TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niño y del Adolescente
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio N° I
Caracas, 16 de abril de 2007
196º y 148º
ASUNTO: AP51-V-2006-0016321
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA
PARTE DEMANDANTE: SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cédula de identidad No. 12.779.008.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO OLIVO ESCALANTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.821.
PARTE DEMANDADA: SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.819.275.
NIÑA:(x) de 05 años de edad.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HAYDEE BARRIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 4721.

I
La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO, antes identificada y a través de representación de abogado, solicitó de conformidad con los artículos 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que se le restituya la guarda de su hija (x).
En fecha 27 de septiembre de 2006, se admitió la presente solicitud acordándose la citación del ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, a fin de que compareciera por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constase en autos su citación, asistido de abogado, con el objeto que diera contestación a la demanda. Asimismo este Despacho Judicial en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, indicó que el acto conciliatorio entre las partes, tendría lugar a las (10:00) horas de la mañana del mismo día de la contestación a la demanda. Asimismo en fecha 03 de octubre de 2006, se acordó la notificación de la representación Fiscal.
En fecha 20 de octubre de 2006, compareció por ante este Circuito Judicial el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, quien se dio por citado en el presente caso.
En fecha 30 de octubre de 2006, la Secretaria de la Sala de Juicio ADRIANA MIRELES, dejó constancia que en fecha 20 de octubre de 2006, el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, se dio por citado en el presente proceso, por lo que el lapso de su comparecencia empezaría a correr a partir de la referida fecha.
En fecha 02 de noviembre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto conciliatorio se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO y SANTIAGO MONTENEGRO, quienes no lograron acuerdo alguno.
Cursa a los folios 56 al 72 del presente asunto, escrito de contestación a la demanda presentado por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, debidamente representado por la abogado HAYDEE BARRIOS. (Anexos folios 73 al 215 del presente asunto).
Cursa a los folios 217 al 220 del presente asunto escrito de pruebas presentado por la abogado GLADYS VIVAS, apoderada judicial del ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO.
En fecha 07 de noviembre de 2006, esta Sala de Juicio dictó auto mediante el cual admitió el escrito de pruebas presentado por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, salvo su apreciación en la definitiva. Asimismo se fijó oportunidad para evacuar a los testimoniales de los ciudadanos JUAN QUEVEDO, ALVARO PERAZA, ISAAC GARCIA y JOSE GONZALEZ.
En fecha 07 de noviembre de 2006, compareció la niña (x) quienes fueron oídas por la Jueza de la Sala.
Cursa a los folios 234 al 236 del presente asunto, escrito de pruebas presentado por la ciudadana LUCIA VILLEGAS CUERVO, debidamente asistida por las abogadas GLORIA BOLIVAR y LAURA SIMOZA. Anexos 237 al 268 del presente asunto.
En fecha 13 de diciembre de 2006, esta Sala de juicio dictó auto mediante el cual dejó sin efecto el auto dictado en fecha 08/11/2006, mediante el cual se ordenó realizar Informe Integral en el presente asunto.

II
DE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA
Que mediante escrito de separación de cuerpos y de bienes, presentado por ante la Sala de Juicio IV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, acordaron que la niña (x) , permanecería bajo la guarda de su madre; que en fecha 07 de diciembre de 2005, como consecuencia de un accidente automovilístico se vio imposibilitada de ejercer la guarda de su hija (x) la cual venía ejerciendo, pues presentó traumatismo cervical de partes blandas que ameritó reposo absoluto por un mes y reposo relativo de tres meses, tal como lo refiere el médico Aniello Romano Troccol; que como consecuencia de dicho accidente se le imposibilitó atender a su hija pensando siempre en su bienestar y a fin de no causarle interrupción en sus actividades escolares, dado que es una niña muy pequeña, y que los cambios de colegios podrían afectarle severamente, solicitó la colaboración de su padre para que durante ese lapso cuidara y atendiera de su hija, quien para la fecha cursaba estudios en esta ciudad, tanto el padre como la niña se encontraban en esta ciudad; estando en fase recuperación y encontrándose en casa de sus padres en la ciudad de Mérida, sufrió el 22 de abril de 2006, una agresión física que le produjo una recaída que ameritó reposo absoluto de quince días y reposo de voz por un mes, tal y como se evidencia de la constancia emitida por el Dr. Juan Carlos Petrizzo Páez, dicha recaída la obligó a prolongar el reposo médico y nuevamente requerir del padre de sus hijas, en el sentido de que cuidara de sus hijas hasta tanto lograra superar sus problemas de salud; que plenamente recuperada viajó a Caracas, a buscar a su hija Isabela quien se encontraba viviendo con su padre, y ante su sorpresa de que el padre de Isabela se negó rotundamente a entregársela alegando entre otras cosas que sufría de trastornos psiquiátricos que la imposibilitaba para atender a la niña, que la maltrataba, etc; que el padre en vez de entregarle a la niña acudió al Consejo de protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Baruta, Estado Miranda, y solicitó se le acordara la guarda de la niña, y este Organismo sin citarla para oír previamente sus argumentos, procedió el 14 de septiembre de 2006, a otorgarla guarda provisional de su hija(x) ; que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta Estado Miranda, violentó las disposiciones contenidas en la ley y procedió a otorgar la guarda provisional de su hija a su padre, quien la detenta de forma ilegal, por lo que solicitó se le restituya de inmediato la guarda de su hija (x) , de cuatro años de edad, que cuya guarda le corresponde por mandato de la ley, que además no ha sido privada de la patria potestad, no existen razones de salud o seguridad para que pueda estar separada temporal ni indefinidamente de su hija; que el padre de su hija sea conminada a restituir a su hija; igualmente solicitó que se le imponga al padre a reintegrarle todos los gastos en que ha incurrido para la restitución de su hija.

DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la parte demandada ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, presentó su escrito de contestación de la demanda, en el cual manifestó lo siguiente:
Que en la oportunidad en que la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO, y el padre decidieron separarse de cuerpos y de bienes, en fecha 05/03/2004, ambos convinieron que la guarda de su hija (x) compartida por ambos, asimismo convinieron que la niña Isabela residiría permanentemente con su madre, quien ejercería la dirección domestica de la niña; que convinieron igualmente que ambos tendrían la guarda de sus hijas, pero en residencias separadas, ya que su hija mayor se quedaría con el padre y la menor con la madre; que en el caso particular del deseo manifestado de su hija (x) , de no separase del padre se debió a las situaciones de violencia intrafamiliar vividas por ella, en las cuales la madre había asumido una conducta agresiva para con ella o para con el padre, pero en presencia de sus hijas, corriendo peligro la seguridad de ambas niñas en ocasiones cuando el padre era agredido a golpes por la madre mientras manejaba; que por cuanto siempre consideró que la conducta de la madre se debía al mal carácter y que probablemente encontrarían la ayuda adecuada para salvar el matrimonio durante los meses de la separación de cuerpos y bienes, decidieron acudir a terapias de pareja; que acudieron a consulta con el Dr. Carlos Eduardo Sánchez Núñez, quien es médico psiquiatra en la Clínica Santiago de León, que lo exámenes que el médico practicó a la madre revelaron que la misma padece de trastornos mentales importantes, y por ello le refirió a la psicóloga orientadora Isabel Salazar, a quien solicitó practicarle una evaluación de personalidad, que dicha evaluación se realizó en el mes de junio de 2004 y a sus resultados aludió la mencionada psicóloga en la respuesta enviada a la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 29/09/2006, cuyo original reposa en el expediente 1056-06, llevado por dicho Consejo; que el estado de alteración mental de la madre le permitió entender los episodios de violencia intrafamiliar acontecidos en ocasiones pasadas; que por eso se sintió preocupado por la seguridad de su hija Isabela, pero que no quiso plantear el caso antes los Tribunales de Protección; que en fecha 28/06/2004, encontrándose (x) con su madre regresó a su vivienda presentando moretones en sus brazos, los cuales según versión de la niña fueron provocados por su madre; que un mes después el 28/08/2004, (x) volvió a la casa con lesiones en la boca, las cuales relató habían sido producidas por los golpes que le propinó la madre, y su hermana Isabela lo corroboró la versión, para lo cual el padre tomó unas fotos de lo ocurrido; que en fecha 30 de agosto de 2004, Sandra Lucia Villegas Cuervo, debió ser hospitalizada en la Clínica Santa Maria, por motivo de salud mental; que mientras la madre duró hospitalizada el padre cuidó de la niña Isabela, durante dos semanas que duró; que después de esto el padre quedó muy preocupado por la seguridad de la niña, ya que apenas contaba con dos años de edad y la madre no parecía mejorar; que una vez procedió a llevar a la madre a comprar cigarros y esta procedió a golpearlo poniendo en peligro la vida de quienes iban en el vehiculo, y luego procedió a realizar la denuncia ante el Ministerio Público; que sus temores se vieron confirmados cuando a finales de septiembre o principio de octubre de 2004, recibió una llamada de la madre en horas de la noche y le manifestó que las medicinas que estaba tomando no le hacían efecto y que no podía controlar su agresividad, que quería pegar y matar y que se llevara a la niña (x) a vivir con él, que desde esa fecha ambas niñas viven con él y se ha tenido que ocupar todo lo de su manutención, y sobre todo tiene a su cargo su seguridad; que hasta el mes de agosto de 2006, la madre de sus hijas vivió en un apartamento ubicado en la Urbanización Prado Humboldt, cuyo arrendamiento era pagado por el padre, ya que la madre no ha tenido un trabajo fijo desde hace 8 años; que se traslado a vivir a Maracaibo, al lugar donde vive junto con su familia de su hermana Eliana de Sucre; que esta situación empezó desde enero de 2006, y sin embargo el padre siguió cancelando el canon de arrendamiento, a pesar de que la madre ya no vivía en él; que la madre nunca le comunicó que tenia intención de llevarse consigo a (x) en ninguna de las mudanzas planteadas; que a todo también se le suma a la madre de carencia de vivienda, motivo por el cual ha tenido que vivir desde hace ya varios meses en la casa de un pariente; que la niña (x) durante los dos últimos años convive con su hermana (x) y su padre; que resulta totalmente incierto que lo que afirma la madre, en cuanto que el padre haya incurrido en una supuesta retención ilegal de su hija (x) al negarse a entregársela luego de haberle pedido colaboración para que la cuidara desde el mes de diciembre de 2005; que la realidad es que para esa fecha ya la niña tenía más de un año bajo su guarda, después que la misma madre autorizó su traslado a su hogar y no fue sino hasta el mes de agosto del 2006, que la madre le pidió la niña para llevársela a Maracaibo; que la madre lo ha amenazado con llevarse a la niña fuera del país, hecho que tiene un antecedente familiares; que por todo lo expuesto en los cuales a manifestado la situación de riesgo que presenta para su hija pequeña permanecer bajo la guarda de la madre; que acudió al Ministerio Público, se apertura el expediente N° RF-100-AMC-141-2006 y en fecha 14/09/2006 se refirió el caso al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta Estado Miranda, que la Consejera acordó dictar como medidas de protección provisionales de carácter inmediato a los fines de restituir, preservar y garantizar en lo sucesivo los derechos y garantías de las niñas(x) , la cual consistió en la orden de permanencia de las niñas con su padre; y la orden de abstención de maltratar verbal, física o moralmente a las niñas por parte de la madre y la orden de tratamiento psicológico ambulatorio en un centro de salud a todo el grupo familiar; que estas medidas están dirigidas a proteger a sus hijas, manteniendo a las hermanas juntas; que dichas evaluaciones no han concluido en el Consejo de Protección; que la guarda de sus hijas la ha venido ejerciendo desde hace dos años y la conveniencia que se mantengan mientras la madre tenga unas condiciones mentales que puedan no puedan comprometer la seguridad e integridad física de sus hijas; por lo que solicitó se declare sin lugar la presente demanda de restitución de guarda, y se ordene que la niña se mantenga bajo la guarda de su padre con su hermana (x) en la misma residencia que viene habitando; que se declare sin lugar y la imposición de reintegrar gasto alguno por concepto de supuestos gastos por la progenitora; que se establezca un régimen de visitas a la madre respecto a sus hijas a la luz de los resultados psiquiátricos y psicológicos: y a fin de garantizar la protección de las niña (x) solicitó que la misma siga viviendo bajo su protección y cuidados, cuya medida provisional se encuentra establecido en el artículo 512 de la LOPNA.

IV
DE LAS PRUEBAS
Esta Sala de Juicio pasa a analizar cada una de las pruebas aportadas por las partes en el presente caso:
Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:
Cursa al folio 05 y 175 del presente asunto actas de nacimiento de las niñas (x) emitidas por la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, signadas con los Nros. 217 y 2467, la cual esta Juzgadora la valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la niña de autos y sus padres SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO y SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, y así se establece.
