TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

RESOLUCIÓN N° 705
EXPEDIENTE 1As 463-07
JUEZ PONENTE: MIGUEL ANGEL SANDOVAL

ACUSADO: Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

DEFENSA: Ciudadano MARCO A CIMINO J, Defensor Público 4° de Adolescentes.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Ciudadana ROSA ELENA PEREZ, Fiscal 112° del Ministerio Público.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 6/03/2007, por el ciudadano MARCO A CIMINO J, en su carácter de Defensor Público N° 4 de Adolescentes, en contra de la sentencia dictada en fecha 16/02/2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2° de esta misma Sección, mediante la cual condenó al ciudadano (Identidad omitida), por la comisión –siendo adolescente– del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, imponiéndole la sanción de libertad asistida por el lapso de dos años, de conformidad con lo establecido en los artículos 620 literal “d” y “626” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación por resolución 695, de fecha 3/04/2007. En fecha 18/04/2007 se celebró audiencia para la vista del recurso, adelantándose in voce el dispositivo del fallo, cuyo texto in extenso esta Sala pasa a publicar:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor Público apela

…Contra la sentencia publicada en fecha 16 de febrero de 2007, mediante la cual se condena al adolescente mencionado de cumplir la sanción de Libertad Asistida por el lapso de dos (02) años…

Fundamenta su apelación

… en el artículo 608 literal “d” Ejusdem y 451 del COPP (sic)…referente a la apelación de Sentencia Definitiva emitida en juicio oral y privado, por los siguientes motivos:

DEL ESCRITO RECURSIVO

El primer motivo es el siguiente

…De conformidad con el artículo 452 del COOP (sic), en su ordinal 2°, referido “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral”, esta defensa denuncia… que la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, se funda en una prueba obtenida ilegalmente, según las previsiones del artículo 452 en su ordinal 2º, al señalar en su fundamento; “o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente”. ..Como se desprende en la decisión antes mencionada, en su aparte IV, codesados (sic) en los folios 292 y siguientes, en los hechos que el tribunal estima acreditados se observa que el verdadero fundamento de la decisión sobre el delito imputado por la ciudadana fiscal del ministerio público, que el caso del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR descansa en una prueba ilegítima… Según los elementos probatorios que cursan en el presente juicio, el tribunal a-quo (sic) sostiene –ver folio 294 in fine–:…De los anteriores testimonios, tomados en su conjunto, el tribunal estima acreditado que el adolescente tripulaba un vehículo (una moto) la cual se encontraba previamente Denunciada como Hurtada, para lo cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o una factura que supuestamente acreditaba su propiedad a la cual se le practico el dictamen Pericial Documentológico, el cual según lo manifestado a viva voz en este debate por el experto Olivo Piñate Edgar resulto (sic) ser falsa y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso o que manifestara por lo menos, como fue que obtuvo el referido vehículo, lo que demuestra efectivamente su participación en el delito imputado por la representación fiscal, es decir el de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotor, el cual fuera cometido en fecha 08-06-2004, en la Avenida San Martín por las adyacencias del Bloque de Armas, en la cual funge como victima el ciudadano WILLIN ALBERTO MORALES BRICEÑO”.…Asimismo en la parte VII de la dispositiva de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007 -en el folio 298-, como complemento o sustento de su decisión el tribunal estima:… y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento quiso declarar, lo que considera este tribunal que es una confesión ficta, ya que lo contrario muy bien pudo haber traído a colación a juicio pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia…Se observa, el tribunal a-quo (sic) da pleno valor probatorio la (sic) CONFESIÓN FICTA, modelo de convicción que a todas luces y en materia penal, es totalmente ilegal e inconstitucional, de conformidad con el artículo 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde los primeros artículos mencionados se establece los principios procesales de las nulidades absoluta (sic) y el principio de la Licitud de la prueba, en contraposición del artículo 49 ordinal 4° de nuestra carta magna las cuales se sustenta: Artículo 190 del COPP (sic); Principio, “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito (sic) por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”… Artículo 197 del COPP (sic); Licitud de la prueba. “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código. No podrá utilizarse información obtenida mediante torturas, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”…Artículo 49 ordinal 5°, “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declara contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad (sic) y segundo afinidad (sic). La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”…Como se desprende en la decisión de fecha 16 de febrero de 2007 en su parte a consideraciones (sic) para decidir se fundamenta en contravención del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al darle al juez a-quo la prerrogativa de fundamentar su decisión en virtud de operar la CONFESION FICTA…Si observamos en los folios N° 295 y siguientes de la Decisión de fecha 16 de febrero de 2007 al darle plena prueba o fundamentar su decisión del juez a-quo por la confesión ficta, es violar las disposiciones legales del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 130 y 131 del COPP (sic) y por último al artículo 654 literal “i” de la LOPNA (sic) la cual establece:…Artículo 654 literal “i” de la LOPNA…Imputado. Todo adolescente señalado como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho, desde el primer acto del procedimiento, a:…Literal “i”;…NO SER OBLIGADO A DECLARAR Y, EN CASO DE QUERER HACERLO, QUE SEA SIN JURAMENTO, LIBRE DE COACCION O PAREMIO (sic) Y EN PRESENCIA DE SU DEFENSOR. (Mayúscula nuestra)…Por tanto, seria ilegal la fundamentación de la sentencia, estimado la confesión ficta o el silencio del procesado en juicio, no puede ser estimado prueba que en definitiva afecta el principio de la tutela judicial efectiva en el presente caso, como el derecho de tener una sentencia fundamentada en derecho y además atenta con (sic) el principio de presunción de inocencia…

