz de alto coloca en el pavimento un arma de fuego, que resultó ser un revólver marca colt, calibre 38, color plateado, con seis alvéolos, con cacha de madera de color marrón, sin serial visible, y en su lugar rastros de devastación, en el lado izquierdo se puede leer “DETECTIVE SPEC”, aprovisionada con cinco municiones calibre 38, una de las cuales presenta una ligera abolladura en el fulminante, razón por la cual, se presentó seguidamente una unidad policial y le practicó la inspección corporal al sujeto que portaba el arma de fuego , no encontrándole ningún elemento de interés criminalístico, en su persona o en sus ropas, para posteriormente entrevistarse con quien quedo identificado como RICHARD ALFREDO HIDALGO MARTÍNEZ, quien le manifestó que el sujeto aprehendido, le despojo de un bolso pequeño donde llevaba aproximadamente la cantidad de cuatro millones setecientos mil bolívares (Bs. 4.700.000,oo)en efectivo, y aproximadamente dos millones doscientos mil bolívares ( Bs. 2.200.000,oo) en tarjetas telefónicas, las cuales haría entrega en el Centro Comercial Caricuao, por lo cual la comisión policial le solicitó al agraviado, que los acompañara a rendir entrevistas y seguidamente el ciudadano RICHARD HIDALGO MARTÍNEZ, al folio cinco de las actuaciones corrobora lo dicho por el funcionario DARWIN MARTÍNEZ, toda vez que expresa, que se encontraba aproximadamente a las once de la mañana (11:00 am), en la parte externa del estacionamiento del CENTRO COMERCIAL CARICUAO, salió de su carro e iba hacia el banco con un bolsito en la mano a depositar cuatro millones “y algo”, que en el bolso tenía también un pedido de un millón “y pico” en tarjetas telefónicas que pretendía repartir en el CENTRO COMERCIAL, cuando se le acercó “un tipo” vestido con pantalón de jeans y suéter anaranjado con azul, alto de contextura gruesa y moreno, y le sacó un revólver pequeño y plateado, le apuntó y le colocó el revólver en la “barriga”, le quito el bolso y se lo entregó a otro tipo que estaba en una moto detrás del sujeto que le apuntó, y luego mientras el sujeto le apuntaba lo llevó hasta su carro, cuando apareció un policía metropolitano y la adrenalina lo llevó a gritar que lo estaban robando, momento en el cual, el policía apuntó al sujeto y le dio la voz de alto, el tipo le dijo “tranquilo” y se acostó en el piso y puso el arma en el piso, después el le dijo al policía metropolitano, que eran dos los sujetos, pero que el otro ya se había ido, y luego el policía metropolitano le pidió que lo acompañara a rendir esa entrevista. De tal forma que estos dos dichos de los funcionarios policiales, adminiculados a la declaración de la víctima, permiten acreditar a este tribunal los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en razón de que la víctima RICHARD HIDALGO MARTÍNEZ, fue amenazada a mano armada para que entregara un bolso en cuyo interior se encontraba una cantidad considerable de dinero, como la que señaló y unas tarjetas telefónicas, que también estimó el agraviado, “como costosas”. Igualmente, manifestó éste lo mismo que el funcionario Policial que lo auxilia, en el entendido que expresa, que el funcionario de la policía metropolitana prácticamente lo salvó y es por eso que reconoce al sujeto aprehendido, cuando hace mención a que el funcionario Policial lo neutralizó, le hizo colocar el arma en el piso, hasta que le practicó la aprehensión. El Tribunal estima éstos elementos como suficientes para dar por acreditados los delitos mencionados, toda vez que durante la investigación sumaria y expedita, a la que están facultados los órganos de policía, antes de enviar las actuaciones al Fiscal del Ministerio Público, practican actuaciones como las que cursan a los folios 4 y 5, y que están revestidas de la presunción de verdad formal, cuando actúan bajo el Principio de Legalidad que les faculta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus actuaciones y en artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, definitivamente necesarias y urgentes y estuvieron dirigidas a identificar al autor presunto de los delitos y al aseguramiento del objeto pasivo y activo de la perpetración. Así las cosas, al incautarse un arma de fuego de las señaladas anteriormente, y al existir el dicho del funcionario aprehensor y de la víctima, respecto de que el hoy aprehendido la portaba, y que ésta tenga rastros de devastación en el lugar de los seriales, determina que estamos igualmente en presencia del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que aunque la misma se colectó en el piso el funcionario y la víctima son contestes en referir que la portaba en