TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, tres de abril de dos mil siete
196º y 148º

ASUNTO : AC22-R-2006-000030

PARTE ACTORA: ANTULIO RODRIGUEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 10.904.753.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NAREMI SILVA GRACIA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.247.

PARTE DEMANDADA: FISH MARKET 28 C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 11, Tomo 30-A-Sgdo, de fecha 03 de junio de 1996.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: VICENTE PUPPIO, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.247.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de enero de 2005 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 28 de Marzo del corriente, pasa este Tribunal a reproducir en su integridad el fallo dictado en esa misma fecha:

ANTECEDENTES

Aduce la parte actora, que comenzó a prestar servicios personales y directos en fecha 10 de Febrero de 1997, como jefe de Barra, para el Restaurante FISH MARKET” hasta el 17 de enero de 2001 cuando finalizo la relación laboral por cuanto el mismo fue despedido por el ciudadano NELSON OLMEDILLO quien ocupaba el cargo de Gerente General, sin incurrir en causal alguna de las establecidas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, devengando un salario conformado por: a) una cuota fija mensual de Bs. 60.000,00, b) una porción variable conformada por el porcentaje de servicio del 10% que pagaban los clientes del por consumo, c) una porción variable conformada por la distribución de las propinas recibidas de los clientes durante la semana, y d) que el monto correspondiente al salario por los días de descanso y feriado que por devengar su mandante un salario variable, que en el cual no estaba comprendido el pago de los días feriados y de descanso que son de obligatoria remuneración de acuerdo con la LOT y que el mismo mientras duro la relación laboral nunca pago el monto del salario por este concepto y que el promedio mensual de los componentes ya antes mencionados es decir, a,b,c, y d de Bs. 702.122,00, lo que equivale a un salario promedio diario de Bs. 23.404,07, por todo lo antes expuestos la accionante solicita que la demandada sea condenada en pagarle la cantidad de Bs. 19.071.622,32, mas los intereses de mora y la corrección monetaria.

Por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda invoca como punto previo solicita se decrete la prescripción de la acción, así mismo acepto por ser cierto que el actor no incurrió en causal alguna de las establecidas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el mismo se había retirado en forma voluntaria el 19 de Diciembre de 2000, acepto por ser cierto que el actor percibía una contraprestación de sus servicios una cuota fija mensual de Bs. 60.000,00, también acepta que el actor haya percibido una porción variable conformada por el porcentaje de servicio del 10% que pagaban los clientes del local por su consumo, así mismo acepto que el demandante obtuviera una porción variable conformada por la distribución de las propinas recibidas de los clientes, de la misma forma acepto por ser cierto que la parte accionante recibió la cantidad de Bs. 600.000,00 a cuenta de prestaciones sociales, negando asi todos los demás hechos alegados por la accionante en el libelo de la demanda.

PRUEBAS DE LAS PARTES

Las pruebas promovidas por la parte actora fueron negadas por el hoy Extinto Juzgado Octavo de Primera Instancia del Trabajo, toda vez que las mismas fueron promovidas fuera del lapso de promoción, es decir de manera extemporánea, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.

La parte accionada momento de promover pruebas lo hizo en los siguientes términos:

En el capitulo I promueve y reproduce el mérito favorable de los autos: En relación con tal solicitud no es medio de pruebas sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

En el Capitulo II, promueve de conformidad con lo establecido en el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil como testigo a los ciudadanos Ramón Antonio Chirinos, Alexander Lafon y Miguel Suárez, Jhean Carlos Díaz, Javier Fonseca, Jairo Díaz, Argenis Javier Varela Rivas y Maribel Freile, los cuales fueron admitidos y evacuados en su oportunidad y al momento de su de evacuación solo comparecieron los ciudadanos JEAN CARLOS DÍAZ y al momento y hora fijada por el Tribunal comisionado, el mismo dejo constancia de abstenerse de tomar declaración del testigo por haber presentado la cédula de identidad en estado de deterioro, lo cual hacia imposible su identificación, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual analizar. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte el testigo JAIRO ANANIAS DIAZ OSTOS: Este Juzgado observa vaguedad e imprecisión en sus deposiciones, por lo que, no le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

DE LA MOTIVACIÓN

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por la parte demandada corresponde a este Juzgador emitir su pronunciamiento no sin antes determinar la distribución de la carga probatoria en esta materia, de conformidad con lo establecido en el articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, es decir, se fijara de acuerdo con la manera en la que el accionado dio contestación a la demanda. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de Marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor”.

Decidido lo anterior corresponde a este Sentenciador dilucidar lo que en definitiva significan los hechos controvertidos y al respecto se observa:

En el presente caso dado los términos en los cuales la demandada procedió a dar contestación a la demanda por cuanto quedo reconocida la existencia de la relación de trabajo así como que el actor no incurrió en las causales de despido establecidas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que la accionada no cumplió con la carga probatoria ni consta en autos elementos alguno que desvirtúe sus alegatos, es forzoso para este sentenciador concluir que el actor fue despedido sin justa causa. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, aducida por la accionada en su escrito de contestación a la demanda y los demás hechos nuevos alegados por ella, este Juzgado observa que de las actas procesales no emerge elementos alguno que desvirtúe sus alegatos, no cumpliendo con la carga probatoria señalada en el articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, razón por la cual este Juzgador tiene como admitido los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, es decir que la relación laboral se inicio el 10-02-1997 y finalizo el 17-01-2001. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, es un hecho admitido por la parte demandada, el cargo que el actor ha desempeñado, como Jefe de Barra y que el mismo devengaba como parte fija de su salario la cantidad de Bs. 60.000,00 mas un porcentaje sobre el consumo, del 10% y propinas, que forma parte de su salario, de conformidad con lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Visto ello tenemos que ambas partes están contesten, que el salario básico del actor era la cantidad antes señalada, a la cual deberá adicionársele el valor del derecho a percibir propinas y el 10% que también son conceptos que forman parte del salario, correspondientes al promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, que será cuantificado a través de la experticia complementaria del fallo, la cual será practicada de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el salario devengado por el actor era variable. El experto designado deberá requerir de la demandada toda la documentación necesaria a fines de precisar lo percibido por recargo por el consumo y deberá estimar el valor del derecho a percibir propina en atención a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso que el patrono no suministre la información requerida se tomara como cierto la cantidad alegada por el actor en su escrito libelar Bs. 23.404,07 de salario diario. Y ASI SE ESTABLECE.