La segunda denuncia la fundamentó en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral”

1.2.1- En primera consideración, la defensa denuncia la “falta de Motivación” de la decisión que el Tribunal A-quo que dicto (sic) en contra (sic) mí patrocinado, se evidencia que el presente fallo, a la hora de determinar la sanción, la cual consiste en la imposición de libertad asistida por el lapso de (2) años, se evidencia que dicha decisión no cumple íntegramente las pautas en (sic) determinación de la sanción, contenida en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Finalmente, el recurrente solicita

…que se anule la referida decisión de fecha 16 de febrero de 2007, por las razones antes expuestas en virtud de que violenta disposiciones de orden público y además que viola los paramentos (sic) de la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en referencia al articulo (sic) 26 de la norma Suprema, por ser la misma ilegal y falta (sic) motivación

DE LA DECISION RECURRIDA

Consta de veinticinco folios y siete capítulos. El capítulo I contiene la identificación del acusado. El capítulo II los hechos y circunstancias objeto del juicio, donde se incluyen: 1.- los antecedentes y los hechos. 2.- la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por la representación del Ministerio Público. El capitulo III contiene el desarrollo del debate.

Se advierte que en este capítulo se transcribe con lujo de detalles todo lo ocurrido durante el debate oral y privado, resaltando que,

…SE HACE PASAR AL ADOLESCENTE AL ESTRADO, Y LA JUEZA LE PREGUNTA SI ENTENDIÓ LOS CARGOS FORMULADOS POR EL RESPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA, Y SI DESEA DECLARAR, MANIFESTANDO AL RESPECTO QUE SI ENTENDIÓ TODOS LOS PLANTEAMIENTOS. DE SEGUIDAS LA CIUDADANA JUEZA PASA A IMPONERLO DEL ARTÍCULO 49 NUMERAL 5. DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y DE LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 538, 539, 540, 541, 542, 543, 544, 545 Y 546 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE; ASIMISMO QUEDÓ IDENTIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: (Identidad omitida),… SEGUIDAMENTE SE LE PREGUNTÓ AL ADOLESCENTE SI DESEABA RENDIR DECLARACIÓN A LO QUE EXPUSO: “NO DESEÓ (sic) DECLARAR, ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL”. Se deja constancia que el adolescente se acoge al precepto constitucional…

Igualmente, se resalta que, al finalizar el debate y concedérsele el derecho de palabra al imputado,