Cursa a los 06 al 13 del presente asunto, copias certificadas del escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, incoado por los ciudadanos MONTENEGRO FORTIQUE SANTIAGO ANDRES y VILLEGAS CUERVO SANDRA LUCIA, asimismo cursa decreto de dicha separación acordada por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 18/03/2004, los cuales esta Sentenciadora aprecia por ser documentos públicos conforme a lo establecido en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil, y como prueba que los progenitores acordaron que la guarda y custodia de sus hijas (x) sería compartida por ambos, asimismo que la niña Isabela residiría permanentemente con su madre, y en cuanto a la niña (x) residiría con su padre, y así se declara.
Cursa al folio 14 del presente asunto informe médico suscrito por el Dr. ANIELLO ROMANO TROCCOLI, Neurocirujano, mediante el cual dejó constancia que evaluó a la ciudadana SANDRA VILLEGAS, en fecha 13/12/2005, por presentar un traumatismo cervical de partes blandas (latigazo cervical) ocurrido en accidente vial, el cual esta Sentenciadora no aprecia en virtud que el mismo se trata de un instrumentó privado emanado por tercero que debió ratificarlo mediante la prueba testimonial, por lo que no fue reconocido bajo dicho régimen, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio por carecer de validez, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Cursa al folio 15 del presente asunto, informe médico suscrito por el Dr. JUAN PETRIZZO PAEZ, especialista en Medicina Interna, mediante el cual dejó constancia que la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS, fue evaluada en consulta en la Ciudad de Mérida el día 26/04/2006, en donde manifestó que la referida ciudadana fue evaluada por presentar lesiones con posibilidad de daño óseo y de viseras abdominales, asimismo, recomendó reposo domiciliario por un minimo de 15 días y reposo de voz por un mes, el cual esta Sentenciadora no aprecia en virtud que el mismo se trata de un instrumentó privado emanado por tercero que debió ratificarlo mediante la prueba testimonial, por lo que no fue reconocido bajo dicho régimen, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio por carecer de validez, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Cursa a los folios 16 al 25 del presente asunto, decisión dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Baruta, mediante la cual dictó medida de protección innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 160 literal “a” parte In-Fine de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual consistió en la orden de permanencia de la niña Isabela, con su padre ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, quien ejercería su cuidado, protección, vigilancia, asistencia, mientras durara la investigación administrativa y dicho Órgano procedería a revocar, modificar, sustituir o complementar las medidas de protección conforme a lo establecido en el artículo 131 eiusdem; asimismo, a los fines de garantizarle los vínculos familiares maternos, la madre podría ver a su hija siempre y cuando no sea contrario a su interés superior y bajo la supervisión y acuerdos con el padre; asimismo, dictó medida de protección nominada, la cual se constituyó en que el ciudadano SANTIAGO MONTENEGRO FORTIQUE, debía continuar cuidando sus hijas (x) en su hogar, ajustado a todos sus responsabilidades; igualmente se dictó medida de protección nominada, consistente en la abstención de maltratar verbal, física, psíquica o moralmente a las niñas Ana Lucia e Isabela, la cual recayó sobre la madre SANDRA LUCIA VILLEGAS; asimismo, se ordenó tratamiento psicológico en un Centro de Salud a las niñas Ana Lucia e Isabela, así como a los ciudadanos SANDRA LUCIA VILLEGAS y SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, el cual esta Sentenciadora aprecia en su condición de documentos públicos conforme a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y como prueba de las Medidas dictadas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente a favor de las niñas (x) y así se declara.
La parte demandada consignó las siguientes documentales:
Cursan a los 73 al 79 y del 107 al 114 del presente asunto, copias certificadas del escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, incoado por los ciudadanos MONTENEGRO FORTIQUE SANTIAGO ANDRES y VILLEGAS CUERVO SANDRA LUCIA, asimismo cursa decreto de dicha separación acordada por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 18/03/2004, los cuales esta Sentenciadora aprecia por ser documentos públicos conforme a lo establecido en los artículo 1359 y 1360 del Código Civil, y como prueba que los progenitores acordaron que la guarda de sus hijas (x) sería compartida por ambos, asimismo que la niña (x) residiría permanentemente con su madre, y en cuanto a la niña (x) residiría con su padre, y así se declara.
Cursan al folio 80, 166, 179, 208 del presente asunto, informes psicológicos suscritos por la Dra. ISABEL SALAZAR RUIZ, Psicólogo Orientadora, relativo a la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS, el cual se encuentra dirigido a la Dra. EVELYN REYES, Consejera de Protección del Niño y del Adolescente, mediante la cual expuso que no es la tratante de la referida ciudadana ni de las niñas (x) que fue referida por su psiquiatra tratante, el Dr. Carlos Eduardo Sánchez Núñez, para practicarle una evaluación de personalidad en el mes de Junio del año 2004, y donde se le reflejó un trastorno de personalidad sin control de sus impulsos, en cuanto a la niña (x) observó que es una niña agradable, simpática, conversadora y con un nivel intelectual promedio alto, que el área emocional proyectó ansiedad, miedos reflejando que en su hogar hay una autoridad opresora y agresiva y a quien ella representó como su madre, cuyas evaluaciones son valoradas por esta Sentenciadora por cuanto los resultados de las mismas fueron ratificados mediante comunicaciones cursantes a los folios 25 y 26, 30 y 31 de la segunda pieza del presente asunto, a través de la prueba de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Cursan a los folios 81 al 87 de la primera pieza del presente asunto, fotografías y del 161 al 165 copias fotostáticas de las mismas, relativas a las niñas (x) las cuales no pueden ser valoradas por esta Juzgadora por cuanto la misma no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil, para tales reproducciones fotográficas, y así se declara.
Cursa a los folios 91 y 106 de la primera pieza del presente asunto, referencia y planilla suscrita por la Fiscal Centésima del Ministerio Público abogado GRACIELA AGUILAR; acta de denuncia presentada por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, del Municipio Baruta y copia fotostática de la cédula de identidad del referido ciudadano; auto de apertura del procedimiento administrativo dictado por el referido Consejo de Protección; acta de entrevista de las niñas (x) oficio F8va-NNCP-115-2004, y talonario de denuncia emitido por la Fiscalia 8° del Ministerio Público, dirigido al médico de guardia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, solicitando un informe médico legal al ciudadano Santiago Montenegro; y referencia suscrita por la Fiscal Centésima Primera del Ministerio Público, dirigida al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, las cuales esta Sentenciadora aprecia por tratarse de documentos públicos conforme a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, y como pruebas de todas las actuaciones realizadas por el padre ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, en dichos organismos a favor de las niñas (x) , y así se declara.