su mano, el hoy aprehendido. El Tribunal estima, que hay suficientes elementos de convicción de que el imputado es autos de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, los cuales surgen de la declaración de la víctima, cuando ésta mencionó como se dijo que fueron dos sujetos, quienes estando uno de ellos manifiestamente armado, le despojaron de un bolso contentivo en su interior de una cantidad considerable de dinero ya especificada, y tarjetas telefónicas de un gran valor , y el hecho de que no se hiciera acompañar de testigos, el funcionario que neutraliza al hoy aprehendido resulta para esta Juez, justificado en la situación de peligro en la cual se encontraban, tanto el funcionario policial como la víctima. Por otra parte, los alegatos de la defensa resultan de índole subjetivo, cuando se pregunta que como es posible, que el hoy imputado no se fuera conjuntamente con el otro sujeto en la moto y por el contrario siguiera apuntando a la víctima, toda vez que la víctima es enfática al folio 5, en referir que el sujeto que le apuntaba luego de que ya le había robado su bolso, lo conminaba a que se fuera hasta su vehículo. En otro orden de ideas, el Tribunal estima que si es o no mentira , lo que expresan los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, esto no puede extraerse por máximas de experiencia y lo que ha dicho la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es que no basta el dicho de dos funcionarios policiales para dar por acreditado un delito y la responsabilidad Penal de una persona, y en este caso no estamos hablando del dicho único de los funcionarios policiales , sino también del dicho de la víctima en un caso concreto, donde se expuso en peligro tanto al funcionario policial, como a ésta, y vale destacar que las Sentencias de la Sala de Casación Penal, no son de carácter vinculante, no obstante esta Jueza, estima el criterio en mención, sin embargo, el sistema acusatorio penal venezolano, no establece una valoración taxativa o tarifada de prueba, sino el sistema de la sana crítica, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma que, los argumentos respecto a la distancia en que fue encontrada en arma y el hecho de que al imputado, no se le encontrara posesión de algún objeto de interés criminalístico, no destruye los señalamientos antes señalados, respecto a la acreditación de los delitos y los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor de los mismos. Es evidente incluso que la defensa acepta la comisión de un hecho punible, y pone en duda el dicho de la víctima en atención a que no está precedido del principio de oralidad, no obstante, como se dijo si es o no es real el acta de entrevista que cursa el folio 5, la presunción que obliga a esta juez es al contrario, vale decir, le toca presumir verdad formal de dichas actuaciones, por cuanto van precedidas del Principio de Legalidad y de Buena fe, con los cuales están obligados a actuar los funcionarios públicos, y en este caso los de policía de investigaciones penales. El Tribunal, estima que existe presunción razonable de peligro de fuga toda vez que a pesar de que el imputado ha manifestado tener arraigo en el país, determinado por su domicilio, asiento de su familia, de su trabajo, y no ha demostrado el Ministerio Público las facilidades para que el imputado abandone definitivamente el país o permanezca oculto, la pena que podría llegar a imponerse en el caso es grave. Asimismo es grave la magnitud del daño causado, toda vez que se trata de la exposición de la integridad física de la víctima, quien fue conminada con arma de fuego a ir hasta su vehículo y fue despojada de sus pertenencias por dos personas una de las cuales se encontraba manifiestamente armada y la integridad física del funcionario policial que la auxilió. Por otra parte, el comportamiento del imputado en este proceso no indicó su voluntad de someterse a la persecución penal, toda vez que no fue, sino hasta que el funcionario policial le indicó desenfundando su arma de fuego, que bajara la que el portaba, que depuso de su actitud delictual. Por otra parte, el imputado tiene conducta predelictual, determinada por una libertad condicionada que el mismo admitió estar cumpliendo por haber sido sentenciado por un Tribunal de la República, estando dicha sentencia definitivamente firme. No estima, el Tribunal peligro de obstaculización por cuanto no observa graves sospecha de que el imputado pueda influir en la víctima para que ésta informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o induzca a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.…” (Folio 13 al 18)