…NO QUISO DECLARAR, POR LO QUE SE DEJA CONSTACIA (sic) DE QUE EL ADOLESCENTE NO QUIZO (sic) DECLARAR…

Finalmente, el Capítulo II contiene el dispositivo, del siguiente tenor

…CONDENA al adolescente (Identidad omitida) a la sanción de libertad asistida por el lapso de dos (2) años, de conformidad con lo establecido en los Artículos 620 literal “d” y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en consideración este Tribunal las pautas para la determinación y aplicación de la sanción previstas en el Artículo 622 literales a, b, c, d, e y f Ejusdem, toda vez que quedó demostrado o comprobado en el presente juicio, la perpetración del acto delictivo, la existencia del daño causado y la comprobación de que el adolescente participó en el hecho imputado o señalado por la Representación Fiscal, en el sentido de que el adolescente tripulaba un vehículo (una moto) la cual se encontraba previamente Denunciada como Hurtada, para lo cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o una factura que supuestamente acreditaba su propiedad a la cual se le practicó el Dictamen Pericial Documentológico, el cual según lo manifestado a viva voz en este Debate por el Experto Olivo Piñate Edgar resultó ser falsa y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento desvirtuó lo dicho por la representación Fiscal, y que en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso o que manifestara por lo menos, como fue que obtuvo el referido vehículo, lo que demuestra efectivamente su participación en el delito imputado por la Representación Fiscal, es decir el de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual fuera cometido en fecha 08/06/2004 en la Avenida San Martín por las Adyacencias del Bloque de Armas, en la cual funge como víctima el ciudadano WILLIN ALBERTO MORALES BRICEÑO...

El Capítulo IV, contiene los hechos que el Tribunal estima acreditados. Allí transcribe nuevamente, las declaraciones rendidas en el juicio oral y privado y concluye

… De los anteriores Testimonios, tomados en su conjunto, el Tribunal estima acreditado que el adolescente tripulaba un vehículo (una moto) la cual se encontraba previamente Denunciada como Hurtada, para lo cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o una factura que supuestamente acreditaba su propiedad a la cual se le practicó el Dictamen Pericial Documentológico, el cual según lo manifestado a viva voz en este Debate por el Experto Olivo Piñate Edgar resultó ser falsa y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento desvirtuó lo dicho por la representación Fiscal, y que en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso o que manifestara por lo menos, como fue que obtuvo el referido vehículo, lo que demuestra efectivamente su participación en el delito imputado por la Representación Fiscal, es decir el de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual fuera cometido en fecha 08/06/2004 en la Avenida San Martín por las Adyacencias del Bloque de Armas, en la cual funge como víctima el ciudadano WILLIN ALBERTO MORALES BRICEÑO...

A continuación, en el Capítulo V, explana la fundamentación de hecho y de derecho, en los términos siguientes:

…Este juzgado Unipersonal en cumplimiento a lo que prescriben los Artículos 526, 530, 546 y 605 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siguió el procedimiento allí previsto, a los fines de determinar tanto la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, como la responsabilidad del jóven (sic) (Identidad omitida), en los hechos acaecidos el 08 de Junio de dos Mil Cuatro (2004), a las 10:37 horas de la mañana aproximadamente cuando fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal por la Avenida San Martín, específicamente en las adyacencias del bloque de arma conduciendo una moto marca Yamaha, modelo Nextzone, tipo paseo, color negro, sin placas, tripulando el referido vehículo y no demostrando fehacientemente ser el propietario de la misma ni trayendo a colación o al juicio documentos o pruebas que desvirtuaran lo alegado por la representación fiscal, aunado a que dicho vehículo se encontraba solicitado por Hurto, dicha denuncia había sido formulada en días anteriores a la aprehensión, por el ciudadano WILLIN ALBERTO MORALES BRICEÑO...Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Unipersonal, con arreglo a los (sic) establecido en el Artículo (sic) 603 y 605 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, CONDENA al adolescente (Identidad omitida), a la sanción de libertad asistida por el lapso de dos (2) años de conformidad con lo establecido en los Artículos 620 literal “d” y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en consideración este Tribunal las pautas para la determinación y aplicación de la sanción previstas en el Artículo 622 literales a, b, c, d, e y f EJUSDEM, toda vez que quedó demostrado y comprobado en el presente juicio, la perpetración del acto delictivo, la existencia del daño causado y demostrada la participación del adolescente en el hecho imputado por la Vindicta Pública, en el sentido que era la persona (Identidad omitida) quien fue detenido tripulando el vehículo (moto) la cual se encontraba solicitada en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano WILLIN ALBERTO MORALES BRICEÑO a quien le hurtaron el vehículo de su propiedad cuando estaba aparcada adyacente a la Maternidad Concepción Palacios el 17/02/2004, demostrándole fehaciente la culpabilidad del adolescente varias veces mencionado con los testimonios de los funcionarios aprehensores quienes en todo momento manifestaron y ser contestes en decir que el joven fue detenido tripulando la moto y que para el momento de la aprehensión mostró un documento el cual resultó ser falso y al radiar el vehículo resultó denunciado como Hurtado…

El Capítulo VI contiene la motivación de la sanción

…A los fines de imponer la sanción a (Identidad omitida), ampliamente identificado en autos, se atendió a las pautas establecidas en el articulo (sic) 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a saber: que se ha comprobado el acto delictivo, es decir que los hechos acreditados durante el debate constituyen actos típicos, antijurídicos, culpables, previsto previamente por la ley como el de la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual fuera cometido en fecha 08/06/2004 en la Avenida San Martín por las Adyacencias del Bloque de Armas, en la cual funge como víctima el ciudadano WILLIN (sic) ALBERTO MORALES BRICEÑO., que el sancionado está en la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, que el mismo cuenta actualmente con 22 años de edad, lo cual nos permite individualizar la sanción y en aplicación de los principios de proporcionalidad e idoneidad de la medida, que guarda relación con la finalidad primordial socioeducativa que prevé la ley especial, imponerla (sic) sanción de libertad asistida por el lapso de Dos (2) Años, de conformidad con lo establecido en los Artículos 620 literal “d” y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en consideración este Tribunal las pautas para la determinación y aplicación de la sanción previstas en el Artículo 622 literales a, b, c, d, e y f Ejusdem.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte antes de decidir, observa

I

El recurrente denuncia la decisión impugnada

…De conformidad con el artículo 452 del COOP (sic), en su ordinal 2°, referido… denuncia que la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, se funda en una prueba obtenida ilegalmente,…

Ello en virtud de que

…el tribunal a-quo da pleno valor probatorio la CONFESIÓN FICTA, modelo de convicción que a todas luces y en materia penal, es totalmente ilegal e inconstitucional, de conformidad con el artículo 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En este aspecto, la decisión recurrida expresa lo siguiente

…el adolescente en ningún momento desvirtuó lo dicho por la representación Fiscal, y que en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso o que manifestara por lo menos, como fue que obtuvo el referido vehículo, lo que demuestra efectivamente su participación en el delito imputado por la Representación Fiscal, es decir el de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el cual fuera cometido en fecha 08/06/2004 en la Avenida San Martín por las Adyacencias del Bloque de Armas, en la cual funge como víctima el ciudadano WILLIN (sic) ALBERTO MORALES BRICEÑO...(Destacado de la Corte)

La trascripción íntegra del acta del debate dentro de la sentencia, permite conocer que, al proferir el dispositivo de la decisión, la Jueza hizo el pronunciamiento siguiente

