TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 24 de Abril de 2007
197º y 148º

ASUNTO: AF45-U-2000-000040
ASUNTO ANTIGUO: 1541 Sentencia No. 1242

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario –Distribuidor- por el ciudadano REINAL JOSE PEREZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-11.265.507 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.596, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la firma mercantil RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A., Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30041554-6, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo en Nº 62 Tomo 8-A de fecha 05 de marzo de 1990, domiciliada en la Avenida Pedro León Torres Esquina calle 47, Barquisimeto Estado Lara, de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra los siguientes actos administrativos: Providencia Administrativa que autorizó la investigación fiscal Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118, de fecha 19 de febrero de 1999; Acta de Reparo Nº SAT-GTI-RCO-621-PF-4916-102, de fecha 10 de mayo de 1999; Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000 y las Planillas de Liquidación Nros. H-97 (07) 0563576; 0563580; 0563569; 0563579; 0563570; 0563574; 0563575; 0563577; 0563459 así como sus respectivas Planillas para Pagar, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto Sobre la Renta, liquidadas por concepto de Impuesto la cantidad de veintiún millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos doce (Bs. 21.348.812); por concepto de Multa la cantidad de veinticuatro millones seiscientos veintinueve mil setecientos noventa (Bs. 24.629.790) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de ciento cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta y nueve (Bs. 159.359).
En representación del Fisco Nacional, actuó el ciudadano GUSTAVO DOMINGUEZ MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-3.239.795, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.927, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I
Parte Narrativa
A.- Iter Procesal:
El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto por ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario- Distribuidor- en fecha 18 de julio de 2000, recibido en este Tribunal Quinto de los Contencioso Tributario en fecha 26 de julio de 2000. En fecha 01 de agosto se le dio entrada bajo el número 1.541. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000, se le asignó la nomenclatura Nº AF45-U-2000-000040. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.
En fecha 27 de noviembre de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable en razón del tiempo.

En fecha 15 de diciembre de 2000, este Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia de la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.
En fecha 02 de marzo de 2000, se dictó proveimiento a los fines de dejar constancia del vencimiento del lapso probatorio y de la apertura del término para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código antes mencionado.
En fecha 26 de marzo de 2001, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el ciudadano GUSTAVO DOMINGUEZ MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-3.239.795, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.927, actuando en representación del Fisco Nacional de conformidad con el Art. 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, consignó escrito de informes constante de veintiséis (26) fojas útiles, elaborado por la ciudadana FLOR MARIA ZURITA, abogada fiscal.
En fecha 27 de marzo de 2000, este Despacho dejo constancia de que virtud de que al acto de informes compareció solamente la representación fiscal, no se apertura el lapso concedido por el Art. 513 del Código de Procedimiento Civil para realizar las observaciones a los mismos, en consecuencia, se dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario
El apoderado judicial de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de hechos suscitados en la presente controversia, arguye contra los actos administrativos recurridos, lo siguiente:
1. En relación a la Providencia Administrativa Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118, de fecha 19 de febrero de 1999, el apoderado de la recurrente sostiene que está viciada de nulidad al no contener el lugar donde fue dictado el acto ni el sello de la oficina correspondiente, contraviniendo los numerales 3 y 8 del Art. 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el funcionario que suscribe el acto antes mencionado no ostentaba el cargo de Jefe de la División Fiscalización. A estos efectos solicita a este Despacho Judicial que oficié a la Administración Tributaria para verificar el cargo del referido funcionario.

2. En relación a la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000, el apoderado judicial, argumenta como punto previo que se encuentra viciada de nulidad absoluta al estar suscrita por dos funcionarios manifiestamente incompetentes. La incompetencia alegada al Jefe de División de Sumario Administrativo deviene, según se aduce, por “(…) no ser este el titular sino el encargado de la División de Sumario Administrativo,…, por haber sido nombrado mediante un acto sin fuerza jurídica capaz de traspasar los límites de la administración interna,..., (y) por no haber sido juramentado legalmente para el ejercicio de tal cargo” (subrayado del recurrente). La omisión de tales requisitos contraviene el numeral 9no del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el Artículo 99 de la Resolución 32 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En base a lo anterior, se hace observar a este Tribunal, que la Resolución de Sumario Administrativo “(…) específicamente en la página 61,... se encuentra suscrita por la ciudadana HERMELINDA CORDERO DE SANNCHEZ, en su carácter de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Región Centro Occidental, encargada según memorando Nº GTI-RCO-148 de fecha 01-02-2000, es decir, que la mencionada ciudadana no es titular de la referida División de Sumario Administrativo, sino que tiene el carácter de encargada (…)”. Igualmente sostiene que el que la funcionaria haya sido nombrada por medio de memorando carece de fuerza contra los terceros administrados, así como el hecho de que no haya sido juramentada viola los Artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículos 25 del Decreto Nº 364 de fecha 28 de septiembre de 1994, viciando de nulidad absoluta dicha resolución. A estos efectos solicita a esta Instancia Judicial oficie a la Administración Tributaria para requerir copia certificada del memorando Nº GTI-RCO-148 de fecha 01 de febrero de 2000.
En relación al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, argumenta que, este tampoco había sido juramentado así como que tiene el carácter de encargado violentando los Artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 25 del Decreto Nº 364 de fecha 28 de septiembre de 1994.