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, actuando con el carácter de defensor privado del imputado HENRY MANUEL DIAZ, esta Sala pasa a dictar su pronunciamiento, en los siguientes términos:

El abogado apelante argumenta, en primer término, que en la decisión de la Juez Décima Quinta de Control, mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra de su patrocinado, se incurre en la aplicación errónea de un precepto jurídico por cuanto el Juzgado a quo, no sopesó de manera correcta los elementos de convicción establecidos en las actas procesales para determinar que tipo de delitos se están presenciando.

Considera el recurrente, que en el presente caso se ha cometido, en el supuesto negado, un delito imperfecto, como lo es el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, por cuanto su defendido voluntariamente desistió de su acción y así se refleja, según su dicho, en las actas que componen el presente expediente, razón por la cual solicitó la modificación de la precalificación fiscal atribuida a su defendido, al delito antes referido, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el primer aparte del artículo 80, ambos del Código Penal.

En relación al anterior señalamiento, considera este Órgano Colegiado, que de actas se desprende que la acción típica desarrollada por el imputado HENRY MANUEL DÍAZ no se caracteriza por haber desistido de su acción, sino más bien, se observa que tuvo el dominio del hecho y la disposición de decidir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el hecho delictivo; y, en todo caso, depuso su actitud al ser conminado por la autoridad policial. De tal manera que la conducta del subiudice, no encuadra dentro de la descripción penal sustantiva alegada por el recurrente.

De esta manera y siendo que la calificación jurídica acordada por la Juez a quo es la adecuada y ajustada al comportamiento desarrollado por el imputado de autos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ibidem, esta Sala considera que la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD se encuentra ajustada a derecho, ello en razón a que aparece evidenciada la comisión de varios hechos delictivos, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente fecha de su perpetración, todo lo cual quedó demostrado en la incidencia que hoy ocupa a este Órgano Colegiado y de la cual se desprende que el hecho objeto del proceso lo constituye el apoderamiento por parte del subiudice, de un bolso pequeño propiedad del ciudadano RICHARD ALFREDO HIDALGO MARTÍNEZ, donde llevaba aproximadamente la cantidad de cuatro millones setecientos mil bolívares en efectivo, y alrededor de dos millones doscientos mil bolívares en tarjetas telefónicas, las cuales haría entrega en el Centro Comercial Caricuao.

La anterior conducta se encuentra prevista en la ley, según las normas sustantivas penales anteriormente mencionadas, las cuales establecen, en el primero de los delitos referidos, una pena de prisión comprendida entre los límites de diez a diecisiete años en su límite superior; y con una pena de tres a cinco años de prisión para el segundo de los citados. Por tal razón, queda configurado el supuesto establecido en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la misma norma, como es la pena que podría llegar a imponerse; que en este caso en su término máximo es superior a diez años; de tal manera que queda desvirtuado el argumento del recurrente, referido a la aplicación errónea de un precepto jurídico, por cuanto el Tribunal de la recurrida, analizó acertadamente los elementos de convicción establecidos en las actas procesales y efectuó un proceso de adecuación típica congruente con los hechos presuntamente perpetrados.

No obstante lo anterior, es conveniente señalar que el proceso de marras se encuentra en fase de investigación y la precalificación efectuada tanto por la Vindicta Pública como por el Tribunal de la Primera Instancia es provisional, por lo que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente como acto conclusivo una acusación fiscal y esta sea depurada en la audiencia preliminar.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.