…CONDENA al adolescente (Identidad omitida) a la sanción de libertad asistida por el lapso de dos (2) años, de conformidad con lo establecido en los Artículos 620 literal “d” y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en consideración este Tribunal las pautas para la determinación y aplicación de la sanción previstas en el Artículo 622 literales a, b, c, d, e y f Ejusdem, toda vez que quedó demostrado o comprobado en el presente juicio, la perpetración del acto delictivo, la existencia del daño causado y la comprobación de que el adolescente participó en el hecho imputado o señalado por la Representación Fiscal, en el sentido de que el adolescente tripulaba un vehículo (una moto) la cual se encontraba previamente Denunciada como Hurtada, para lo cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o una factura que supuestamente acreditaba su propiedad a la cual se le practicó el Dictamen Pericial Documentológico, el cual según lo manifestado a viva voz en este Debate por el Experto Olivo Piñate Edgar resultó ser falsa y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento desvirtuó lo dicho por la representación Fiscal, y que en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso o que manifestara por lo menos, como fue que obtuvo el referido vehículo, lo que demuestra efectivamente su participación en el delito imputado por la Representación Fiscal, es decir el de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor,…(Resaltado por la Corte)

Cabe señalar que tal error aparece reiterado a lo largo de la decisión del Tribunal de juicio. Así, al publicar el texto íntegro de la sentencia condenatoria, se repite con exactitud el mismo pronunciamiento. De igual manera, en el Capítulo IV, al establecer los hechos que el Tribunal estimó acreditados, expresó

… De los anteriores Testimonios, tomados en su conjunto, el Tribunal estima acreditado que el adolescente tripulaba un vehículo (una moto) la cual se encontraba previamente Denunciada como Hurtada, para lo cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o cual en el momento de la aprehensión el adolescente mostró un documento o una factura que supuestamente acreditaba su propiedad a la cual se le practicó el Dictamen Pericial Documentológico, el cual según lo manifestado a viva voz en este Debate por el Experto Olivo Piñate Edgar resultó ser falsa y asimismo por cuanto el adolescente en ningún momento desvirtuó lo dicho por la representación Fiscal, y que en ningún momento quiso declarar, lo que considera este Tribunal que es una confesión ficta, ya que de lo contrario muy bien pudo haber traído a colación o al juicio, pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso…(Subrayado y cursivas añadido)

También, al explanar en el Capítulo V, los fundamentos de hecho y de derecho

…fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal por la Avenida San Martín, específicamente en las adyacencias del bloque de arma conduciendo una moto marca Yamaha, modelo Nextzone, tipo paseo, color negro, sin placas, tripulando el referido vehículo y no demostrando fehacientemente ser el propietario de la misma ni trayendo a colación o al juicio documentos o pruebas que desvirtuaran lo alegado por el representación fiscal, aunado a que dicho vehículo se encontraba solicitado por Hurto…( Subrayado y cursivas añadido)

El examen de la recurrida permite conocer que la denuncia hecha por el recurrente es cierta. El recurrente denunció que la decisión condenatoria está basada en “…una prueba obtenida ilegalmente…” por cuanto confiere “…pleno valor probatorio a la confesión ficta…” bajo la consideración de que el silencio del imputado es una confesión ficta.

Ahora bien, el ordinal 2º del artículo 452, en materia probatoria, contiene dos supuestos, el primero, que la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente, y el segundo, que la prueba sea incorporada con violación a los principios del juicio oral; en el presente caso resulta claro que lo que realizó la recurrida, se trata de la fundamentación de la sentencia en una prueba prohibida y que por tanto es ilícita, ya que vulnera todo el ordenamiento legal existente, a partir de la norma constitucional contenida en el artículo 49, como se explanará más adelante.

El punto focal del recurso es la valoración que la Jueza da al silencio del acusado, a su derecho de no declarar en juicio. En este sentido, la recurrida hace una doble apreciación; en primer término, demuestra la participación del acusado, en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, porque “…no quiso declarar…”, por no haber traído al juicio “…pruebas que el consideraría que le eran favorables o que demostraran su inocencia en el presente caso…” y en segundo término, apreció que la negativa a declarar constituía confesión ficta.

