REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 8 Caracas, 24 de abril de 2007 197° y 148° CAUSA N° 2698-07 PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C. Corresponde a esta Sala conocer de la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abg. ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, en contra de la decisión dictada por el Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de marzo del 2007, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido. Señala el apelante en su escrito inserto a los folios 58 al 68 del presente cuaderno de incidencias, lo siguiente: “… De la… Acta Policial de Aprehensión, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, suscrita por el Detective JIMMY PALMAR, adscrito a la Brigada Rural de Hoyo de la Puerta del Instituto Autónomo Policía Metropolitana, el día diecisiete (17) de marzo del año en curso, no se desprende suficientes elementos de convicción procesal para demostrar fehacientemente que mi defendido JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, haya participado en los hechos ocurrido el día diecisiete (17) de marzo del año en curso, menos aún elementos de comprometan la conducta del referido imputado, ya que al compararla con las actas de entrevistas, se observa serias que concordantes (sic) contradicciones entre sí, así como también no existen testigos instrumentales que corroboren lo dicho por los funcionarios aprehensores, no pudiéndose formarse convicción cierta de los hechos que el Ministerio Público pretende imputarle a mi defendido… A todo lo antes expuesto se debe agregar que nuestro actual sistema acusatorio la privación de la libertad es una medida extrema de aseguramiento del imputado que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite la existencia de tres (3) circunstancias concurrentes, la primera de las cuales, supone un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, circunstancia esta que no se ha cumplido en el presente caso, por cuanto como ya se dijo, hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico, motivo por el cual escapa de toda lógica jurídica penal Pretender la existencia del segundo presupuesto como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible determinado. Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en lo que respecta al argumento esgrimido por el representante del Ministerio Público y por el Juez A-quo según el cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procederían medidas cautelares sustitutivas al superar la pena el limite máxima de tres (3) años, que tal afirmación es producto de una errada interpretación de la referida disposición. En efecto, dispone el citado artículo 253 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena preventiva de libertad que no exceda de tres (3) años en su limite máximo, y el imputado carezca de antecedentes penales, solo procederán medidas cautelares sustitutivas, es decir, que en presencia de tales circunstancias, no podrán decretarse la privación preventiva de libertad, procediendo únicamente las referidas medidas. Por lo tanto, afirmar categóricamente, como en efecto lo hago, que no proceden medidas cautelares sustitutivas cuando la pena correspondiente al delito exceda de tres (3) años, implica desconocer el carácter excepcional que se otorga a la privación preventiva de libertad en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 ejusdem, que ratifica tal carácter. Con fundamento a lo antes expuesto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de defensa APELA de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal…., el día dieciocho (18) de marzo del año en curso, mediante el cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, al presumir la existencia de peligro de fuga; todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 250 en sus Ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD de la prevista en el ordinal 3° y 4° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra que a bien tenga acordar. La defensa pide a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, admitan el presente recurso y declaren el mismo con lugar…” Emplazada en su oportunidad la representante del Ministerio Público, Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no dio contestación al recurso interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 18 de marzo de 2007, se celebró ante el Tribunal 35° de Primera Instancia en funciones de Control, audiencia para oír a los imputados DOUGLAS GONZALEZ, JOSÉ DELGADO, DAVIDSON RONDON, YOSMAR CHINCHILLA, RONNYS RONDON y ARGENIS GONZALEZ, la cual cursa a los folios 19 al 31 del presente cuaderno de incidencias, y en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos: “… el tribunal considera que una medida de esta naturaleza, como la solicitada por el Ministerio Público exige el cumplimiento copulativo de los tres requisitos de los ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el primer ordinal exige que para ello el delito imputado tenga establecida una pena capaz de generar una privativa de libertad y que además la acción que sustenta el posible proceso no se encuentre prescrita, ahora bien, con solo revisar la pena que impone el artículo 458, cualquiera se percata que ese delito en su caso, genera una pena privativa de libertad, igualmente a los fines de establecer la vigencia de la acción también es claro que los presuntos hechos se ocurrieron a escasas horas de la presente audiencia, cumpliéndose con los requisitos del ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al ordinal 2 del indicado artículo, el cual señala que existan fundados elementos de convicción contra la persona presentada por el Ministerio Público , capaz de establecer la vinculación de las personas en la realización de los hechos que le han sido imputados, es decir, fundados elementos de convicción a los fines de estimar que las personas presentadas están relacionadas con la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, esos elementos de convicción debemos estar en conocimiento que no le exigen a un tribunal de garantías, ningún criterio de certeza, a los fines de estimar la vinculación de las personas con los hechos, tal situación deviene