3. En relación al procedimiento se arguye que, la Administración Fiscal violó el Derecho a la Defensa, de conformidad con el Artículo 49 Constitucional, en la determinación realizado a la sociedad RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A., ya que al solicitar en el escrito de descargos Prueba de Experticia, la Administración Tributaria unilateralmente designó, mediante Auto de Designación y Aceptación de Experto Nº SAT-GRCO-600-S-01, de fecha 24 de enero de 2000, el experto solicitado y este emitió su pronunciamiento mediante Dictamen sobre Experticia Practicada Nº SAT-GRCO-600-S-OP-04 de fecha 10 de abril de 2000, siendo conocido tal dictamen por parte del recurrente, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. Tal proceder de la Administración Fiscal viola el procedimiento establecido en los Artículo 452 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cercenando, como ya se indicó, el Derecho a la Defensa. El anterior proceder, concluye el apoderado de la recurrente, vicia de nulidad absoluta el Auto de Designación y Aceptación de Experto Nº SAT-GRCO-600-S-01, de fecha 24-01-2000; el Auto ordenando Experticia Nº SAT-GRCO-600-02; el Dictamen sobre Experticia Nº SAT-GRCO-600-S-OP-04 de fecha 10-04-200 y en consecuencia la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000, todo de conformidad con el Artículo 25 de la Constitución de 1999 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. En relación al fondo de la presente controversia, esto es, el rechazo de los gastos deducidos por la empresa recurrente, de conformidad con el parágrafo sexto del Art. 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, el apoderado judicial, objeta el referido rechazo para el periodo 1997, la sostener que viola el Principio Constitucional de la Capacidad Contributiva contenidos en los Artículos 223 de la Constitución de 1961 y 316 de la Constitución de 1999.

A su decir, el parágrafo sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta “(…) es contentivo de ficciones legales que pretenden injustamente, privar de contenido o restar el alcance efectivo de los principios antes mencionados, porque del contenido de las actas se desprende claramente que a pesar de que mi representada hizo una serie de gastos en el país, causados, normales y necesarios para la producción de la renta y posee los comprobantes originales, tal como se desprende de las actas fiscales, se pretende en virtud de esta norma trasmutar en renta gravable, lo que en realidad de los hechos son gastos, lo que se convierte en una confiscación, al gravarse por encima de la capacidad económica del contribuyente.” En base a lo expuesto se solicita de este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario la desaplicación del parágrafo sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en virtud del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

5. Como último punto, se rechaza la aplicación de la multa en su término medio, ya que al decir, del abogado de la empresa recurrente, la Administración Tributaria “(…) tomó solo en consideración la inexistencia de las circunstancias agravantes contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, señaladas en el artículo 85, del código ejusdem, y no la presencia de las circunstancias atenuantes, al aplicar la multa, cuales son: 1º No haber tenido mi representada, la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad……2º No haber sido sancionada ni cometido ninguna violación de norma tributaria durante los tres años anteriores a aquel en que se cometió la infracción (…)”.

C.-Antecedentes y Actos Administrativos

• Providencia Administrativa Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118, de fecha 19 de febrero de 1999, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
• Acta de Reparo Nº SAT-GTI-RCO-621-PF-4916-102, de fecha 10 de mayo de 1999 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
• Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
• Planillas de Liquidación Nros. 0563576; 0563580; 0563569; 0563579; 0563570; 0563574; 0563575; 0563577; 0563459 y sus correspondientes planillas para pagar.
D.-Promoción de Pruebas de las Partes:
En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, ninguna de las partes hizo uso de este medio procesal a cuyos efectos esta Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario deja expresa constancia.

E.-Informes de la parte Recurrente
En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció la representación del Fisco Nacional y consignó escrito de informes constante de veintiséis (26) fojas útiles. Por su parte, el abogado de la recurrente no presentó escrito de informes, razón por la cual no se abrió el lapso para realizar las observaciones a los mismos.

F.-Informes de la Representación Fiscal
El ciudadano GUSTAVO DOMINGUEZ MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V-3.239.795, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.927, actuando en representación del Fisco Nacional de conformidad con el Artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines constante de veintiséis (26) fojas útiles, elaborado por la ciudadana FLOR MARIA ZURITA, abogada fiscal.

G.-Opinión Del Fisco Nacional
El representante del Fisco Nacional comienza su escrito de conclusiones haciendo mención a los antecedentes del juicio. Asimismo en el capítulo II y III, identifica y explana los Actos Administrativos impugnados y los alegatos de la recurrente, respectivamente. Por su parte en el Capítulo IV, desarrolla los alegatos de fondo en los cuales debate los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursorio, en los siguientes términos:

1. En relación a la incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental y de los funcionarios que firmaron los actos administrativos recurridos por no haber sido estos juramentados y por los cuales el apoderado de la recurrente pide prueba de la referida competencia, la Representación Fiscal consigna “(…) copia debidamente certificada de los Movimientos de Personal de los funcionarios ROGELIO DOMINGUEZ RODRIGUEZ en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental y de HERMELINDA CORDERO DE SANCHEZ, como Jefe de la División de Sumario Administrativo, quienes firmaron la Resolución en referencia, en los cuales se cumplen los supuestos que la contribuyente pretenden se incumplieron en la emisión del citado acto administrativo, por lo que no existe la nulidad alegada (…)”. La Representación del Fisco Nacional a afectos de contradecir los alegatos esgrimidos por la contribuyente, también, cita jurisprudencia y doctrina sobre la incompetencia de los funcionarios en la Administración Pública. Con respecto a la jurisprudencia citada, hace especial referencia a al caso Maraven, S.A., de fecha 09-08-90 en el cual, según el representante de la Hacienda Nacional, nuestro máximo Tribunal decidió que cuando “(…) el funcionario ha actuado en ejercicio de funciones tributarias, aún sin la atribución o autorización correspondiente, pero dentro de un sector de la Administración al cual corresponden las funciones ejercidas, o bien, si lo hizo adoptando decisiones de las cuales conocieron luego en alzada las autoridades administrativas jerárquicamente superiores y con facultades para la revisión de estos actos, entonces la incompetencia se catalogó como un vicio que afecta el acto de nulidad relativa (…)”.