En cuanto a lo señalado acerca de la primera apreciación, tenemos que, en las transcripciones de la recurrida, queda de manifiesto que la decisión tuvo como fundamento el silencio del imputado, considerado por la recurrida como confesión ficta. Este silencio, que no es más que una manifestación pasiva del derecho a la defensa que tiene todo imputado, se convirtió, al amparo de tan peregrina concepción del derecho de no declarar, en prueba incriminadora y delatora de su participación en el hecho punible, contaminando gravemente la decisión judicial al apreciar como uno de sus presupuestos, la violación de normas constitucionales y legales, así como de otras disposiciones contenidas en tratados y convenios internacionales suscritos por la Nación.

La utilización de la negativa a declarar o a confesarse culpable en el curso del proceso penal seguido al adolescente incurso en la comisión de hechos punibles, está expresamente prohibida en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas:…1. …Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

En concordancia con lo pautado en el numeral 5

…5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma,…

Igualmente deben tenerse presentes las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de manera especial los artículos:

10 Niños y adolescentes sujetos de derecho

11 Derechos y garantías inherentes a la persona humana

14 Limitaciones y restricciones de los derechos y garantías

80, Parágrafo Cuarto Derecho a opinar y a ser oído

88 Derecho a la defensa y al debido proceso

89 Derecho a un trato humanitario y digno

90 Garantías del adolescente sometido al sistema penal de responsabilidad del adolescente

538 Dignidad

541 Información

542 Derecho a ser oído

543 Juicio educativo

546 Debido proceso

594 Declaración del imputado. Una vez constatado que el imputado comprende el contenido de la acusación y de la defensa, el Tribunal le recibirá declaración, advirtiéndole que su silencio no lo perjudicará. Si decide declarar, se le permitirá exponer libremente…

595 Facultades del imputado

654 literal i Derecho del imputado a no ser obligado a declarar y, en caso de querer hacerlo…

Por su parte, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el artículo 40, literal b, que todo niño (todo ser humano menor de dieciocho años) del que se alegue ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

…omissis…iv) Que no será obligado a prestar testimonio o declararse culpable,…

En consonancia con lo señalado en el acápite del mismo artículo 40, en cuanto al

…derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos fundamentales y las libertades fundamentales…

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en el artículo 2 establece que

…toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…omissis… g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable…

En cuanto a la segunda apreciación de la recurrida, esto es, en cuanto a la consideración del silencio del imputado como confesión ficta, esta corte considera lo siguiente

A la figura de la confesión ficta se refiere Arístides Rengel Romberg (1995) en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Según el Nuevo Código de 1987), Caracas, Volumen III, Editorial Arte, PP. 131 y ss., así

…a) La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda…Dos disposiciones del nuevo código se refieren a esta materia: El Art. 347, que atribuye a la falta de comparecencia del demandado al emplazamiento el efecto de confesión; y el Art. 363 al cual remite aquél, según el cual: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso…”

Es definida por César Augusto Montoya en su obra El proceso ordinario, Casación Civil e Invalidación, Ediciones Liber, Caracas.

…la confesión ficta como aquella que opera cuando el demandado no contesta la demanda dentro del lapso estipulado por la ley, pero tampoco prueba nada a su favor dentro del lapso probatorio…

Agrega Montoya

[…] la naturaleza de la confesión ficta, es la de una presunción, que se desprende de la Ley, artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y que se produce cuando se reúnen las circunstancias que ella establece; impulsando al Juez a resolver el asunto debatido en base a esta confesión, que no existe en el proceso como una prueba, sino que es producto de una ficción jurídica… (Sala de Casación civil, Sentencia Nº 30, Exp. Nº 94-259, de fecha 06/03/1996).

La Sala de Casación Civil, en Sentencia Nº 202, del 14/06/2000, ha dicho

…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juristantum (sic), lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados (sic) las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante…

La confesión ficta es una figura procesal de índole eminentemente civil y no penal. Se tiene como confeso al demandado que no da contestación a la demanda y no prueba nada a su favor en la etapa probatoria del proceso civil. Pero, en el proceso penal, no puede declararse confeso al imputado que se acoge a su derecho constitucional y legal de no declarar ni confesarse culpable.