como un planteamiento de verosimilitud, a fin de verificar la posibilidad de mantener a las personas vinculadas al proceso, como es la finalidad de las privación de libertad, su finalidad jurídica es la de asegurar la presencia de los imputados a los diferentes eventos procesales, no tienen ningún tipo de relación con la violación de dos derechos principales, como son el derecho de igualdad y el principio de presunción de inocencia, ambos derechos pertenecen a una naturaleza distinta y es donde se estima el valor que tienen las actas que conforman el presente caso hasta el momento, en primer lugar el acta de aprehensión policial, la cual sirve en este momento como elemento presuntivo de la detención de dichos ciudadanos y de la existencia, hasta el momento de los bienes u objetos que ella describe, los funcionarios policiales que la suscriben, ninguna relación tienen con la presunta perpetración de los hechos, toda vez que no tienen participación policial en aquella oportunidad, ellos realizan la detención a la altura del peaje de Tazón, en ocasión de una llamada por radio donde le informaban acerca de un robo ocurrido en un negocio de Mercal ubicado en las lomas, en Hoyo de la Puerta, estado Miranda (sic); y señala esa misma acta policial que la camioneta presuntamente conducida por las personas que cometen el presunto hecho, es de características o tipo vans, color azul y blanca y refieren los funcionarios que persiguen la camioneta porque las características coinciden con los datos que le aportaron, posteriormente a ello, el acta refiere que quedaron como testigos del procedimientos los agraviados ya indicados anteriormente; en el acta rendida por PABLO GUZMÁN, este manifiesta que llegaron al peaje y avistaron una patrulla de la policía de baruta que los tenía parados y le manifestaron lo ocurrido y luego le indicaron que comparecieran a declarar a su comando,; asimismo corre declaración rendida por el ciudadano HORACIO JOSÉ CORREA, quien dice lo mismo que el anterior, pero reconoce a cuatro de los seis sujetos y un quinto que dice él siempre compraba en el negocio; refiriendo que a lo mejor los otros estaban dentro de la camioneta en el momento que ocurrieron los hechos, igual declaración formula HORACIO ESPINOZA CHARTE, quien manifiesta que tenía a seis detenidos y reconoce a cuatro de estos como las personas que estaban en su negocio y a un quinto que va siempre a comprar al negocio, indudablemente que en esta fase del procedimiento y donde no puede existir una investigación debidamente acatada cerca de la responsabilidad de dicho ciudadanos con respecto a los hechos imputados por el Ministerio Público, a los fines de emitir un pronunciamiento acerca de la medida de privación de libertad planteada por el Ministerio Público, en lo tocante a los requisitos del ordinal 2, a juicio del tribunal no puede este juzgado desdeñar esas tres actas de entrevistas adminiculadas al acta policial de aprehensión para establecer verosimilitud, a los fines de estimar cumplido el requisito del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina con lo establecido en el mismo, ya que esas actas de entrevistas le hacen merecer fundados elementos de convicción para relacionar a dichos ciudadanos con los hechos imputados por el Ministerio Público, y en lo tocante al cumplimiento de los requisitos que estable el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que este tribunal acredite la presunción razonable del peligro de fuga; el Ministerio Público, aferra su solicitud a los ordinales 2 y 3 del artículo 251 y se estima que la magnitud de la pena está presente en este acto, ya que una pena de 10 a 17 años de prisión es de una consideración bastante grande para que esa presunción a que hace mención al ordinal 3, se armonice con el ordinal 2 del artículo 251 y en lo referente al posible daño causado, a que hace referencia el ordinal 3 del artículo 251, se evidencia que el delito de Robo Agravado reúne dos características y que en consecuencia lo excluye del hurto, en vista que este último constituye un atentado solo al derecho de propiedad, en vista que el Robo Agravado constituye un atentado al derecho de libertad de las victimas, pone en peligro la integridad física, por lo que se le denomina un delito pluri subsistente y ello es lo que determina el daño que pudiera generar el daño, para evidenciar el ordinal 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, e igual señalamiento con respecto a los ordinales 1 y 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquiera que se viera amenazado por los rigores de un delito de esta naturaleza, a juicio de este Tribunal y en base además al medio donde se encuentra el establecimiento donde presuntamente ocurrieron los hechos, podrían adelantar mecanismos tendientes a modificar, destruir o desaparecer posibles elementos de convicción a ser utilizados ante la eventualidad de un debate oral y aunado a ello el peligro de que se puedan adelantar mecanismos inhibitorios hacia testigos, perito etc, por lo que se estima que se cumple también con el peligro de obstaculización a que hace referencia el artículo 252, ordinal 2, por lo que se determina es declarar con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y en consecuencia acuerda la Medida de Privación de Libertad en contra de los ciudadanos …. JOSE DELGADO… DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN 250, ordinales 1, 2 y 3; 251, ordinal 2 y 3; así como el artículo 252, ordinales 1 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursa a los folios 39 al 48 del presente cuaderno de incidencias, fundamentación de la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado 35° de Control en contra del ciudadano JOSE GREGORIO DELGADO MEZA. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO El Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de Apelación en contra del auto que acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 35 de esta misma Circunscripción Judicial. Apunta en primer lugar el recurrente, que en contra de su defendido, solo existe el Acta Policial suscrita por el Detectiva Jimmy Palmar, adscrito a la Brigada Rural de Hoyo de la Puerta del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta, del estado Miranda, de fecha 17 de marzo de 2007, lo cual considera insuficiente por sí sola para demostrar fehacientemente la materialidad del delito ni tampoco para demostrar culpabilidad alguna. Al respecto, tenemos que contrario a lo expresado por el recurrente, el fallo apelado especifica claramente los fundados elementos de convicción que dieron base a la sospecha que aborda al ciudadano Juez, de que el mencionado imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, cuya comisión previamente estableció. En efecto, se observa que el Tribunal de la causa motivó suficientemente cada uno de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 250 de la Ley adjetiva penal, para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad y, concretamente respecto del numeral 2° denunciado, el Tribunal A quo analiza uno a uno los elementos de convicción, siendo el Acta de Aprehensión a que se refiere la Defensa, solo el primer elemento analizado, pues continúa el Tribunal analizando las entrevistas rendidas por los ciudadanos HORADIO JOSÉ CORREA, HORACIO ESPINOZA CHARTE, quienes presuntamente se encontraban en el lugar de los hechos cuando éstos ocurrieron y posteriormente, el ciudadano Juez hace la adminiculación de estas deposiciones con el acta policial primeramente analizada, lo cual constituye parte importante del razonamiento debido por el Juez para proceder a dictar una medida cautelar que priva de la libertad a los presuntos autores de los hechos, por constituir, tal como lo exige el mencionado numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Por otro lado, delata el recurrente que se debe otorgar la libertad provisional a su defendido quien no ha sido condenado por sentencia definitivamente firme, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico es garantista de la libertad y, establece que toda persona no es responsable de un hecho determinado, sino hasta que exista en cu contra sentencia definitivamente firme. Sobre el particular, no le asiste la razón, pues la libertad ciertamente es una garantía del proceso, pero bien puede ser privada cuando se encuentren llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ha ocurrido en la presente causa, donde el Juez ha establecido clara y suficientemente los motivos que le llevaron a restringir de su libertad al ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO; y no por ello, puede decirse que se este violentando la garantía de la libertad, pues como se dijo, en el caso concreto en estudio, hasta la presente oportunidad procesal, concurren excepciones legalmente establecidas. Continúa exponiendo el recurrente, que en el presente caso no se ha cumplido con la circunstancia de establecer el hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico; que por ello, escapa de toda lógica jurídica pretender la existencia del segundo presupuesto del artículo 250, como lo son los fundados elementos de convicción. Volviendo una vez más la vista al fallo recurrido, tenemos que declarar que sobre el punto concreto, tampoco le asiste la razón al recurrente. En efecto, en la decisión se observa, el considerando dedicado a “DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO” donde el ciudadano Juez además de establecer los incidentes de la aprehensión, estableció las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación, los que tras la labor judicial de subsunción califica como ROBO AGRAVADO. Además, no se requiere prueba alguna para el establecimiento de los hechos en la decisión que acuerda la Medida Privativa de Libertad, las pruebas serán únicamente, las que se practiquen en su oportunidad, la Audiencia de Juicio Oral y Público, mientras, solo se requiere de elementos de convicción y como ha quedado dicho, en la presente causa, hasta el presente momento procesal existen, tal como lo estableció el Juez de la causa en la recurrida, suficientes elementos de convicción como para acreditar el hecho punible, así como la autoría o participación del o los imputados en ese hecho. Mas adelante, en su escrito de apelación, el recurrente manifiesta que el Ministerio Público y el Juez de la causa han interpretado erróneamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal cuando exponen, que no procederá medida cautelar sustitutiva al superar la pena el límite máximo de tres años. Aquí advertimos, que yerra el recurrente en su alegato, pues la norma aplicada y aplicable al caso concreto en estudio, no es la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la establecida en el Parágrafo Primero del artículo 251 Ejusdem, que textualmente dice “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Negrilla añadida. En efecto, el delito de Robo Agravado, como se ha calificado hasta el presente momento procesal los hechos objeto de la presente averiguación, tiene establecida en el vigente Código Penal una pena de diez a diecisiete años de prisión, que eventualmente pudiera aplicarse al caso concreto en estudio y cuyo término mínimo, es decir, ni siquiera el máximo, sino el mínimo es igual a diez años, con lo cual, como lo dice la norma transcrita, se presume el peligro de fuga. Siendo así, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, representante de la Defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA; y, CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 18 de marzo de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 35 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreto Medida de Privación Judicial de Libertad, entre otros, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su condición de Defensor del imputado JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión mediante la cual se Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO DELGADO MEZA, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de marzo de 2007, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones al Tribunal de origen. LA JUEZ PRESIDENTE ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO LA JUEZ (PONENTE) ANA J. VILLAVICENCIO C. LA JUEZ NEREYDA C. GONZALEZ CASTILLO LA SECRETARIA, FERNANDA CHAKKAL En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, FERNANDA CHAKKAL EXP: N° 2698-07/cevq.