En cuanto a los vicios de forma, por no contener la Resolución de Autorización Fiscal, el sello de la oficina y el lugar y fecha donde el acto fue dictado, manifiesta la Representación Fiscal que, “(…) las irregularidades existentes no pueden considerarse como motivos de impugnación del acto en cuestión, tanto menos que la Providencia cuestionada fue emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental ubicada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara y, la contribuyente tiene su domicilio fiscal en Barquisimeto, Edo. Lara; ello, por lo que se refiere al lugar y, en lo que respecta al sello de la oficina, se observa que la Providencia Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-119 de fecha 13 de febrero de 1999,no cabe duda que dicha Providencia emana del despacho de la mencionada Gerencia. (…)”.

En cuanto a la incompetencia alegada al Jefe de División de Fiscalización, por no ostentar el tal cargo, según lo alegado por el apoderado de la contribuyente, manifiesta la Representación del Fisco que los ciudadanos IRAMA CASTRO AMAYA y JUAN MIGUEL BRICEÑO en sus condiciones de Gerente Regional de Tributos Internos de la región Centro Occidental y Jefe de la División de Fiscalización de la referida Dirección, respectivamente, aparecen como titulares de cargos legalmente creados, conforme las Gacetas correspondientes y según el organigrama del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y, a tales efectos consigna los nombramiento de cada cual, a los autos.
En cuanto a la incompetencia alegada a los funcionarios que suscribieron la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, por cuanto tales titulares no fueron juramentados legalmente, la Administración Tributaria Nacional considera que tal alegato debe ser desechado por impertinente, en virtud de que se anexa Movimiento de Personal del ente sin personalidad jurídica donde se acredita y refleja que los ciudadanos ROGELIO DOMINGUEZ RODRIGUEZ y HERMELINDA CORDERO DE SANCHEZ, sí prestaron el juramento de Ley.

2. En relación a la violación del Derecho a la Defensa, se alega por el recurrido que no hubo tal violación, pues al decir del Representante Fiscal, la Administración solo dio cumplimiento a la solicitud de Experticia solicitada por la contribuyente en el escrito de descargos y en base a ello se requirió “(…) la documentación que permitiera enervar el contenido del Acta Fiscal y una vez entregada por Acta de Recepción la documentación requerida, culmina la intervención de la contribuyente en sede administrativa y la causa entra en etapa de decisión por parte de la Administración, de allí que no hay evidencia alguna de violación al derecho a la defensa por cuanto no hay oportunidad de nuevas alegaciones, (…)”.

3. Argumenta que los actos administrativos recurrido son procedentes, pues la Administración Tributaria procedió con estricto apego a la Ley y así, en cuanto a las retenciones no efectuadas por concepto de Honorarios Profesionales la Ley condiciona la deducción del egreso o gasto a que haya realizado la retención correspondiente, ello de conformidad con el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y así solicita sea declarado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

En cuanto a las objeciones realizadas para el periodo impositivo 1997, por concepto de retenciones enteradas fuera de plazo, sostiene el representante de la Hacienda Nacional, que está conforme a derecho toda vez que el contribuyente cumplió con sus obligaciones pero solo parcialmente, pues retuvo el impuesto pero lo enteró en arcas fiscales fuera de plazo contraviniendo el Art. 20 del Decreto Reglamentario Nº 307, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.836 de fecha 30 de diciembre de 1994, lo que fue reparado por la resolución recurrida y así solicita sea declarado.
Hace observa a este Despacho Judicial, la Representación Fiscal, el que no fue objetada por parte del recurrente el monto de Bs. 2.372.134,62 por concepto de rechazo de la rebaja realizada por la sociedad RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A. por retención sin comprobación, siendo procedente el rechazo y así solicita sea declarado por este Juzgado.
En cuanto a las facturas rechazadas por no indicar o a sus beneficiarios por las siguientes cantidades: Bs.383.086,14, Bs.1.139923,75; Bs. 1.977.659,25; Bs.6.833.382,48; Bs.1.368.208,20 y Bs.2.716.430,19 , solicita sea confirmado por este Despacho Judicial.
Con respecto al monto rechazado concepto de costos y deducciones para el periodo de 1995, los cuales no fueron comprobados satisfactoriamente por el monto de Bs.41.173.421,38, se solicita sea confirmado el reparo por tal concepto.
Con respecto a las deducciones y gastos rechazados por la Administración Tributaria, para el periodo de 1996 y 1997 por los montos de Bs.2.389.144,24 y Bs.5.554.959,25, respectivamente, por no haber sido comprobados satisfactoriamente tales gastos y deducciones y en virtud de que la contribuyente no desvirtuó, en este sentido, la actuación fiscal ni en sede administrativa ni en sede judicial- establece el representante de la Hacienda Nacional- solicita sea confirmado el reparo realizado.

4. En relación a los Impuesto y Multas, se establece que, que no transgrede el Principio de Capacidad Contributiva “(…) toda vez que se está gravando al contribuyente con relación a operaciones efectuadas por él mismo, las cuales ponen de manifiesto la posibilidad que posee la recurrente para contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, por lo cual es necesario reiterar que la Administración Tributaria rechazó las erogaciones o gastos, porque los mismo no fueron comprobados en forma satisfactoria y también porque la contribuyente retuvo los impuestos correspondientes en ciertos rubros pero los enteró con retardo, en virtud de ello, se aplicaron las disposiciones que regulan la admisibilidad de esas erogaciones y deducciones de conformidad con la Ley (…)” en consecuencia, concluye el representante de la Hacienda Fiscal, mal puede la Administración Tributaria violar el Principio de la Capacidad Contributiva al haber actuado de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta.

5. Con respecto a la solicitud de las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae temporis- la Representación Fiscal señala que en el caso de la atenuante referente a no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad que, el apoderado de la contribuyente no aportó elemento probatorio alguno que desvirtuara la actuación fiscal, “(…) aunado al hecho de que los reparos son cuantiosos (…)”. Con respecto a la atenuante solicitada referente a no haber cometido dentro de los tres (3) años anteriores a la infracción, violación de norma tributaria, la Representación de la Hacienda Nacional señala que “(…) tampoco debe ser oída en razón de que en todos los años que fueron investigados se encontraron reparos cuantiosos, por lo que es posible, que de investigarse los tres (3) años anteriores a 1994, también pudieran encontrarse reparos.”