En otro orden de ideas, el recurrente denuncia como segundo motivo del recurso interpuesto, que la resolución judicial dictada por la Juez Décima Quinta de Control es inmotivada, por cuanto debió resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, estableciendo modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, dejando probada la participación criminal de su defendido en la imputación fiscal, para así luego demostrar, de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguyó que tales requisitos deben ser demostrados por la Vindicta Pública y el Juez debe dejarlos expresamente establecidos dentro del auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual considera que la providencia judicial impugnada, no cumple los requisitos de los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente sostiene el recurrente que al existir un error en la precalificación de los hechos, no se dan los extremos del artículo 250, ordinal 3º y 251 ejusdem, siendo además que no existe en los autos ningún testigo presencial de la revisión y del supuesto acto típico antijurídico desarrollado por su patrocinado.

Solicitó el recurrente, se anule la decisión dictada por la Juez Décima Quinta de Control, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y se decrete la libertad plena del imputado de autos o en su defecto se dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad.

A los efectos de resolver los argumentos mencionados ut retro, este Tribunal Colegiado estima pertinente destacar que una de las finalidades de la medida privativa de libertad durante el proceso, es asegurar sus resultas, ante la posible incomparecencia del encartado al proceso seguido en su contra, aunado al reconocimiento que se ha efectuado a la víctima en el proceso penal, a quien le ha sido vulnerado un bien jurídico objeto de tutela penal y en donde el Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable, debe adoptar mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004)

Así las cosas, el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

Por su parte el artículo 254 del Código Adjetivo Penal, denunciado por el recurrente como vulnerado por el Tribunal de la Causa, establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen ;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los Artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables...”

El abogado HORACIO MORALES LEON, defensor privado del imputado HENRY MANUEL DIAZ señaló en su escrito apelativo, que existe una palmaria violación de la referida norma adjetiva penal, ya que la Juez de la recurrida no analizó y comparó todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, debiendo establecer el modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos dejando por probada la participación criminal del imputado, para así luego demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 ejusdem.

No obstante tal argumento, observa esta Alzada que tales exigencias no son precisamente la contempladas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; muy por el contrario, la resolución motivada aludida, exige los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyan, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los requisitos exigidos en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal y la cita de las disposiciones aplicables, requisitos estos que huelga señalar, fueron debidamente cumplidos por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo contenido se transcribió parcialmente en el contenido del presente fallo.

Finalmente en lo que atañe al argumento de la defensa, relativo a la inexistencia de testigos presenciales que puedan dar crédito de los hechos objeto del presente proceso, es relevante señalar que conforme a la norma prevista en el numeral 2º del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de.. Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

Finalmente el recurrente pretende que se otorgue a su patrocinado una medida cautelar sustitutiva de libertad, dado que en su criterio no resulta procedente la medida privativa de libertad decretada en su contra; no obstante ello, ha constatado la Sala que el delito que se le imputa al sub iudice, es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y penado en el artículo 277 ambos del Código Penal, siendo que el primero de los mencionados ha sido calificado por la Doctrina como un delito pluriofensivo, que afecta más de un bien jurídico, específicamente la violación del derecho a la propiedad, protegido no sólo por el Código Penal, sino también por la Carta Fundamental y diversas leyes especiales; así como también el bien jurídico de la libertad personal, ya que el sujeto pasivo fue constreñido a que le despojaran un bolso contentivo en su interior de una suma de dinero y tarjetas telefónicas; de tal suerte que al atribuírsele los referidos delitos, los cuales contemplan una pena que asciende en su límite máximo a más de diez años de prisión, constituye el presupuesto legal de presunción de fuga, lo cual sumado a las demás circunstancias en las que se efectuó su aprehensión, obligan en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los fines del proceso.

Corolario de todos los razonamientos precedentemente expuestos, debe la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del imputado HENRY MANUEL DIAZ, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Penal de fecha 10 de febrero de 2007, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HIDALGO MARTÍNEZ RICHAR ALFREDO. Y así se decide.

-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del imputado HENRY MANUEL DIAZ, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Décimo Quinto de Control de este Circuito Penal de fecha 10 de febrero de 2007, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por considerar llenos los extremos exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano HIDALGO MARTÍNEZ RICHAR ALFREDO.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
PONENTE

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

EXP. N° 2225-2007 (Aa) S-6
PPM/nm*