REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 8

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 8 Caracas, 09 de abril del 2007 196º y 148º EXPEDIENTE Nº 2684-07 PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C. Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del Recurso de Apelación interpuesto por los Abgs. DONALDO BARROS y KATIUSKA MARIN, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS JOSÉ MARTIN OLIVARES, en contra de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de febrero del 2006, en la que Decreto Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, establecidas en el artículo 256 numerales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado, esta Sala para decidir observa: ARGUMENTOS DE LA APELACION Fundamenta los Abgs. DONALDO BARROS y KATIUSKA MARIN, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS JOSÉ MARTIN OLIVARES, parte apelante, sus pretensiones en escrito de fundamentación inserto a los folios 29 al 60 del presente expediente original, en: “...Ahora bien, analizada la decisión que aquí se recurre, tenemos que la misma, y sin que realizara la Jueza de Control ningún tipo de motivación o proceso discursivo, concluyó que nuestro representado, en su criterio sería responsable de la comisión del delito arriba mencionado. De seguidas pasamos a desglosar los fundamentos de la presente apelación: DE LA VIOLACION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL; Y, DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURIDICA DEL IMPUTADO, PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 1° Y 5° DE NUESTRA CARTA MAGNA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 125 NUMERALES 1°, 3° Y 9°; 127, 128, 129, 130 Y 134 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… En ese sentido, todo aquel que señalado como autor o participe de un hecho punible por algún acto de procedimiento que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa. En el caso de autos tenemos que nuestro defendido, fue privado de su libertad en virtud de una aprehensión que habría sido practicada dentro de las circunstancias de una supuesta flagrancia; sin que para el momento de su detención se le impusiera de los derechos del Imputado que se encuentran establecidos en el mencionado artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, el Cuerpo Policial quiso remediar posteriormente, a varias horas de su detención, cuando se le hizo firmar un formato de imposición de derechos del imputado, en el que se lee, al lado de la rúbrica de nuestro patrocinado, la hora exacta en la que ocurrió tal imposición, cual es las 9:30 a.m del día 24 de febrero de 2007, habiéndose producido su detención el día 23 de febrero de 2007, a las 11:30 p.m; aproximadamente. Estos derechos del imputado les fueron a todas luces conculcados a nuestro representado, toda vez que, al momento de su detención, jamás fue impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49, ordinal 5°, en concordancia con el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal y 125 de la Ley Adjetiva; razón por la cual, no pudo gozar, desde el mismo momento de su detención, de asistencia y representación jurídica alguna; agravándose el hecho por una ausencia absoluta del Fiscal del Ministerio Público, lo que hace censurable la conducta de éste ultimo, por ser violatoria no solo de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, sino de la propia normativa que rige la institución del Ministerio Público; en particular de lo estatuido en el artículo 4 de la Ley orgánica del Ministerio Público… y por ende el artículo 5 ejusdem… Debemos tener claro que, la presencia del Defensor en el proceso no está marcada por una inactividad, sino que tiene o debe tener una intervención activa, al punto que podrá dirigir al imputado las preguntas que considere pertinentes tal y como lo señala el… artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal… Esta violación, por sí sola e independientemente de otras violaciones cometidas y que se denunciarán más adelante, resultan ser suficientes para declarar la nulidad absoluta de la actuación policial mediante la cual nuestro defendido fue privado de su libertad personal, en virtud de que tal aprehensión se produjo obviándose la imposición de precepto constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y de los derechos con rango constitucional… todo lo cual, vicia de nulidad absoluta la precitada actuación policial; ello en atención a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que reputa como nulidades absolutas… Esa irregular e ilegitima actividad, hizo nugatoria la posibilidad que tenía nuestro patrocinado de solicitar, desde el mismo momento de su aprehensión, la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación que habría motivado su detención; de tal manera que al no remediar el Juez de Control esa situación jurídica infringida y al aceptar una detención policial, a todas luces arbitraria, vicia también de nulidad absoluta, la decisión que aquí se impugna. II DE LA ERRONEA INTERPRETACION Y APLICXACIÓN DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. En