De lo dicho se deduce, con entera claridad, que, en el ámbito penal no es aceptable y desborda la legalidad de cualquier pronunciamiento judicial en sede penal, la utilización del derecho de no declarar por parte del imputado en su contra, como indicio de su participación en el hecho punible y, mucho menos, como sustento de su responsabilidad. Constituye un craso error de derecho que acarrea, ipso facto, la nulidad de cualquier decisión semejante.

A su vez, el derecho de no declarar tiene que ver con la garantía de la presunción de inocencia. La doctrina ha enfatizado la relación existente entre el silencio del imputado y la presunción de inocencia.

En la obra La Prisión Preventiva, su autor Javier Llobet Rodríguez, 1997: 70, señala

…b) El derecho del imputado a guardar silencio es consecuencia de la presunción de inocencia…

Igualmente, el profesor colombiano Alberto Suárez Sánchez, 2001:138, en El debido proceso penal, advierte que el sistema inquisitivo (vigente en Venezuela con la aplicación del antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal), se erigía sobre la necesidad de que el imputado demostrara su inocencia, en tanto que, el sistema acusatorio (establecido en Venezuela desde la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en las postrimerías del siglo pasado), confiere al Estado, a través del Ministerio Público, la atribución, en el proceso penal, de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes (artículo 108, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal) , en virtud de la aplicación del principio de titularidad de la acción penal, precedente al principio de defensa, como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, subsecuente al derecho a la presunción de inocencia de cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible.

…Esto implica, también, que no es posible deducir responsabilidad penal a partir de hechos que demuestran tan sólo la forma de ser del imputado; de ahí que su silencio o la mentira no pueden ser tenidos como indicios, porque con ello se exterioriza un modo de ser del imputado y porque el ordenamiento jurídico le otorga el derecho a no declarar contra sí mismo…Si la Constitución Política y la ley procesal penal le conceden al imputado el derecho al silencio, desde el mismo momento de su captura se le debe hacer saber que no tiene el deber de declarar contra sí mismo, sobre lo cual se le ilustra de nuevo en la versión o en la indagatoria, y queda en completa libertad de vincularse o no con la verdad. Si no dice la verdad, callándola de manera total o parcial o mintiendo o contradiciéndose, de ello no se le puede deducir indicio como el de la mentira o el de la contradicción, por ejemplo, porque habría deslealtad por parte del Estado; en efecto, de una parte se le diría que le asiste el derecho a guardar silencio y que no está obligado a decir la verdad ni a autoacusarse, y de la otra se le deduciría responsabilidad por hacer uso de tal garantía…(Destacado de la corte)

El Maximario de Rionero&Bustillos, 2006: 243, nos ilustra

…Declarar es un derecho del imputado y no puede ser obligado a ello. Tal y como afirma el maestro Montero Aroca:…Surge así el que pudiéramos calificar de derecho al silencio, que no es sino una manifestación de la presunción de inocencia, y que introduce una diferencia de mucho calado respecto del proceso civil…en las normas reguladoras del proceso penal no sólo no puede imponerse al acusado obligación ni carga alguna relativa a la declaración, sino que incluso no puede permitirse que el juez extraiga consecuencias negativas para aquel del ejercicio de su derecho al silencio… (Destacado de la corte)

En otras palabras, corresponde al Estado, en las causas de acción penal pública, demostrar la culpabilidad del imputado. Pretender que el acusado demuestre su inocencia es invertir la carga de la prueba, y ello constituye una grave subversión del sistema acusatorio y, en particular, del principio de la presunción de inocencia. Tal como se ha pretendido en la recurrida al trasladar la institución de la confesión ficta al proceso penal.

En síntesis, el imputado fue considerado responsable de la comisión de uno de los delitos contra la propiedad como lo es el APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, tomando como órgano de prueba al imputado y como elemento de prueba lo no dicho por él. Es decir, que no queda duda de que la recurrida se ha basado en una prueba ilícita y particularmente prohibida por nuestro ordenamiento constitucional, por los tratados internacionales, especiales y generales de derechos humanos y por la ley especial que rige el sistema penal juvenil.