Capitulo II
Parte Motiva

A. Delimitación de la Controversia.
Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000 emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Sin embargo este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario se pronunciará, como punto previo, sobre la procedencia de la Incompetencia alegada.

Punto de Análisis Previo:
El apoderado de la contribuyente aduce en su escrito recursorio, la incompetencia del funcionario que suscribe la Providencia Administrativa Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118, de fecha 19 de febrero de 1999, por omitirse en esta, el sello de la oficina y el lugar donde fue dictado el acto. Asimismo arguye que el funcionario Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no ostentaba dicho cargo al momento de la fiscalización realizada.
Sin embargo observa esta Juzgadora que con respecto a la omisión del lugar donde fue dictada la autorización y el sello de la oficina de donde emana el acto, a fojas veinte (20) del expediente judicial consta que la Providencia Administrativa Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118 tiene el membrete del Ministerio de Hacienda Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Igualmente consta en dicha autorización que fue suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, nombrado titular del cargo mediante Resolución Nº 3389 de fecha 02 de mayo de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.203 de fecha 12 de mayo del mismo año, por lo que aunque ciertamente, tal como lo hace observar el abogado de la recurrente, la Providencia Administrativa de Investigación Fiscal mencionada, no contiene el sello de la oficina ni expresamente contiene el lugar donde fue dictado el acto, pero siendo así no pierde fuerza jurídica que pueda en base a ella realizar la fiscalización y la posterior determinación tributaria conforme el procedimiento correspondiente, pues tal como se indico precedentemente contiene el membrete del Servicio y hace alusión a que se trata de la Región Centro Occidental y por demás nombra la Gaceta Oficial donde se publicó el nombramiento del Gerente de la Región, subsanando de esta manera la carencia del sello y lugar donde fue emitido el acto, que en todo caso hacen anulable el acto producido, de conformidad con el Art. 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos, pero nunca nulo de nulidad absoluta.
En cuanto a la incompetencia del titular del Jefe de División de Fiscalización, por no ostentar el cargo- según aduce la parte recurrente- esta Juzgadora observa que, a pesar de no constar en el expediente judicial el Movimiento de Personal a que hace referencia el Informe del Fisco Nacional, la competencia es un elemento subjetivo en la emisión del acto administrativo que hace alusión a la medida de la potestad de un determinado ente administrativo e integra la manifestación de volunta de dicho ente y de allí, como se dijo anteriormente, forma parte del elemento subjetivo del acto.
La doctrina nacional ha establecido o más bien ha diferenciado dentro del elemento subjetivo del acto administrativo los siguientes: a) Regularidad de la Investidura; b) La Imparcialidad; y c) La capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento. El primero de ellos dice relación con el nombramiento regular o funcionario que lo dicta; el segundo hace referencia a la ausencia, en los titulares del órgano, de elementos de cualquier clase o naturaleza, internos o cognoscitivos o bien externos que eliminen la imparcialidad debida en la producción de los actos administrativos que afecten la esfera jurídica subjetiva de los administrados, pues sería contrario al interés general una decisión parcializada, y es preciso, en este caso, observar que el órgano será completamente competente pero su titular no puede actuar en el caso concreto porque está parcializado por un interés particular; y el tercer requisito alude a la conformidad del acto a derecho aún si su titular carece de capacidad según el derecho privado o hay vicios en el consentimiento, pues esta es una perspectiva distinta de la establecida en el Derecho Privado que solo puede tener excepciones referentes al caso en concreto que deben analizarse, precisamente, en ese sentido. Sin embargo es de hacer notar, que la competencia es la aptitud legal del órgano para actuar en determinadas condiciones de espacio, jerarquía, tiempo y materia y los elementos antes anotados tan solo son parte de las manifestaciones del elemento subjetivo mencionado, de lo que se concluye claramente que el que detenta la competencia no es el titular del órgano sino este último, pues es a este a quien la ley le ha otorgado cierta parcela dentro del aparato administrativo para actuar legítimamente.
A este respecto considera esta Juzgadora pertinente traer a colación la sentencia Nº 1.055 del Tribunal Primero de Impuesto Sobre la Renta de fecha 13-08-1981, en la cual se estableció:
“(…) la doctrina se halla conteste en sostener que el Derecho Administrativo, las formas cumplen fundamentalmente una función de garantía, tanto de los derechos de los administrados, como del orden, acierto, justicia, y legalidad que debe existir en la actividad administrativa. Ahora bien, el cumplimiento de estas formalidades, tanto en el proceso de formación de la voluntad administrativa como en la emisión del acto al cobrar publicidad frente a los administrados, atañe a la validez del acto administrativo, en tanto en cuanto sean exigidos por la Ley; así pues, un determinado elemento no exigido legalmente como esencial al acto, trasciende a su validez; vale decir que: “…. en el derecho administrativo la forma por la forma misma se sustituye por la forma por la norma impuesta”.
En consecuencia, “el juicio de valor correspondiente, en casos de conflictos, se impone según el contenido del interés agraviado por su incumplimiento”
En este orden de ideas, y siendo el principio general, el que todo acto administrativo debe ser escrito y firmado, por el funcionario que emite o autoriza el acto, se advierte que la indicación del cargo con que actúa dicho funcionario viene a ser un requisito formal cuyo incumplimiento ni vicia con igual intensidad la validez del acto ya que dicha falta puede subsanarse recurriendo a otros de orden lógico. En efecto, el incumplimiento de las formalidades exigidas dentro del procedimiento vicia el acto formal que sobre tales bases se dicte; sin embargo hay que advertir que cuando no media agravio sustancial para el derecho a la defensa del administrado, las diferencias habidas en el trámite administrativo son subsanadas hasta en una posterior oportunidad o en la misma instancia Jurisdiccional” (Subrayado del Tribunal y Cursivas de esta Juzgadora)