Visto lo anterior, pasa esta alzada a pronunciarse sobre los conceptos y montos procedentes, en base a los siguientes parámetros:

1.- La relación de trabajo se inicio el 10 de febrero de 1997 y culmino por despido injustificado, el día 17 de enero de 2001, es decir, un tiempo de servicio de 3 años, 11 meses y 7 días.

2.- Respecto al salario devengado por el actor, es un salario mixto, compuesto por una parte fija, que en este caso ha sido determinada en Bs. 60.000,00; al cual deberá adicionársele la parte variable integrada por un 10% porcentaje sobre el consumo y el valor del derecho a percibir propinas cuyo monto será cuantificado a través de experticia complementaria del fallo que será practicada de conformidad con lo establecido en articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el salario devengando por el actor era mixto, en los siguientes términos:

3.- Corte de Cuenta establecido en el articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo el trabajador, un tiempo de servicio para el 19-06-1997, momento en que entro en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, 4 meses y 9 días por lo que le corresponden de conformidad con el Literal a) 10 días de salario normal representado por el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al 16-06-1997, cuyo monto será cuantificado a través de experticia complementaria del fallo que será practicada de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá requerir de la demandada toda la documentación necesaria a fines de precisar el salario básico del periodo antes mencionado, y lo percibido por recargo por el consumo y deberá estimar el valor del derecho a percibir propina en atención a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con relación al literal b) corresponden al actor 10 días de salario normal, calculados en base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de Diciembre de 1996, cuyo monto será cuantificado a través de experticia complementaria del fallo que será practicada de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4.- Prestación de Antigüedad (articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Establece la procedencia de una prestación de antigüedad la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio, pero siendo que para la fecha de entrada en videncia de la ley, el trabajador no tenia mas de seis (06) meses de servicio, no tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 60 días de salario durante el primer año, de conformidad con el articulo 665 de la ley Orgánica del Trabajo (no obstante no ser cierto que el actor tuviera una antigüedad superior a los seis meses al momento de la reforma de la Ley, no puede esta alzada modificar lo condenado por el aquo, en virtud del principio de la reformatio inpeius). Tomando en consideración que para el momento de la finalización de la relación de trabajo el actor tenia un tiempo de servicio de tres (03) años, seis (06) meses y veintiocho (28) días, corresponden al trabajador 199,66 días, mas seis (06) días de la Antigüedad complementaria, la cual deberá calcularse con base al salario devengado mes a mes, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades, de conformidad con lo previsto en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota del bono vacacional. Y ASI SE ESTABLECE.

5.- Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: corresponde al trabajador, con relación a la indemnización por antigüedad, 120 días y la indemnización por despido injustificado, 60 días en ambos casos del salario integral del actor para el momento de la finalización de la relación laboral, el cual será determinado a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente sentencia. Y ASI SE ESTABLECE.

6.- Vacaciones y Bono vacacional: De acuerdo a la antigüedad del trabajador, para el término de la relación laboral, calculado en base a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponderían al trabajador por los periodos 1997-1998 (22 días); 1998-1999 (24 días); 1999-2000 (26 días) la fracción del periodo 2000-2001 (11 meses y 23 días). Los días antes señalados incluyen vacaciones y bono vacacional, por lo que en total le corresponden al trabajador, 99,45 días que deberán ser pagados por el salario básico promedio diario de lo devengado del trabajador durante el último año de servicio, toda vez que estamos en presencia de un salario variable, cuyo monto será determinado a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a las directrices establecidas en la presente sentencia. Y ASI SE ESTABLECE.

7.- Utilidades: Calculadas en base al mínimo legal, corresponden al trabajador 59,04 días del salario básico promedio diario de lo devengado del trabajador durante el último año de servicio, toda vez que estamos en presencia de un salario variable, cuto monto será determinado a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a las directrices establecidas en la presente sentencia. Y ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al pago de domingos y feriados, aspecto sobre lo cual se circunscribió la apelación, observa esta alzada que efectivamente erró el aquo al no conceder lo reclamado por este concepto, puesto que una vez establecido que el actor devengaba un salario variable, y no constado en autos el pago de la parte variable en relación con los domingos y feriados, forzoso es declarar con lugar la pretensión, el monto y su incidencia deberá ser calculada por el experto que se designe en atención a los parámetros anteriormente dados. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de enero de 2005 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Antulio Rodríguez contra Fish Market 28 C.A. ambas partes identificadas en autos, en consecuencia se condena a la demandada al pago de los conceptos de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE REVOCA la decisión apelada. Se condena en costa a la parte demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA
LA SECRETARIA

EVA COTES MERCADO

NOTA: En la misma fecha, y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

EVA COTES MERCADO