la audiencia para oír a los imputados, la Representación Fiscal se permitió solicitar, entre otras cosas, que se decretara en contra de nuestro defendido una medida cautelar menos gravosa a la de privación de libertad, es decir, una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, lo cual fue acordado en los pronunciamientos emitidos por la Jueza de Control. Sin embargo, nota esa defensa que, tanto en la solicitud presentada por el Ministerio Público dirigida al Tribunal de Control, en la que requiere sea decretada una Medida de coerción personal contra nuestro defendido, entre otros; como también en el auto emanado de el Juzgado de Control, dictada en atención a esa solicitud se evidencia a claras luces una errada interpretación, tanto del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución; como del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en las que incurrieron tanto el Ministerio Público, como la Juez de Control; afirmación ésta que me permito, en base al siguiente razonamiento: … del artículo… se evidencia que el legislador estableció dos supuestos diferentes en lo atinente a la procedencia de una medida de coerción personal en contra del imputado, y de una autorización de aprehensión en contra del investigado señalada en el último aparte de dicho artículo… En ese orden de ideas, ha debido percatarse la Juez de Control que el tratamiento que le fuere dado a la investigación, por parte del órgano Policial y posteriormente explanado por el Ministerio Público, en lo atinente al intento de establecer las responsabilidades pertinentes sobre el o los ejecutores del hecho sometido a investigación; así como las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo entornaron, hacía y hace imposible estructurar en el mundo jurídico, el reproche penal que hoy pesa sobre LUIS JOSE MARTIN OLIVARES… Por todo ello, debemos concluir que todo aquel que sea señalado como autor o participe de un hecho punible por algún acto de procedimiento, que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa… Sin embargo, a quien aquí defendemos, se le dictó una medida de coerción personal, sin haberse producido en la audiencia para oír al imputado, la calificación del flagrancia establecida en el artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Del análisis de la norma que nos ocupa, nos encontramos con un segundo supuesto, que deviene del último aparte del artículo 250 in comento… En esta hipótesis, el legislador estableció que el Juez de Control pudiere autorizar la aprehensión del investigado, lo cual no significa el dictado de una Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, sino que le dio la potestad de facultar al Ministerio Público para aprehender al investigado, que evidentemente, que evidentemente, para ese momento no ha sido señalado como imputado, ni por órgano policial, ni por el Ministerio Público; interpretación ésta que tiene su asidero en que, de haber tenido conocimiento el investigado que ostentaba la cualidad de imputado, se aplicaría entonces el encabezado del artículo 250 in comento… En ese orden de ideas, tanto el Ministerio Público como la Juez Cuadragésimo Noveno de Control, erradamente aplicaron el ya tantas veces citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que, por un lado el Ministerio Público realizó una solicitud inadecuada, ya que al no haber sido imputado mi representado dentro de una investigación sobre un hecho punible supuestamente sorprendido in fraganti, entonces ha debido presentar una solicitud ante el Juez de Control, para que se calificara la flagrancia en base a lo dispuesto en el citado artículo 273 ejusdem. De tal manera, al haberse limitado el Ministerio Público a solicitar escuetamente el procedimiento por la vía ordinaria, permitiéndose una inadecuada precalificación de un delito jurídicamente además de una medida de coerción personal, sin solicitar la calificación de flagrancia, ello ha debido llevar a la Juez de Control, a la conclusión de que se encontraba en presencia de unos hechos totalmente divorciados de los presupuestos de la flagrancia, por lo que la privación de libertad, ante la ausencia de tales presupuestos, resultaría a todas luces arbitraria e ilegitima y debió proceder a anular las actuaciones y decretar de inmediato, la libertad plena de nuestro patrocinado… Ese craso error cometido por el Ministerio Público, es cometido nuevamente por la Juzgadora de Control, cuando en la decisión que aquí se recurre, no se pronuncia en ningún momento sobre los presupuestos de la flagrancia, además de obviar inexplicablemente, el entrar a considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la aprehensión de mi patrocinado,; lo cual, por tratarse de una violación de derechos fundamentales del imputado, no puede convalidarse y afecta de nulidad absoluta del fallo. III DE LA INEXISTENCIA DE UN PROCESO DE ADECUACION TIPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO. Se le imputa a quien aquí defendemos, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Ahora bien, la Honorable Juez de Control, no explica la manera como desentrañó