Cursan a los folios 115 al 126 de la primera pieza del presente asunto, copias fotostáticas de recibos, diploma, boletines, planilla de inscripción y boletines, emitidos por el Colegio Las Cumbres, relativos a la niña (x) los cuales esta Sentenciadora desestimas por cuanto se tratan de documentos privados emanados por terceros que no fueron ratificados en el juicio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Cursa al folio 127 al 129 del presente asunto, informe médico suscrito por el Dr. RODRIGO LUIS, Pediatra y Puericultura, relativos a las niñas (x) mediante el cual dejó constancia que la niña Isabela, se encuentra bajo su control médico en su consultorio desde el 16-11-2001, que ha sido evaluada en 22 oportunidades, en las primeras fue llevada en la mayoría de las oportunidades por la madre y ocasionalmente por el padre y madre, y que en las últimas solo ha sido llevado por el padre, que les es imposible precisar cuales fueron las consultas en las que fue llevada por la madre o solo por el padre, esta Sentenciadora aprecia por cuanto dicha información fue obtenidas a través de la prueba de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y como demostrativo que en las últimas consultas ha sido llevada por el padre, y así se declara.
Cursa a los folio 130 al 152 del presente asunto, copias fotostáticas de la Medida de Protección Provisional excepcional y de carácter inmediato, dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda, relativos a las niñas (x) ; cursan escritos presentado por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, relativos a sus hijas (x) ; acta de entrevista a la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO, por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda y copia de su cédula de identidad y planilla de consignación de recaudos emitida por el referido Consejo de Protección, las cuales esta Juzgadora valora con mérito probatorio pleno por tratarse de documentos públicos emanados por Órganos Administrativos encargados de la protección del niño y del adolescente, y como demostrativo de la medida acordada en beneficio de la niña (x) de declara.
Cursa a los folios 153 al 158 del presente asunto, escrito de pruebas presentado por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, relativo a la niña (x) , el cual esta Juzgadora aprecia como de las diferentes actuaciones realizadas por el padre de la niña de autos en su beneficio por ante el referido Consejo de Protección, y así se declara.
Cursa a los folio 159 y 160 del presente asunto, sentencia dictada por el Tribunal 9° de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el cual esta Sentenciadora desestima por cuanto nada aporta al presente caso, y así se declara.
Cursa a los folios 167 al 173 del presente asunto, carta suscrita por el ciudadano Santiago Andrés Montenegro, planilla de intereses relativo a un inmueble, varias planillas de depósitos del Banco Venezolano de Crédito, y comunicación emitida por la Aerolínea American Airlines, las cuales esta Sentenciadora desestima por tratarse de instrumentos privados emanados por terceros que no fueron ratificados en el juicio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Cursa a los folios 174 del presente asunto, copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña (x) la cual esta Juzgadora valora con mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la referida niña y sus padres SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO y SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, y así se establece.
Cursan a los folios 176 al 207 y 209 del presente asunto copias fotostáticas relativas a las diferentes actuaciones realizadas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, en el asunto relativo a la niña (x) las cuales esta Juzgadora valoran con mérito probatoria pleno por tratarse de documentos públicos emanados por Órganos Administrativos encargados de la protección del niño y del adolescente, y como demostrativo de las diferentes actuaciones emitidas por el referido Organismo, y así de declara.
Cursan a los folios 210 al 212 del presente asunto, copias fotostáticas de factura y constancia emitidas por la Clínica Santa Maria, asimismo, cursa al folio 95 de la segunda pieza del presente asunto, comunicación emanada de la Clínica Santa Maria mediante la cual informa a esta Sala de Juicio que en fecha 30-08-2004, fue cancelada una factura por el ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, por concepto de pago de ingreso de la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS, quien ingresa a la clínica remitida por su médico tratante Dr. Carlos Sánchez, con un diagnostico de depresión ansiosa e intento suicida, la cual esta Sentenciadora aprecia por cuanto dicha información fue solicitada a través de las pruebas de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, y como que la referida ciudadana estuvo hospitalizada en dicha clínica por los motivos antes expuestos, y así se declara.
De la prueba de Informes promovida por la parte demandada:
Cursa al folio 28 del presente asunto, comunicación suscrita por la Lic. BEATRIZ MARIA DE ELGUEZABAL, Psicóloga Especialista en Psicología Clínica, mediante la cual informó a este despacho que atendió a la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS, el día 27 de mayo y el 15 de junio de 2004, que a la primera cita asistió sola para hablar sobre la problemática emocional de la niña (x) , y que durante la segunda asistió con el padre de sus hijas, también citados por la psicóloga, que durante la primera entrevista la madre fue una persona ciclotímica, es decir que pasaba del llanto a la irritabilidad y a la amenidad rápidamente, mostrando verborrea e inquietud motora, constándole mucho aceptar los hechos que se le presentaban, en la otra oportunidad asistió con el padre de sus hijas, y quien apreció en líneas generales la perdida de control de su impulsos agresivos, en este caso verbales, que para el momento de dichas consultas la madre no tenía control psiquiátrico por supuesto abandono del mismo, la cual esta Sentenciadora aprecia por cuanto dicha información fue solicitada a través de la pruebas de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y como prueba de la situación emocional de la madre de las niñas de autos y así se declara.
Cursa al folio 93 de la segunda pieza del presente asunto, comunicación emanada por el Dr. CARLOS SANCHEZ NUÑEZ, Médico Psiquiatra, mediante la cual informa a esta Sala de Juicio que la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS, sostuvo terapia de pareja desde el 29-06-2004, que las sesiones de pareja fueron muy tormentosas y deciden separarse de forma definitiva, que la misma se deprime y en fecha 30-08-2004 fue hospitalizadas en la Clínica Santa Maria por un intento de suicidio, que el diagnostico en esa oportunidad fue una depresión reactiva que evoluciona bien con su tratamiento, que en definitiva la madre presentó trastorno de control de los impulsos por lo que debía mantener permanente tratamiento, la cual esta Sentenciadora aprecia por cuanto dicha información fue solicitada a través de la pruebas de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, y como prueba de la situación emocional de la madre de las niñas de autos y así se declara.
Cursa a los folios 120 del presente asunto, comunicación emanada del Preescolar los Naranjos, mediante el cual informa a esta Sala de Juicio, que la niña(x) aistió durante el año escolar comprendido entre septiembre 2004 a julio de 2005, siendo su padre quien la llevaba y buscaba diariamente durante el año escolar, la cual esta Sentenciadora aprecia por cuanto dicha información fue solicitada a través de la pruebas de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, y así se declara.