Siendo ello así, precedentemente se estableció el argumento del recurrente en lo atinente a la incompetencia del funcionario por no ostentar dicho cargo, pero se detalla que la Providencia que autorizó la fiscalización fue suscrita por la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, órgano a quien le fue conferida parte de la competencia atribuida al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante la Resolución 32 y, posteriormente el titular que suscribe, fue nombrado mediante Resolución Nº 3389 de fecha 02 de mayo de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.203 de fecha 12 de mayo del mismo año, con lo cual se evidencia la total competencia del funcionario y de sus subalterno aún cuando este fuera funcionario por un corto período de tiempo, en calidad de encargado o incluso de hecho, aunado a la circunstancia de que estos cargos dentro del aparato administrativo son de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a los demás vicios alegados a los funcionarios que suscriben la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000, a saber: no ser el titular sino el encargado de la División de Sumario Administrativo; haber sido nombrado mediante un acto sin fuerza jurídica capaz de traspasar los límites de la administración interna- nombrado mediante memorando- y por no haber sido juramentado legalmente para el ejercicio de tal cargo, este Despacho observa que de la revisión de la Gaceta Oficial Nº 36.950 de fecha 15 de mayo de 2000 consta el nombramiento del ciudadano ROLEGIO DOMINGUEZ RODRIGUEZ cumpliéndose el requisito necesario para que el titular del órgano ejerciera las atribuciones y competencias que corresponden al mismo.
En cuanto al nombramiento del titular del órgano mediante memorando y en calidad de encargado, este Despacho observa que no hay violación al bloque de la legalidad que decante en una consecuencia como es la anulabilidad o nulidad del acto administrativo emitido y que afecta intereses subjetivos particulares.
La naturaleza de las denominadas encargadurias en el ámbito del Derecho Administrativo Funcionarial, a pesar de no tener un fundamento legal expreso, se originan en la necesidad de que el órgano encargado de llevar a cabo la labor administrativa tenga un titular, titular este que precisamente ejecutará y dará vida al órgano mismo y a la labor encomendada, ello de acuerdo a la política trazada y a las directrices impuestas. ¿Sería lógico pensar que aquella parte de la Administración que no tenga un titular, se quede sin ejercer sus competencias? ¿Y sí es así, que sucedería entonces con los intereses generales que propende el Estado? No puede el Estado, como garante de los derechos y garantías constitucionales que propenden el bienestar general y que se concretiza en alcanzar mediante el trazado de metas, objetivos y políticas, ya sean estas económicas, sociales, financieras, fiscales, de garantía, de resguardo, de defensa, de ordenación, de policía, entre otras, dejar de ejercerlas por no tener persona o más bien titular, el órgano que tiene atribuidas las competencias correspondientes y determinadas, para ejercer cada uno de estos cometidos.
La Ley ha reconocido que es necesario, para llevar a cabo nuevas políticas o seguir con las imperantes, los funcionarios afines a un determinado ideal y con la tarea de ejecutar las directrices recibidas por sus superiores, por supuesto dentro del delimitado campo de actuación que la Ley le ha asignado y conforme sus prescripciones, por ello existen los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se caracterizan por ser personal de confianza, del titular que detenta el cargo, como máxima autoridad, piénsese por ejemplo en el Ministro con respecto a sus Directores o bien el Superintendente con respecto a los Directores de las Gerencias Regionales. ¿Pero qué pasa sí la máxima autoridad no tiene personal de confianza que dé vida y personifique a cada uno de los órganos que conforman el ente? ¿Será que es necesaria la paralización de la actividad administrativa? El Estado no puede ni debe permitirse tal conclusión, pues ello iría contra el bien común de todos los ciudadanos. En este contexto nacen las denominadas encargadurias, que significa, solamente, que no es el titular del cargo sino encargado, es decir, por un tiempo determinado, y hasta tanto tome posesión, nuevamente, el titular. Desconocerle fuerza jurídica a los actos administrativos emanado de órganos con titulares encargados, es como paralizar a la administración, más aún cuando recordamos que muchos funcionarios dentro del aparato administrativo, se encuentran en comisión de servicios, o bien de reposo, de permiso remunerado, de permiso no remunerado, entre otras figuras que pertenecen al Derecho Administrativo Funcionarial y dentro de este, al área de Recursos Humanos. Y así se Declara.

Realizado el análisis anterior, esta Instancia Judicial pasa de seguidas a conocer el fondo de la presente controversia.