la supuesta existencia en el mundo jurídico de uso indebido de arma de fuego por parte de nuestro defendido; tampoco plasma en la decisión que se impugna, las razones que le pudieron asistir, para llegar a la conclusión de que ese supuesto uso indebido de arma de fuego pueda ser atribuido a nuestro representado, sobre quien actualmente pesa una medida de coerción personal que se traduce en una libertad precaria, sometida a una serie de restricciones. Por ello, aún cuando tratemos de encontrar una motivación a la imputación del delito que se le atribuye a nuestro defendido; ello resultaría imposible dentro de una óptica estrictamente jurídica, toda vez que en el legajo de actuaciones que fue presentado por el Ministerio Público, se evidencia a claras luces que la conducta desplegada por aquél, lejos de constituir una actividad subsumible al tipo penal que se le imputa, resulta, por el contrario ser una conducta totalmente ajustada a derecho. En el presente caso y lo señalado en el acta policial suscrita por el funcionario JHONNY SILVA y del contenido de las entrevistas realizadas a los ciudadanos JAVIER HENRIQUEZ y JOSE ANTONIO HENRIQUEZ, robustece lo narrado por nuestro defendido y se pone en evidencia que éste, aún cuando estaba siendo agredido físicamente por varias personas, no obstante, hace uso de su arma de fuego, pero no para repeler la agresión de la que era objeto, sino a manera de disuadir a sus agresores a que cesaran en la agresión, que sin justificación alguna, habían desencadenado en su contra. Sin embargo, la honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se recurre, no señala el proceso discursivo utilizado para pretender que la conducta desplegada por nuestro patrocinado pudiere subsumirse en el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO… No niega la defensa que nuestro defendido, tal y como él mismo lo declaró en la oportunidad en que fue presentado por ante la jurisdicción de Control, habría accionado un arma de fuego; sin embargo, nota con preocupación que la honorable Juez de Control, hizo suyo e desacierto del Ministerio Público, al actuar con una prisa injustificada, la cual culminó en una conclusión mediante la cual, sin ningún tipo de soporte intelectual, ha pretendido de manera frágil e inconsistente, subsumir la conducta de nuestro representado LUIS JOSE MARTIN OLLIVARES, en un tipo penal que describe el delito de Uso indebido de Arma de Fuego, Haciendo caso omiso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que entornaron los hechos y el contenido de las actuaciones que fueron presentas por el Ministerio Público; culminando con un fallo en el que, sin ningún tipo de premisas idóneas para ello, llega a conclusiones totalmente divorciadas con las verdaderas proposiciones que arrojan las actuaciones investigativas. En efecto, incurre el Juez de Control en un falso supuesto para incriminar a nuestro representado en un tipo penal cuya estructuración en el mundo material y en virtud de las actuaciones que fueron producidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de los imputados, resulta a todas luces, imposible. De tal manera, la honorable Juzgadora de Control, haciendo caso omiso del ordenamiento jurídico adjetivo que rige el proceso penal y sin ningún tipo de motivación, termina en conclusiones huérfanas de toda fundamentación, visto ello desde un ángulo estrictamente jurídico; todo lo cual, debe crear en el intelecto de los Magistrados que conforman la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca en alzada del presente recurso de apelación, la inquietud justificada de vislumbrar la posibilidad de que se pueda abortar la finalidad del presente proceso penal, si no corrige los errores cometidos por la Juez de Control y no se restituye la situación jurídica infringida, invocada a lo largo del presente escrito. Es tal la importancia de los TIPOS PENALES, que el JUEZ NO PODRÁ enjuiciar como ilícitos, so pena de incurrir él mismo en abuso de autoridad, aquellos comportamientos que no se adecuén a alguno de ellos, aún cuando parezcan manifiestamente injustos o contrarios a la moral. Bajo este presupuesto la ley Penal define el hecho punible de forma inequívoca, y de igual manera define las maneras de participación en el delito; de forma que se eviten ambigüedades y oscuridades, pudiendo así diferenciarse una figura delictiva de otra, por semejante que parezca, en aspectos atinentes a sus elementos integrantes; al igual que también define los supuestos de hecho q ue deben concurrir para establecer las distintas maneras de participación en un hecho punible, entre las que se encuentra la Complicidad Correspectiva… Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera apresurada y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, la honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se impugna, de manera inadecuada ha subsumido un hecho, supuestamente ejecutado en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en un tipo penal, en el cual obviamente no encaja; cuestión ésta que constituye un verdadero exabrupto jurídico; ello, si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, tal