Asimismo, cursa a los folios 76 al 81 del presente asunto, oficio N° 1145-2006, emanado del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, mediante el cual remiten resultas de los exámenes médicos y psicológicos de las evaluaciones realizadas a la ciudadana SANDRA VILLEGAS, emitido por Profam, en donde sus conclusiones, recomendaciones y próximos aspectos, señalaron lo siguiente: “… Es importante señalar la labilidad afectiva que presenta esta paciente aunado a un patrón de vida dado por múltiples conflictos en infancia y adolescencia, lo que le ha hecho permanecer en periodos de inestabilidad persistente del estado de ánimo al polo depresivo. Se observa minusvalía, disminución de la vitalidad, perdida de la confianza, sentimientos de inferioridad, aislamiento, pesimismo, sentimientos de desesperanza y desesperación, lo que es compatible con ID: Distimia y trastorno de inestabilidad emocionable la personalidad. Por lo que recomiendo continuar evaluación psiquiatrita, evaluación psicológica (MMPI) EEG y continuar con psicoterapia y psicofármacoterapia…”.
Dicha evaluación profesional realizada a la ciudadana SANDRA LUCIA CUERVO, antes transcrita, es apreciada por esta Juzgadora conforme a lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y así se declara.
En cuanto a las testimoniales promovidas por la parte demandada:
Compareció ante la Sala el ciudadano ALVARO JOSE PERAZA RAMIREZ, quien al ser preguntado por la Jueza de la Sala: manifestó que no tiene ningún interés particular en la presente causa; que tampoco tiene ninguna enemistad en contra de la ciudadana Sandra Villegas Cuervo; Al ser preguntado por la apoderada judicial de la parte demandada, manifestó: que conoce de vista y trato al señor Santiago Montenegro y a la Señora Sandra Villegas; que sabe que durante el matrimonio de los señores Montenegro y Villegas, procrearon dos hijas; que por la información que le ha dado el padre, tiene conocimiento que su hija se iba a vivir con él después de la separación de Cuerpos; que de acuerdo a las conversaciones que él había sostenido con el señor Montenegro, le dijo que compartiría la guarda y custodia con su ex esposa de su hija menor; que sabe y le consta que actualmente las niñas viven con su padre Santiago Montenegro; que la niña (x) vive con su padre, si mal no recuerda, como dos años, que siempre ha vivido con su padre; manifestó que a las niñas no les falta nada en su casa, tienen afecto, tiene educación, alimentación, todo lo que un padre le puede dar a sus hijos, cuidado todo, todo lo bueno que un padre puede darle a sus hijos; que tiene entendido, por información de su padre, de que hubo cierto maltrato físico hacia la hija, pero personalmente el no lo haya visto y no puedo aseverarlo. Al ser repreguntado por la Jueza de la Sala manifestó: que conoce a los señores Villegas-Montenegro, desde hace trece años, cuando todos trabajamos en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, todos la Sra. Sandra Villegas, el señor Montenegro y él; que ha tenido trato de vista y comunicación con la ciudadana Sandra Villegas, desde que los conocí a ambos en el CCCT, hasta su separación hace dos años, iba a su casa, compartía con ellos, conversábamos, fue a su boda, vio a las niñas recién nacidas, era amigo de la casa, de la familia, que es amigo de la familia; que en principio era la mayor Ana Lucia, luego la madre permitió que la menor se fuera a vivir con el señor Santiago, después de ciertos problemas que estos tuvieron; que desde el principio cree que Ana Lucia vivía con su papa y posteriormente la hija menor fue a vivir con su hermana y con su padre, ella en principio vivió con su mamá por un breve tiempo y luego paso a vivir con su papá; que en cuanto a la fecha en que los ciudadanos Santiago Montenegro y Sandra Villegas acordaron compartir la guarda de (x) , manifestó no saber fecha cierta pero cree que desde fines del 2004, estuvo viviendo con su padre hasta ahora 2006, que el la haya visto vivir….”.
Considera esta Sentenciadora que las deposiciones de la testimonial no merecen confianza y credibilidad por cuanto los hechos expuestos son conocidos en virtud que este ha tenido conversaciones con el señor Montenegro, asimismo entre otras cosas manifestó que si mal no recuerda la niña Isabela tiene como dos años con su padre, asimismo, que tiene entendido por información de su padre, de que hubo cierto maltrato físico hacia la hija, pero que personalmente él no la ha visto y que no puede aseverarlo, lo que se deduce que el testigo no ha presenciado, ni ha visto los hechos aludidos en su declaración, por lo que considera quien aquí sentencia que de acuerdo a lo antes analizado se trata de un testigo referencial, solo tiene conocimiento de lo que el padre le ha conversado, en consecuencia no se aprecia la referida testimonial, y así se declara.
Asimismo, compareció el ciudadano JUAN DE DIOS QUEVEDO CASTELLANOS, quien manifestó no tener ningún interés particular en la presente causa; y ninguna clase de enemistad con la ciudadana Sandra Villegas Cuervo; que la trataba, pero que la misma mantenía una actitud anormal últimamente; que al señor Santiago en varias oportunidades lo vio cuando iba a buscar a las niñas, que lo vio, pero nunca tuvo trato con él; que conoce a la Sra. Sandra Lucia, cuando se mudó al edificio hace un año y seis meses; que no sabe ni le consta que la niña Isabela habitaba en el inmueble con su madre la señora Sandra Villegas, que al principio, la primera semana si estuvieron con ella en el apartamento pero de allí en adelante era esporádico, los fines de semana, pues que era el padre quien las llevaba, pero que las niñas nunca vivieron con ella fijo; que en algunos momento vio un trato normal hacia sus hijas, pero que una vez vio que las maltrato abajo en el sótano, que vio cuando las agredió y las metió al carro con golpes y gritos, y que en otras ocasiones oyó también gritos, y que eso fue feo; que una noche bajo la señora de servicio, bajo toda asustada, y toco el timbre, que ya se había llamado a la policía, resulta que la señora se había cortado los brazos, que la vio y tenia una actitud que parecía que estaba dopada, que bajó por el jardín y salio hacia la calle, que la siguió hasta cierto limite y después ella se le perdió de vista, que al siguiente día, estaba fuera del edificio, que ella vivía en un piso nueve, apartamento 94 y que se iba a lanzar del balcón, que se monto sobre el balcón, y que este no tiene barandas, comenzaron a gritarle para que no se lanzara, y después llegó la policía; que después tuvo un accidente también, que le llevaron el carro todo doblado, fue un accidente de tránsito, y la camioneta quedó destrozada; que todos estos hechos narrados ocurrieron, eso hace como un año lo del suicidio y lo de las cortadas, como en octubre o noviembre del año 2005, lo del accidente de tránsito si fue reciente, como en febrero o marzo de este año”. Al ser repreguntado por la Jueza de la Sala manifestó: que conoce al Sr. Montenegro, desde que se mudó la señora Sandra, porque él le llevaba a las niñas, y de trato desde anterior a la declaración, por medio de una abogada Aranguren, y le dijo que declarara, porque parece que la abogada habló con la señora Raquel que es la administradora del apartamento donde vivía alquilada la señora Sandra, entonces ella fue la que le dijo a la abogada que lo contactara porque él estaba bien informado de todo; que conoce a la señora Sandra Villegas, de trato, los primeros días que se estaba mudando, la ayudo en los arreglos del apartamento y luego solamente saludos; que la madre vivió en el apartamento de la Residencia Serranía, aproximadamente a principio del año 2005, hasta agosto del año 2006; que vio cuándo vivieron las niñas (x) en el apartamento Residencias Serranía con la señora Sandra Villegas, que al principio las vio viviendo corrido, la primera semana que ella se mudó, luego era esporádico, que el señor se las traía, pero nunca vivieron así mas de una semana, seguido no, algunos fines de semana; que el trato de la madre con sus hijas (x) , que en ocasiones era normal, cariñosa en ocasiones, a excepción de dos casos que la vio, un día que las golpeo en el sótano metiéndolas al carro y otro día agrediéndolas en forma verbalmente agresiva…”.