I. De la Violación al Derecho a la Defensa:
El apoderado de la recurrente arguye en su escrito recursorio, la violación del Derecho al Defensa en razón del nombramiento unilateral por parte de la Administración Tributaria, del experto para la Experticia Contable solicitada.
Ahora bien, por disposición del Artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable en razón del tiempo- las situaciones que no pueden resolverse por dicho Código o de leyes especiales, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales del derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que se avengan a su naturaleza y fines, salvo excepción del mismo Código de la materia. Así las cosas tenemos que el propio Código establece qué normas deben suplir sus disposiciones cuando no pueda conforme a él resolverse alguna controversia.
La naturaleza de lo aquí debatido es de carácter procesal administrativo, es decir, la conformidad del actuar procesal de la Administración Tributaria con el bloque de la legalidad, al resolver administrativamente la petición del administrado cuando solicitó la Experticia Contable, por lo que de conformidad con el artículo del Código Orgánico Tributario antes aludido, y de acuerdo a la naturaleza antes anotada, la Administración Fiscal debió remitirse a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como Ley que regula las relaciones jurídicas de la administración y entre estas y los particulares, en lo relativo al procedimiento.
Sin embargo observamos que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no contiene a los largo de su articulado disposiciones que regulen el régimen probatorio dentro del procedimiento administrativo, probanzas estas que patentizan el Derecho a la Defensa de todos los administrados, pero sí hace alusión, en su artículo 58, a que los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos, entre otros, en el Código de Procedimiento Civil.
Reconoce esta Juzgadora, que la mencionada Ley de Procedimientos Administrativo no hace una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil, para la aplicación de todas sus normas en cuanto al régimen de prueba, es decir, a todas las normas que establecen los medios de prueba y la forma de su evacuación en el proceso o en el procedimiento, pues la Ley Orgánica de Procedimientos solo indica que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en el mencionado Código de Procedimiento y en el Código Civil, refiriéndose solo a estos- los medios- pero no puede sino concluirse que cuando el legislador indicó que son admisibles todos los medios de prueba, se refiere tanto a los medios probatorios como al proceso para solicitar, producir, evacuar e impugnar cada uno de ellos, pues de los contrario se haría nugatorio la garantía constitucional del Derecho a la Defensa, y quedaría en manos de la Administración Tributaria el control pleno de la prueba, lo que sería totalmente inadmisible.
Existen corrientes doctrinarias que han objetado la aplicación de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil a los procedimientos administrativos de carácter tributario, ya que el Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable al caso de marras- como su predecesor de 2001, establecen la aplicación supletoria de dicho Código pero en lo que respecta a lo no previsto en el Titulo VI denominado “De los Procedimientos Judiciales”, con lo cual, al decir de tales corrientes doctrinarias, el Código Orgánico Tributario, limita la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil solo a los procedimientos de carácter judicial. Sin embargo, este Despacho no comparte estos criterios, pues han olvidado el Artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994- hoy Artículo 7 del Código vigente- que establece el régimen supletorio en materia tributaria. Incluso han olvidado que en el Capitulo denominado De los Procedimientos, en el cual se encuentran los procedimientos administrativos de carácter tributario, y se habla sobre las pruebas en tales procedimientos, se establece la admisión de todos los medios de prueba admitidos en Derecho, el cual en concordancia con el tanta veces mencionado Artículo 8 del mismo Código hacía posible la aplicación y existencia de medios probatorios en los procedimientos administrativos de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, más aún cuando no podemos olvidar que es este el único Código de nuestro ordenamiento positivo que regula en extenso el régimen probatorio en Venezuela.
Siendo ello así, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, al momento de la solicitud de la Experticia Contable en el escrito de descargo realizado por la recurrente, debió remitirse a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que rigen tal medio de prueba- Artículos. 451 al 471- y en cual se establece que cuando la experticia es a solicitud de parte, las partes- en este caso el contribuyente y la Administración Tributaria deben manifestar su avenencia en la designación de un solo experto y su nombramiento, y solo en caso de desavenencia sobre el nombramiento del experto- la cual debe constar en el expediente- es que la Administración, procederá a nombrar unilateralmente al experto. En caso de que no se conviniere sobre la designación de un solo experto, se procederá a la designación de un experto por cada parte, todo ello conforme el Capitulo VI denominado De las Experticias del Titulo II De los Medios de Prueba de su Promoción y Evacuación del Código de Procedimiento tantas veces aludido. Pero, indudablemente, que los más importantes en cualquier procedimiento administrativo, es indicar al contribuyente cual es el procedimiento a seguir para evacuar la prueba promovida, es decir, en base a qué capitulo del Código de Procedimiento será evacuada y como el ente administrativo la valorará, y así permitir a la sociedad promovente tener el control de la prueba.
En el caso sub-judice, el apoderado de la contribuyente alega violación del Derecho a la Defensa por parte de la Administración Tributaria al no haberse procedido, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, al nombramiento conjunto de los expertos, es decir, a la participación de la contribuyente en el nombramiento del o de los expertos para la práctica de la experticia. Sin embargo esta Juzgadora no considera violado el Derecho a la Defensa, entendido este como la posibilidad de todos los individuos de alegar elementos de hecho y derecho ante un ente, ya sea este judicial o administrativo, que permitan esclarecer los verdaderos hechos y sus consecuencias jurídicas. Igualmente la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, sino también de probar y, en definitiva, disponer de todos los medios que resulten oportunos para hacer valer el derecho que se reclama, pues efectivamente la sociedad recurrente ejercicio su Derecho a la Defensa cuando le fue permitido por parte de la Administración Tributaria defenderse de las objeciones realizadas en la fiscalización y aportar los medios necesarios en procura de sus alegatos y, efectivamente en el ejercicio de este Derecho es que solicitó la experticia contable. Igualmente, de la observación al expediente judicial no se evidencia que la recurrente se haya opuesto a la designación del experto por parte de la Administración Tributaria, cuando esta tuvo conocimiento de su designación, tal como lo refiere en su escrito recursorio, en fecha 25 de enero de 2000, siendo contradictorio el alegato referente a que se designo experto a “espaldas” de la sociedad representada, pues esta como se indicó tuvo conocimiento de la designación del experto y aún más, la sociedad contribuyente entregó a la experta los documentos requeridos mediante el Acta de Requerimiento Nº SAT-GRCO-600-S-OP-01.
Asimismo el apoderado de la sociedad RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A., concluye, que en virtud de la omisión del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil sobre la prueba de Experticia esta es nula de nulidad absoluta, deviniendo en nulidad absoluta la Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000. Sin embargo, este Despacho difiere de tal afirmación, pues de la revisión de las actas del expediente, específicamente, de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo antes identificada así como el Acta de Reparo Nº SAT-GTI-RCO-621-PF-4916-102, de fecha 10 de mayo de 1999 y de la Experticia Contable Promovida Nº SAT-GRCO-600-S-OP-04, de fecha 10 de abril de 2000, se desprende que la Resolución de Sumario que origina la presente controversia, se sustenta en el Acta de Reparo antes mencionada y solo valora la prueba de experticia promovida por la recurrente. Incluso observa esta Juzgadora que con fundamento en la experticia, la División de Sumario Administrativo procedió a admitir como gasto o deducción la cantidad de sesenta y ocho millones ochocientos noventa y siete mil novecientos noventa y dos bolívares (Bs. 68.897.992,00), que inicialmente había sido, según el reparo, objetado por concepto de gasto o deducción sin comprobación satisfactoria, pues en la experticia el contribuyente entregó los originales y copias de las facturas de costo o gasto reparadas, procediéndose a anular su inclusión para el ejercicio civil 1995 y consecuencialmente, la contribuyente obtuvo un beneficio con respecto al reparo realizado y más aún cuando, de la revisión del escrito recursorio se detalla que tales conceptos no fueron reclamados. Y así se Declara.