y como lo ordena el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal… En efecto, de haber analizado la Jueza de Control, con atención y responsabilidad el legajo de actuaciones que conforman el presente expediente, habría concluido que en fecha 23 de febrero de los corrientes, nuestro representado se apersonó en el lugar de los acontecimientos acompañando de un funcionario policial, en virtud de una llamada de emergencia que recibiera de su suegro, quien habría sido brutalmente agredido. Una vez allí, al tratar de averiguar los motivos por los que se habría producido tal agresión, fue a su vez agredido por un grupo de personas que lo acorralaron contra un vehículo, impidiéndole huir de la agresión de la cual era objeto, lo cual lo llevó a desenfundar su arma de fuego y de manera consciente y responsable, lejos de repeler la agresión física que le propinaban sus provocadores, decide disparar contra el pavimento, a los fines de inducir a sus transgresores a que cesaran en su ilegitimo proceder. Ahora bien, de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, es fácilmente deducible que nuestro representado está autorizado legítimamente por el Ejecutivo Nacional y conforme a las leyes y reglamentos sobre la materia, a portar el arma que habría utilizado, lo cual nos lleva al contenido preciso del tipo penal en el que se describe el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, el cual exige que aquellos personas autorizadas a portar armas de fuego, solo puedan hacer uso de ellas, cuando se trate de una legítima defensa o en defensa del Orden Público. Decantando nuestra exposición, no resultaría descabellado afirmar que el disparo al pavimento, realizado por Luís José Martín Olivares, lejos de haber sido repeler la agresión , estuvo consciente y responsablemente dirigido a restablecer un orden social y público que se había subvertido temporalmente, rebasando incluso la presencia de la autoridad en el sitio representada por el funcionario policial que suscribe las actuaciones y que resulta ser el mismo que nuestro representado buscó a objeto que lo acompañara al lugar de los hechos a comprobar y tratar de resolver ala situación; en virtud de hechos y circunstancias totalmente ajenas a su persona, aún cuando pudo haber utilizado su arma con fines de repeler la injusta agresión de la cual era objeto, lo cual no hizo, prefiriendo usarla como un método sugerente, para poner fin a esa anarquía temporal que, como se dijo antes, se habría producido por causas totalmente ajenas a su persona, y que se materializaba en un injusta agresión hacia su persona. Así, del acta levantada con ocasión de la entrevista realizada al ciudadano JAVIER HENRIQUEZ; concatenada con el acta de entrevista realizada al ciudadano JOSE ANTONIO HENRIQUEZ; ellas concatenadas al Acta Policial suscrita por el agente JHONNY SILVA; y todo ello adminiculado a los informes médicos realizados a los ciudadanos GUILLERMO BARRETO y GUILLERMO NIEVES, en donde se deja constancia que ambos presentaron aliento etílico; no resulta aventurado concluir que la conducta desarrollada por nuestro representado, resulta insubsumible en el tipo penal establecido en el artículo 281 del Código Penal, que describe el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego. IV DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, POR INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCION Y POR ERRONEA INTERPRETACION SOBRE LO QUE DEBE ENTENDERSE POR FLAGRANCIA Y LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… La disyuntiva estriba en cómo interpretar la solicitud de una medida de coerción si se estuviese ante un delito no flagrante. No podemos perder de vista que el legislador expresa en la normativa contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público considere la existencia de la flagrancia, la cual, de no existir, no está facultado al Juez de Control para mantener una privación de libertad sin la existencia de los elementos constitutivos de ésta última, y menos aún decretar una medida de coerción personal, tal y como lo hizo; toda vez que no puede pretenderse que en el ánimo de la norma in comento, el propio legislador convalidara una detención sin la cobertura de los extremos legales establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución… Resulta fácil colegir que el artículo 373 in comento, tiene por finalidad que el Juez de control ejerza su función de garante para que no se produzcan actos que conculquen las garantías y derechos de las partes; y que tales actos se produzcan dentro de una estricta observación de las normas adjetivas que informan el proceso penal, so pena de viciarse de nulidad la labor investigativa, al mismo tiempo que pudiere ayudar a la impunidad de los verdaderos responsables de los hechos de que se trate… Ahora bien, en virtud de las actuaciones policiales y de las realizaciones de la Fiscalía, por una parte, en el auto de inicio de la investigación; y, posteriormente en la audiencia de presentación de las personas aprehendidas, se hace evidente que de manera indebida se ha