Los dichos del testigo son valorados por quien aquí sentencia en virtud, que entre otras cosas manifestó que vio al principio a las niñas de autos viviendo en la residencia de la madre y que luego era el padre quien se las llevaba, que esto era esporádico, que presenció una vez cuando la madre maltrato a sus hijas abajo en el sótano, que vio cuando las agredió y las metió al carro con golpes y gritos, y que en otras ocasiones oyó también gritos, que la madre vivía en esta residencia desde principios del año 2005 hasta agosto del año 2006, lo que se observa que el testigo en sus dichos, fue conciso en cuanto con quien se encontraban en estos últimos meses las niñas de autos, en especial la niña (x) así como en lo relativo al comportamiento de la madre hacia sus hijas, por lo que se puede constatar que el mismo tuvo mediación directa con la ciudadana SANDRA LUCIA CUERVO, ya que en varias oportunidades vio y presenció situaciones surgidas entre la madre y sus hijas, y sobre todo sobre los hechos afirmados por el demandado en su contestación, concluyendo que sus dichos no son referenciales, si no que el mismo vio y presenció los hechos afirmados en su declaración, debiendo en consecuencia quien aquí Sentencia apreciar dicha testimonial por aportar elementos relevantes en el presente juicio, conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Asimismo, las niñas (x) , en ejercicio de su derecho a opinar consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, manifestaron entre otras cosas, lo siguiente:
“…En horas de despacho del día de hoy, 07 de Noviembre de 2006, siendo las 12:20 PM, oportunidad fijada para que tuviera lugar, escuchar la opinión de las niñas (x) . La juez de este despacho procede a preguntar a la niña A(x) : cual es tu nombre completo? La niña: (x) MONTENEGRO VILLEGAS, que edad tienes? La niña: 10 años. Donde vives? La niña: Urbanización el Peñon, casa Guarearepano. Con quien vives? La niña: Con mi papá. Como se llama? La niña: SANTIAGO MONTENEGRO FORTIQUE. Con quien más vive? La niña: Con mis animales. Desde cuando vives con tu papa? La niña: Desde siempre. Desde que esta (x) viviendo con tu papá? La niña: desde que mis papas se divorciaron, a los dos (02) meses, un día en la noche mi mamá llamo a mi papá, porque se sentía rara y para que nos llevara a su casa, y mi papá nos fue a buscar, y de allí (x) vive con mi papá. Cuando fue la ultima vez que viste a tu mamá? Desde el domingo, que mi papá nos llevó a una fiesta, que mi mamá insistió que fuéramos. Antes del divorcio donde Vivian? En la casa donde vivimos ahora, la que es de mi papá. Que me quieres decir de tus papas? La niña: Una vez estaba me pare para ir al colegio, y no me acuerdo que hice, pero cuando mi mamá me estaba haciendo una cola en el cabello, me lo jalaba, cuando me metía la camisa del colegio, me rasguñaba. Un día en la autopista, mi mamá se volvió como loca, y nos empezó a pegar en el carro, estábamos con mi abuelito y el se metió para que no nos siguiera pegando y le dio una cachetada a el. Quieres compartir mas con tu mamá, salir un rato o los fines de semanas? No, porque ella me quiere llevar para Maracaibo en vacaciones, y allá esta mi primo RICARDO, me pega y me toca mis partes privadas, en casa de mi tía ELIANA. Un día salimos con una amiga de mi mamá y su hija a playa verde, y apenas llegamos, mi mamá se fue y regresaba cada hora y se quedaba 5 minutos y se iba, y así es siempre. La juez de este despacho procede a preguntar a la niña (x) : Que edad tienes? La niña: Cinco 05 años. Que estudias? La niña: Segundo nivel de preescolar. Desde cuando vives con tu papa? La niña: Desde que tenía un año. Que me quieres decir de tus papas? No, no quiero decir nada. Quieres compartir mas con tu mamá, salir un rato o los fines de semanas? No, yo me quiero quedar con mi papá. Cuantos años has estudiado en el colegio donde estas ahora? Dos (02), este es el segundo. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

De la declaración de las niñas esta Juzgadora considera de importancia su opinión de conformidad con los artículos 8, 80 y 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el interés superior del niño siendo un principio de interpretación y aplicación de esta ley, tiene dentro de las situaciones concretas para su apreciación; la opinión de los niños y adolescentes, en cuanto al artículo 10 de la ley in comento el hecho de que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derecho. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, este Tribunal observa:
Ahora bien, es evidente que el asunto que nos ocupa versa sobre la controversia planteada por la actora en el sentido que se le restituya la guarda de su hija (x) . En tal sentido, es importante señalar el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señalando lo siguiente:
“ El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro a o aun tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasiones al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

Ahora bien, se evidencia de la norma antes trascrita, que la intención del legislador no es otra que en caso de producirse por parte de la madre o del padre, la sustracción o retención del hijo de quien detenta la guarda, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo su custodia, en el presente caso ambos progenitores ejercen la Guarda compartida lo que la doctrina a denominado la coparentabilidad, lo cual se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, donde establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, en relación a los hijos. Al respecto, la disposición citada señala expresamente lo siguiente:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.”

Con respecto al principio de la Co-parentalidad, la autora Georgina Morales, en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002 (p. 137-139), ha expresado, lo siguiente:
“(…) En la Doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”

Refiere la Tratadista, el concepto de la guarda compartida como el “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas y requerimientos, de manera que éste sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la coparentalidad”. La participación del progenitor no guardador en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no guardador de sus deberes parentales, bien porque no esté satisfecho con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos.