En este sentido el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal establece

Licitud de la prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. (Destacado de la Corte)

El análisis de esta disposición ofrece una amplia visión de lo que es la prueba obtenida ilícitamente. No se circunscribe solamente a la evidencia obtenida mediante amenaza, tortura o maltrato, etcétera, sino que incluye además aquellas obtenidas con menoscabo de derechos fundamentales de las personas.

Es claro para la corte que la recurrida basó su fallo en una prueba ilícita, toda vez que ella fue obtenida ilegalmente, vale decir, violando derechos fundamentales del enjuiciado, tal como se ha explicado. En abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 198, en la parte final del encabezamiento

Licitud de la prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…

En este sentido, el autor colombiano Edgar Saavedra Rojas, 2003: 413 y ss., ha establecido

…la diferencia sustancial entre los dos conceptos sería que mientras la prueba ilícita es aquella contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la sociedad y el Estado, comprende todas las modalidades de lo ilegal, puesto que por ser contraria a la normatividad prueba ilícita es aquella que al ser practicada vulnera ordenamientos legales o el Superior, en relación con los derechos y garantías que allí aparecen consagrado,(sic) pero también comprende este calificativo la prueba expresa o tácitamente prohibida por la Ley y en general como ya se dijo la contraria a la moral o valores superiores imperantes en la sociedad; mientras que la prueba prohibida es aquella que de manera expresa aparece proscrita por una Ley o tácitamente por vulnerar los valores fundamentales que rigen la sociedad de nuestro tiempo…

También para Cafferata la valoración del silencio del imputado es un planteamiento relativo a la obtención ilegal de la prueba. Es así que, dentro de los supuestos referidos a la obtención ilegal de la prueba, advierte lo siguiente

…Por imperio de las normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser constreñido a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquellas le reconocen la condición de sujeto incoercible en el proceso penal. En virtud de esto, se prohíbe no sólo obligarlo a declarar…Tampoco se podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se abstenga de declarar…

Por todas las razones anteriormente expuestas, con fundamento en las disposiciones citadas, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor, por cuanto la recurrida incurre en el motivo determinado en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la fundamentación de la sentencia en prueba obtenida ilegalmente. En consecuencia, se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración del juicio oral ante un Juez de juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, se hace inoficioso pronunciarse con relación al segundo motivo denunciado por el recurrente.

II

Observa esta alzada que la conducta de la Jueza de juicio, al imponer al imputado del derecho constitucional y legal que tiene de guardar silencio, no declarando durante el juicio oral y privado, ni al inicio, ni al término del mismo y sin embargo, declararlo penalmente responsable por guardar silencio es un grave error, pero se incrementa aún mas aplicar los efectos de la confesión ficta al proceso penal.

De tal magnitud es el error presente en la recurrida que esta alzada no puede menos que calificarlo como error inexcusable. Por lo que considera procedente remitir copia certificada de la presente decisión a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, instancia a la cual corresponde el pronunciamiento acerca del error inexcusable a lo cual nos obliga también la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, so pena de que la presente resolución sea anulada por la omisión advertida ante la ausencia de pronunciamiento sobre el vicio que afecta a la decisión impugnada. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor, por cuanto la recurrida incurre en el motivo determinado en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración del juicio oral ante un Juez de juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció. TERCERO: Califica como ERROR GRAVE E INEXCUSABLE la actuación de la ciudadana jueza Dra. FLOR MEDINA RENGIFO y en consecuencia, se ordena remitir copia certificada de la sentencia a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, conforme a lo señalado en Sentencia de fecha 23-02-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 05-1389, con carácter vinculante.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, en la ciudad de Caracas, a los treinta días del mes de abril de dos mil siete (30-04-2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL
PONENTE

Las juezas,

MARIA ELENA GARCIA PRÜ

MARIA ESPERANZA MORENO ZAPATA

El Secretario,

JONNY CARDENAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

EXP. 1As 463-07