manejado el presente caso con dos criterios jurídicos distintos excluyentes el uno del otro; lo cual termina por violar también el debido proceso y el derecho a la defensa. En efecto, se evidencia a claras luces, que la detención de nuestro representado ocurre como si se estuviere manejando un hecho delictuoso sorprendido in fraganti; cuestión ésta en al que (sic) ha debido centrar su atención la Juez de Control, como punto previo y requisito sine qua non, para entrar a pronunciarse sobre las solicitudes de la Representación Fiscal relativas al trámite del juicio por la vía ordinaria y a el dictado de medidas de coerción personal. Ahora bien, ante esta especial situación, se hace necesario precisar que en virtud de que en la audiencia para oír al imputado celebrada por ante este despacho en fecha 24 de febrero de 2007, la Representación Fiscal en ningún momento solicitó la calificación de flagrancia, limitándose a solicitar que el caso se tramitara por la vía ordinaria y la imposición de medidas cautelares en contra de todos los coimputados, entonces por vía de consecuencias, tales actuaciones conformarían, en virtud de lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria de un procedimiento ordinario; y no estaría justificada la aprehensión de nuestro patrocinado. Dicho en otras palabras, tales actuaciones conformarían, como en efecto así es, la fase que tendría por objeto la preparación del Juicio Oral u Público; lo cual, por ningún concepto legitimaría la privación de libertad de la que fue objeto nuestro representado por parte del Órgano Policial y por orden del Ministerio Público; por el contrario, haría de la detención un acto viciado de nulidad absoluta, la cual, por no ser subsanable, haría nulos los actos subsiguientes, incluyendo la audiencia celebrada a los fines de determinar, entre otras cosas, como se habrías producido la aprehensión y los pronunciamientos en ella producidos… Se hace necesario apuntalar que quien es sorprendido en flagrancia no se llamaría exactamente un sospechoso, puesto que la verdadera flagrancia ofrece, en vez de un indicio, nada menos que la prueba directa del delito. Así las cosas, siendo la regla el juicio en libertad, la gravedad que implica una privación de libertad sin existir orden judicial exige, naturalmente, que sean establecidos con severidad los presupuestos de la flagrancia, que sería la figura jurídica que justificaría la aprehensión del hoy imputado, LUIS JOSE MARTIN OLIVARES. Por ello, la omisión en la que incurre la Juez de Control en la decisión que aquí se recurre, al no establecer los presupuestos de la flagrancia, vicia de nulidad absoluta el pronunciamiento dictado en contra de nuestro defendido, tanto en lo atinente a la corporeidad delictual como en lo relativo a la presunción de su responsabilidad; al igual que la medida de coerción dictada en su contra; afirmación ésta que se robustece cuando observamos que la misma Fiscalía al solicitar el trámite del proceso por la vía ordinaria, en la audiencia de presentación de los imputados, en ningún momento señaló que se decretara la flagrancia en el presente caso, en aplicación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… Por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto que, por cualquiera de los motivos procedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, o simplemente la nulidad del auto que decretó la medida de Coerción Personal, conforme al artículo 190, ejusdem, con la consecuente libertad plena y sin restricciones, en ambos supuestos, de nuestro patrocinado… es deber de la alzada, declarar con lugar la apelación interpuesta y la nulidad absoluta de la medida de coerción personal, dictada por la Juez Cuadragésima Novena de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de febrero de 2007; además de ordenar la continuación de la investigación por lesiones bajo la dirección del Ministerio Público, con el auxilio del Órgano de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en los términos consagrados en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108 ordinales 1° Y 2°, 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal; 11 ordinal 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 3, 4, 5 y 11, ordinal 2° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Por todo lo expuesto y considerando que la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de la apelación interpuesta, valorará los argumentos esgrimidos en el presente escrito; es por lo que pedimos que una vez admitido el presente Recurso, se declare con lugar con especial apreciación de los argumentos aquí esgrimidos…” En la oportunidad establecida por la Ley, fue emplazada la Abg. SARAH SUAREZ BIMBATTI, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Quinta del Ministerio Público, quien no dio contestación al recurso en cuestión. En el Acta de la Audiencia para Oír al Imputado, celebrada el 24 de febrero de 2007, cursante a los folios 17 al 23 del presente expediente, por ante el Juzgado 49° de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas estableció lo siguiente: “...PRIMERO: Vista la solicitud del Representante del Ministerio Público, en el sentido de que se sigan las reglas del procedimiento ordinario, y como quiera que el Representante del Ministerio Público es el único legitimado para el ejercicio de la acción en los delitos de acción pública, tal como lo establecen los artículos 11 y 24 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACUERDA SEGUIR LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecidas en el Libro Segundo, Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Pese a que es evidente que estamos en presencia de las circunstancias requeridas por el legislador en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal relativas a la calificación de flagrancia. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de los hechos realizada por la representación fiscal, este tribunal estima lo siguiente: En relación… al ciudadano LUIS JOSE MARTIN OLIVARES, se acoge la precalificación jurídica de los hechos como USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, lo cual se desprende de la lectura de las actas policiales así como de las entrevistas tomadas a los testigos, que hubo un uso de arma de fuego, no pudiendo ser dilucidado por este Tribunal de Control las circunstancias de su uso, ya que eso corresponde al contradictorio, con fundamento en las resultas que arroje la investigación del Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima que se dan las circunstancias previstas en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, pudiendo los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad a criterio de este Juzgador pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida cautelar que resultaría menos gravosa, es por lo que, se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITTUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos… LUIS JOSE MARTIN OLIVARES, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a las presentaciones periódicas ante la sede de este Tribunal cada QUINCE (15) días, así como en el numeral 6° de la citada norma, referida a la prohibición de comunicarse entre si y con las victimas y sus familiares…”. Admitido el presente recurso en su oportunidad legal, pasa la Sala a examinar la procedencia o no de la cuestión planteada, al efecto considera necesario efectuar las siguientes consideraciones: Hecha la revisión de todas las actuaciones que conforman el Cuaderno Especial recibido por esta Corte de Apelaciones, con especial énfasis en la recurrida, el recurso de apelación y su contestación, tenemos que tal como lo manifiesta la Defensa en la introducción del escrito que contiene la apelación, es decir, antes de pasar a desglosar los fundamentos del recurso “…analizada la decisión que aquí se recurre, tenemos que la misma, y sin que realizara la Jueza de Control ningún tipo de motivación o proceso discursivo, concluyó que nuestro representado, en su criterio, sería responsable de la comisión del delito arriba mencionado…”. En efecto, no realiza la ciudadana Jueza de la Primera Instancia, análisis fundado alguno que permita a las partes y hoy a la Alzada, establecer las razones por las cuales acogió la solicitud fiscal, violentando con ello al ciudadano Luís José Martín Olivares los derechos al Debido Proceso y a la Defensa contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Es así, como no se observa en la recurrida, que el Tribunal A quo haya procedido a acreditar ni siquiera uno solo de los requisitos que concurrentemente son exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Efectivamente, no se establece en el fallo apelado, hecho punible alguno que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, lo cual es diferente de la calificación jurídica que pueda atribuirse a los hechos, tras la labor judicial de subsunción. Como sabemos, el hecho punible con la especificidad de sus circunstancias de modo, tiempo y lugar es el objeto del proceso propiamente dicho, por lo que necesariamente debe el Juez establecerlo claramente, para proceder luego a encuadrarlo en el tipo penal establecido por el Legislador y garantizar así al o los imputados el derecho que tiene de saber de qué se van a defender. Posteriormente, corresponde también al Tribunal de la Primera Instancia, establecer los elementos de convicción que le han permitido estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, con la correspondiente individualización respecto de cada uno de ellos, pues es imposible que tres personas hayan hecho exactamente lo mismo, al mismo tiempo; y será luego, que le corresponderá apreciar las circunstancias que le permitan razonar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los anteriores, son exactamente los requisitos para que proceda decretar una Medida Privativa de Libertad conforme lo establece el artículo 250 de nuestro Código adjetivo penal. Finalmente, habrá de motivar razonablemente el Tribunal de la Primera Instancia, como pueden ser satisfechos tales supuestos con la aplicación de una o mas medidas menos gravosas para el imputado. Cierto es, que dado el estado actual de la causa, tal motivación no requiere de la profundidad