Se hace alusión a la coparentalidad, pues la misma no es exclusiva de quien detenta la guarda del hijo, sino la responsabilidad conjunta de los progenitores de velar por el mejor y más armonioso desarrollo integral de su hijo, que implica compartir en el mejor de los casos lo que un sujeto pleno de derechos que en su tiempo, concebido en perfecta armonía y amor, pueda seguir recibiendo los cuidados, el amor, la atención, educación y orientación, que por ley de vida, es menester se lo proporcionen tanto la madre como el padre.
Ahora bien, considera esta Sentenciadora que en el presente caso se trata de una guarda compartida, el cual fue acordado por los padres en su solicitud de separación de cuerpos, y siendo que la misma no es exclusiva de quien detenta la guarda del hijo, sino que es responsabilidad conjunta de los progenitores de velar por el mejor y más armonioso desarrollo integral de su hijo, y siendo que uno de los supuestos exigidos por el artículo 390 del Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que se de la restitución de un niño es que la guarda haya sido otorgada al progenitor cuya restitución solicita, y el segundo supuesto es de carácter pecuniario derivado de la retención, lo cual es reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para logar la restitución, siendo esta de carácter accesorio al principal que no es otro que la restitución del niño.
De manera, para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, y por cuanto ambos padres comparten la guarda de su hija (x) , acordado por los mismos donde la niña antes mencionada residiría junto con su madre y la niña (x) con su padre, y siendo que la madre entregó voluntariamente a la niña (x) a su padre por cuanto la misma no podía atenderla, según alegó en virtud que debía guardar reposo a consecuencia de un accidente de tránsito y posterior a ello de una agresión física, debiendo guardar reposo en el primero de los casos por un mes y por el segundo, una agresión física que produjo una recaída que ameritó reposo por un período de quince días y reposo de voz por un mes, cuestión que la actora no probó mediante los mecanismos legales a los fines de ratificar y comprobar sus dichos; ahora bien, en cuanto a lo alegado por la actora relativo a que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, violo expresamente las disposiciones contenidas en la ley especial, por cuanto procedió a otorgar la guarda provisional de su hija (x) al padre, al respecto es importante señalar que en el artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señalan las atribuciones de los Consejos de Protección, siendo que en el ordinal a) establece las medidas de protección, asimismo, el 162 eiusdem, señala que las decisiones de los miembros del Consejo de Protección se tomarán por mayoría, cuyas medidas de protección de carácter inmediato son las que se refiere el artículo 296 de esta ley las cuales serán impuestas por el Consejero que se encuentre de guardia, dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho, y el Consejo competente constatará la situación, escuchará a las partes involucradas, al niño o adolescente de ser posible, y si la urgencia del caso así lo requiere, dictara las medidas provisionales de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar la vida, salud, integridad física y mental de los mismos, y como se evidencia de la decisión tomada por el Consejo de Protección mediante la cual acuerda una medida de protección innominada, que es la orden de permanencia de la niña (x) con su padre Santiago Andrés Montenegro, y no como alega la actora, que dicho organismo otorgo la guarda al mismo, y de las normas antes señaladas el Consejo de Protección dictó dicha medida de acuerdo a las atribuciones que le son dada por la ley especial, y así se declara.
Por otra parte el demandado probó mediante las diferentes comunicaciones suscritas por los especialistas que riela en el folio N° 28, siendo que la Dra. Beatriz Maria de Elguezabal, Psicóloga Especialista en Psicología Clínica, sostuvo entrevista la primera el día 27 de mayo de 2004, donde llevó a la niña (x) a una evaluación y la segunda entrevista el día 15 de junio de 2004, donde asistió con el padre de las niñas, y en donde la impresión de la especialista fue que era una persona ciclotímica, es decir que pasaba del llanto a la irritabilidad y a la amenidad rápidamente, mostrando verborrea e inquietud motora, asimismo que le costaba aceptar los hechos que se le presentaban, igualmente manifestó que la misma no tenía control de sus impulsos agresivos; asimismo, cursa informe médico suscrito por la Dra. Isabel Salazar Ruiz, antes evaluado, quien manifestó que la ciudadana Sandra Lucia, fue referida por su médico tratante el Dr. Carlos Eduardo Sánchez Núñez, a los fines de que se le realizara una evaluación de personalidad en el mes de junio de 2004, en el cual señala la especialista que la madre reflejó características de un trastorno de personalidad sin control de sus impulsos, en cuanto a la niña (x) señaló que es una niña agradable, simpática, conversadora, con quien se puede tener una relación y quien funciona en un nivel intelectual promedio alto, una edad de maduración entre los 5 años y 6 meses y los 5 años y once meses, que en el área emocional se encontraba comprometida, ya que proyectaba ansiedad, miedos, reflejando que su hogar hay una autoridad opresora, castigadora y agresiva y a quien ella representó como la madre y quien era omitida en otros aspectos de su vida, ahora bien, aunado a todo lo expuesto por los referidos especialistas, se evidencia del resumen de sesión suscrito por el Dr. ANGEL TOVAR, Medico Psiquiatra, adscrito al Programa de Orientación y Fortalecimiento Familiar, realizado a la madre Sandra Lucia, a petición del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, en virtud de las medidas de protección de carácter inmediato dictadas en fecha 14/09/2006, en donde se proyectó a la madre con labilidad afectiva, aunado a un patrón de vida dado por múltiples conflictos en la infancia y adolescencia, lo que le ha hecho permanecer en periodos de inestabilidad persistente del estado de animo al polo depresivo, asimismo se observó minusvalía, disminución de la vitalidad, perdida de la confianza, sentimientos de inferioridad, aislamiento, pesimismo, sentimientos de desesperanza y desesperación, trastorno de inestabilidad emocionable de la personalidad, recomendado continuar con la evaluación psicoterapia y psiquiátrica, así como psicofármacoterapia, lo que concluye esta Sentenciadora que efectivamente la ciudadana Sandra Lucia Cuervo, padece de problemas de salud, tal y como se desprende de los informes antes analizados. Asimismo, se desprende de la declaración del testigo JUAN DE DIOS QUEVEDO CASTELLANOS, que presenció en una oportunidad cuando la madre maltrato a sus hijas en el sótano de su residencia, que vio cuando las agredió y las metió al carro con golpes y gritos, y que en otras ocasiones oyó gritos, así como vio en principio cuando la madre se mudo a su residencia que se encontraban sus hijas, que luego era el padre que las llevabas, que estos hechos ocurrieron aproximadamente a principio del año 2005 hasta agosto del año 2006, aunado a esta declaración esta Sentenciadora trae a colación la comunicación emitida por el Colegio Los Naranjos en donde informa a este despacho judicial que la niña Isabela, asistió a dicho colegio durante el año escolar comprendido entre septiembre de 2004 a julio de 2005, siendo su padre el Sr. Santiago Montenegro, quien la llevaba y la buscaba diariamente durante el mencionado año escolar, lo que se puede deducir que efectivamente la niña de autos se encontraba con su padre desde antes del 07/12/2005, fecha en la cual la madre supuestamente hizo entrega voluntaria de la niña Isabela a su padre, en virtud que se le imposibilitaba atender a la niña, pensando en su bienestar y a los fines de no causarle interrupción en sus actividades escolares.