II. De la Capacidad Contributiva
La sociedad, que se siente lesionada, alega que hubo violación a su Capacidad Contributiva al transformar como parte de la base imponible los gastos realmente realizados, convirtiéndose en una confiscación y así solicita el control difuso de la constitucionalidad de las leyes con respecto al Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos.
La Ley de Impuesto Sobre la Renta publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, estableció cuales son los conceptos que debe admitirse como costo, así como aquellos gastos que se deducen, todo ello con el fin de determinar la renta neta afecta a impuesto.
La Ley de Impuesto Sobre la Renta mencionada, establecía en su Parágrafo Sexto del Artículo 78 lo siguiente:

Omissis
“Parágrafo Sexto: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, solo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamento” Cursivas de este Juzgado Judicial).

De lo que se concluye que, el legislador condicionó la admisibilidad del gasto, para su deducción de la base imponible del Impuesto Sobre la Renta, al cumplimiento de ciertos requisitos, en el presente caso, que el pagador de la renta haya realizado la retención y enteramiento dentro del plazo que al efecto establece la Ley.
La Capacidad Contributiva es una garantía al ciudadano, ya que opera con un doble propósito, por una parte como presupuesto legitimador del gasto público, y por la otra como un límite material al poder de imposición del ente político territorial que le corresponda. La Capacidad Contributiva es, entonces, la aptitud para soportar las cargas tributarias impuestas, en la medida económica y real de cada contribuyente, convirtiéndose dicha capacidad en la justificación de la exigencia de la obligación tributaria, con motivo del acaecimiento del hecho descrito en Ley como imponible.
Sin embargo sucede que a veces, el legislador toma en cuenta elementos extrafiscales, tales como sociales, económicos, financieros, políticos, internacionales, de seguridad, comerciales, de policía, e incluso de incentivo y estimulo a ciertas actividades y conductas, que tienen como fin llegar a un objetivo determinado y ese objetivo propende el bienestar general, ya sea relacionado a la obligación principal o accesoria, lo que justifica en gran medida la inclusión de elementos de esta naturaleza en la relación jurídica tributaria. Es por ello que el Tribunal Supremo de Justicia ha indicado en reiteradas oportunidades que “(…)circunscribiéndonos a la inadmisibilidad de las deducciones por falta de retención, situación que constituye el hecho controvertido de autos, la Sala, una vez más, reitera lo que ha sido su posición pacífica respecto a dicho particular, la cual fue esbozada en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), al sostener que “…la deducibilidad del gasto a los efectos de la determinación de la renta en materia de impuesto sobre la renta, no tiene carácter punitivo, consecuencialmente, no acarrea sanción”; y, posteriormente ratificada en distintas sentencias, entre las cuales se cita la N° 00886 de fecha 25 de junio de 2002, (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA) en la que también se señaló que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto (…)”.
Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1733 de fecha 4 de noviembre de 2003 dispuso que “(…) se desprende del contenido de esta disposición, anteriormente transcrita, que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, (…) 1. Que la retención sea efectuada íntegramente. 2. Que el monto retenido sea enterado al Tesoro Nacional. 3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “(...) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”. “A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes”

De lo expuesto hasta ahora, y en base a lo que ha sido jurisprudencia pacífica de nuestro máximo Tribunal, la deducibilidad de estos gastos está determinantemente condicionada a que sean egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios para la producción de la renta y que tales egresos o gastos sean hechos en el país, todo ello con el objeto de producir un enriquecimiento, y además, en los casos de aquellos sujetos de retención o pagadores de renta, hayan realizado la retención correspondiente y lo hayan entrerado dentro de los lapsos reglamentarios en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.
Así las cosas, el apoderado de la contribuyente ha solicitado ha este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo este Despacho encuentra, con fundamento en el Artículo 334 Constitucional, que el Control Difuso de Constitucionalidad de las Leyes es la obligación que tienen todos los Tribunales de la República de aplicar la Justicia Constitucional, destinada a ofrecer una tutela judicial efectiva y reforzada de los derechos y garantías consagrada en la Constitución, incluso de aquellos derechos que no figuren expresamente en ella, y en virtud de la cual los Jueces en caso de incompatibilidad entre una norma de carácter legal o sublegal y la Constitución deben aplicar esta con preferencia, incluso de oficio. De lo que observamos que el llamado Control Difuso de la Constitucionalidad de las Leyes es también un límite para los jueces, pues no podemos ir más allá de lo que nos indique la norma constitucional y más aún, lo que prescriban las leyes ajustadas al orden constitucional.
Siendo ello así, y en virtud las consideraciones precedentemente enunciadas sobre la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994- aplicable al caso de autos- referente a los requisitos necesarios para la admisibilidad de la deducción, del quatun de la obligación, de ciertos gastos, entre los que se encuentran la retención y en el enteramiento dentro de los plazos de ley, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario considera ajustada a derecho el rechazo de la deducción, e impugnada por la sociedad recurrente, de los siguientes montos: a) Retenciones enteradas fuera de plazo para el periodo impositivo de 1996: Bs.8.378.033,40; b)Retenciones no efectuadas por el contribuyente para el periodo impositivo de 1997: Bs.5.250.000,00; c) Retenciones enteradas fuera de plazo para el periodo impositivo de 1997: Bs. 20.838.827, razón por la cual este Despacho está impedido de aplicar el Control Difuso de la Constitucionalidad de la Leyes. Y así se Declara.