que se requeriría si se tratara de una Sentencia Definitiva, pero es que la recurrida, carece absolutamente de la motivación mas elemental y por añadidura, resulta absolutamente contradictoria. Sí, como antes se dijo, el Tribunal de la Primera Instancia se limitó, después de oír a las partes en audiencia, a acoger la calificación jurídica dada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, sin especificar los hechos que ha debido encuadrar dentro de ella y peor aún, en contradicción con sus propios argumentos, pues no obstante que dispone textualmente “…en relación al ciudadano LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES, se acoge la precalificación jurídica de los hechos como USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, lo cual se desprende de la lectura de las actas policiales así como de las entrevistas tomadas a los testigos, que hubo un uso de arma de fuego…” también textualmente y en negación a lo que ya había decretado, anteriormente trascrito, manifiesta: “…no pudiendo ser dilucidado por este Tribunal de Control las circunstancias de su uso, ya que eso corresponde al contradictorio, con fundamento en las resultas que arroje la investigación del Ministerio Público…”. Ahora bien, si la ciudadana Jueza de la Instancia considera que no puede dilucidar las circunstancias del uso de esa arma, como pudo entonces acoger la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de “…USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal…”? Negrilla de la Sala. Lo anterior, es precisamente un problema derivado de la falta de acreditación del hecho punible, pues, si no se establece el hecho de la vida real que se pretende reprochable penalmente, mal se podrá hacer la adecuación correspondiente, dentro de las características que a cada tipo penal le ha establecido el Legislador Patrio, salvo que ello sea producto de la arbitrariedad. No contiene la recurrida, ni siquiera la mención y menos aún el análisis aunque sencillo, de los elementos de convicción que han fundado la sospecha de que esa persona participó en los hechos que tampoco se especificaron. Siendo como es de orden público la motivación, tal como lo ha establecido reiteradamente desde el 24 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, lo procedente en derecho, al asistirle la razón a los recurrentes, es Declarar la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida por inmotivada, dictada en fecha 24 de febrero de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Cuadragésimo Noveno de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó imponer al ciudadano LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad establecidas en los numerales 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante el Tribunal cada 15 días y, prohibición de comunicarse entre si y con las víctimas y sus familiares. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. Dada la naturaleza del pronunciamiento anterior, resulta innecesario por inútil entrar a analizar las subsiguientes denuncias contenidas en el recurso de apelación. De conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso interpuesto en interés del ciudadano LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES se extenderá a los ciudadanos GUILLERMO RAFAEL NIEVES SILLIE y GUILLERMO ENRIQUE BARRETO por encontrarse éstos en la misma situación y ser aplicable a ellos idénticos motivos, es decir, por carecer la medida sustitutiva que se les acordó, de la mas elemental motivación al no contener en modo alguno, ninguno de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose así los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA. Siendo así, se acuerda a los antes mencionados ciudadanos LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES, GUILLERMO RAFAEL NIEVES SILLIE y GUILLERMO ENRIQUE BARRETO la libertad sin restricciones, sin perjuicio del deber en el que se encuentran de comparecer a los actos del proceso cada vez que para ello sean debida y oportunamente notificados. D I S P O S I T I V A Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se hacen los siguientes pronunciamientos: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados DONALDO BARROS Y KATIUSKA MARÍN, actuando con el carácter de defensores del ciudadano LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES. Se ANULA la decisión dictada en fecha 24 de febrero de 2007, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Cuadragésimo Noveno de esta misma Circunscripción Judicial acordó LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTTIVAS DE LIBERTAD, establecidas en los numerales 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS JOSÉ MARTÍN OLIVARES, GUILLERMO RAFAEL NIEVES SILLIE y GUILLERMO ENRIQUE BARRETO; de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con 191 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO LAS JUEZAS INTEGRANTES DE LA SALA, ANA J. VILLAVICENCIO C. (PONENTE) NEREYDA C. GONZALEZ CASTILLO LA SECRETARIA, ABG. FERNANDA CHAKKAL. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. FERNANDA CHAKKAL Exp Nº 2684-07/cevq. AJVC/ZBBM/NCGC/FCH.