Ahora bien, de acuerdo a todo lo expuesto es importante señalar, para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, y siendo que ambos padres ejercen la guarda de sus hijas, y que la niña Isabela residiría en el hogar de su madre, considera quien aquí suscribe que, si bien es cierto, que uno de los supuestos para que proceda la restitución de guarda, es que se demuestre quien es el titular de la misma, al respecto considera esta Sentenciadora, que también es importante atender los argumentos del demandado sobre los motivos que dieron lugar para mantener a la niña a su lado, y de acuerdo a todo lo valorado en el presente fallo, en donde quedó demostrado que la madre entregó voluntariamente a su hija Isabela (subrayado nuestro), que tiene problemas de salud, y que el padre demostró que la retención de su hija no es indebida, en virtud que consideró que la madre tenía problemas de salud y que la niña estaría bien a su lado, hasta tanto la madre tuviese las condiciones mentales estables, y así no comprometer la seguridad e integridad física y mental de su hija, argumento este que quedó demostrado en los autos, a través de los diferentes informes antes valorados, donde se puede constatar que efectivamente la madre padece de problemas de salud que amerita evaluación y tratamientos psiquiátricos y psicológicos, por lo que existen razones de salud y seguridad para que la presente demanda de restitución de guarda no pueda prosperar, y así se declara.
De acuerdo a todo lo antes expuesto y atendiendo al interés superior de la niña (x) el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes, cuyo principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, y en el caso particular de autos, se trata de una niña que necesita de la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa, en consecuencia, la misma debe permanecer bajo la Guarda de su padre ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO, quien la asumirá en su hogar, y quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, igualmente deberá garantizar el contacto permanente de la niña con su madre, para lo cual este Tribunal dispone que ambos padres se sometan a una terapia familiar bajo mandato de la Sala de Juicio, y que ese tratamiento terapéutico, pueda diagnosticar y remover cualquier situación que pueda entrabar la efectividad de la guarda aquí declarada, asimismo la madre deberá recibir tratamiento psiquiátrico y orientación psicológica a los fines que la misma supere su estado de salud mental.
Con relación al régimen de visitas a favor de la madre Sandra Lucia Cuervo, esta Sala de Juicio acuerda: que en virtud de los resultados arrojados en el presente fallo, y hasta tanto no se resuelvan los problemas de salud de la madre se considera pertinente fijar un régimen de visitas supervisado el cual se realizará en el hogar del padre de la niña (x) ciudadano Santiago Montenegro, por la ciudadana Sandra Villegas quien podrá compartir cada 15 días, los días Sábado desde las 11:00 am hasta las 03:00 pm, y el día Domingo desde las 12:00 del mediodía hasta las 05:00 pm, asimismo podrá la ciudadana comunicarse por telefonía fija o móvil (celular) con su hija en horas del día que no interrumpan sus horas de clases o de descanso, de igual manera podrá una vez al mes ir al colegio donde estudia la niña (x) para saludarla dentro de las instalaciones del mismo y conversar con su maestra o maestro sobre el rendimiento académico de la niña, sin que esto constituya una interrupción en sus actividades o perturbación en la rutina escolar de la niña de autos. Y así se decide.-
En virtud de las conclusiones contenidas en este fallo esta Juzgadora recomienda:
PRIMERO: La inclusión del grupo familiar en un programa de orientación a fin de lograr la superación de los problemas intrafamiliares que están afectando directamente el desarrollo integral de la niña (x) quien tiene derecho a crecer en un estado armonioso que sólo los padres con su actitud y proceder, se lo pueden garantizar.
SEGUNDO: La asistencia de los padres en el programa taller “LOS HIJOS NO SE DIVORCIAN” y al de “PADRES EFICACES CON ENTRENAMIENTO SISTEMÁTICO” que se dictan en el Centro Clínico de Orientación y Docencia SU SALUD D.C. Servicio Unificado de Salud del Distrito Capital. Asimismo, al curso de “Escuela para Padres” que se dicta en el Hospital J.M. de los Ríos, FONDENIMA, ubicado en San Bernardino, a fin de que reciban la orientación y herramientas necesarias para conducir sus roles de padres separados que les permita brindarle estabilidad emocional a sus hijas.
TERCERO: La importancia de que la madre se realice una evaluación psiquiátrica integral con las correspondientes consultas de control y reciba la respectiva orientación psicológica, necesarias para que pueda mejorar su relación armoniosa para con sus hijas (x) y para que ella pueda mejorar significativamente su estado general de salud a objeto de que cuente con las herramientas idóneas para desarrollar su interrelación con sus hijas y estas relaciones se desenvuelvan de forma más armoniosas entre madre e hijas.
CUARTO: Visto que el domicilio de la madre, ciudadana Sandra Villegas Cuervo, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y a fin de favorecer el control, seguimiento y orientación psiquiátrica y psicológica, que redundarán en armonizar y optimizar la relación familiar con sus hijas (x) se acuerda su incorporación y asistencia al Centro de Orientación Familiar (COFAM), en la siguiente dirección; Sector Santa María, calle 70 con avenida 26 # 70-18, (Quinta COFAM), teléfono (0261) 7521577, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Jueza Unipersonal No. I de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, la presente demanda de restitución de guarda incoado por la ciudadana SANDRA LUCIA VILLEGAS CUERVO, titular de la cédula de identidad N° 12.779.008, en contra del ciudadano SANTIAGO ANDRES MONTENEGRO FORTIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 6.819.275, a favor de su hija (x) uyos razonamientos se dan aquí por reproducidos de la motiva del presente fallo.
En virtud del fallo dictado esta Sala de Juicio nada resuelve en cuanto al pago del demandado de los gastos ocasionados por el presente procedimiento.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Jueza Unipersonal No. I de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. En Caracas, a los (16) días del mes de abril del año (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-
La Jueza de Sala,

Dra. Agueda Domínguez,
La Secretaria

Abg. Kateri Rojas

En esta misma fecha se público la presente decisión.
La Secretaria

Abg. Kateri Rojas