III. De las Circunstancias Atenuantes:
El apoderado de la contribuyente, en su escrito recursorio, rechaza la imposición de la sanción ya que a su decir, no se tomaron en cuenta las atenuantes contenidas en los números 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
Por su parte los números 2 y 4 del Artículo 85 del referido Código establecen:
“Artículo 85: Omissis
Son atenuantes:
Omissis
2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad
4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”

La primera de las circunstancias atenuantes invocadas, cual es, no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, alude al elemento intencional que tuvo en cuenta el imputado de algún ilícito al cometer este. El elemento intencional se circunscribe a la determinación de la voluntad en orden a un fin, sea este consciente o inconsciente.
En consecuencia la intención está condicionada a su comprobación, pues esta Juzgadora no pude apreciar por el simple alegato de la contribuyente, de que esta no haya tenido la intención de haber cometido el ilícito tributario de tanta gravedad, incluso es de resaltar que la empresa RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A., no ejerció su derecho de probar en el proceso con todos los medios de prueba admitidos en Derecho, todo cuanto era necesario para desvirtuar el reparo realizado por la Administración Fiscal, como bien lo hace observar la Representación de la Hacienda Nacional. Ello así, de las actas del expediente no se desprende elemento intencional alguno que resulte en la aplicación de esta circunstancia atenuante solicitada, y teniendo en cuenta que la Administración Tributaria aplicó la sanción en el término medio, según las previsiones del Código Penal, este Despacho desecha el alegato de la contribuyente. Así se Declara.

En lo referente a la segunda de las atenuantes invocadas, esto es no haber cometido violación a las normas tributarias dentro de los tres (3) años anteriores a aquel en se cometió la infracción, este Órgano Jurisdiccional considera que una vez que la norma es invocada produce e invierte la carga de la prueba favor de la Administración Tributaria, en cuyo caso esta debe señalar alguna sanción en la cual haya incurrido el infractor, hecho que no fue traído a los autos por el apoderado del Fisco Nacional, con lo cual ocurrió el supuesto fáctico de la norma y por tanto la procedencia de la atenuante genérica detallada en la norma prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico vigente al momento del acaecimiento de la sanción, siendo totalmente impertinente el alegado de la Representación Fiscal cando en su informe sostiene que “(…) tampoco debe ser oída en razón de que en todos los años que fueron investigados se encontraron reparos cuantiosos, por lo que es posible, que de investigarse los tres (3) años anteriores a 1994, también pudieran encontrarse reparos.” en consecuencia, de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal el cual reza que cuando haya circunstancias atenuantes se reducirá hasta el límite inferior, se reduce la sanción hasta el referido límite, por lo que deberá la Administración Tributaria calcular una nueva sanción en base al límite inferior. Así se Declara.

En base a la solicitud realizada a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, por parte de la Representación Fiscal, sobre la confirmación de los montos no objetados por el contribuyente en su escrito recursorio, se pasa de seguida a confirmar cada uno de los reparos realizados, no controvertidos, de la siguiente manera:

• Rechazo por Rebaja de Impuestos retenidos sin comprobación para el periodo impositivo de 1995: Bs. 2.372.134,62
• Costo y Deducciones sin comprobación satisfactoria para el periodo de 1995: Bs. 41.173.421,38.
• Facturas que no indican el monto de sus beneficiarios, para el periodo impositivo de 1995: Bs.383.086,14: Bs. 1.139923,75; Bs. 1.977.659,25; Bs. 6.833.382,48; Bs. 1.368.208,20 y Bs. 2.716.430,19.
• Deducciones o gastos sin comprobación satisfactoria para el periodo impositivo de 1996: Bs. 2.389.144,24
• Deducciones o gastos sin comprobación satisfactoria para el periodo impositivo de 1997: Bs. 5.554.959,25

DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el profesional del derecho ciudadano REINAL JOSE PEREZ VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-11.265.507 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.596, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la firma mercantil RED CENTRO OCCIDENTAL DE TELEVISIÓN, TELECENTRO CANAL 11, C.A., Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30041554-6, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara bajo en Nº 62 Tomo 8-A de fecha 05 de marzo de 1990, domiciliada en la Avenida Pedro León Torres Esquina calle 47, Barquisimeto Estado Lara, de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra los siguientes actos administrativos: Providencia Administrativa que autorizó la investigación fiscal Nº SAT-GTI-RCO-600-PI-118, de fecha 19 de febrero de 1999; Acta de Reparo Nº SAT-GTI-RCO-621-PF-4916-102, de fecha 10 de mayo de 1999; Resolución de Sumario Administrativo Nº SAT-GRCO-600-S-000072, de fecha 15 de mayo de 2000 y las Planillas de Liquidación Nros. H-97 (07) 0563576; 0563580; 0563569; 0563579; 0563570; 0563574; 0563575; 0563577; 0563459 así como sus respectivas Planillas para Pagar, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto Sobre la Renta, liquidadas por concepto de Impuesto la cantidad de veintiún millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos doce (Bs. 21.348.812); por concepto de Multa la cantidad de veinticuatro millones seiscientos veintinueve mil setecientos noventa (Bs. 24.629.790) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de ciento cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta y nueve (Bs. 159.359).
Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

SECRETARIA AAC.

Abg. GALDYS GARCIA
La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y media de la tarde 3:30 p.m.

Asunto AF45-U-2000-000040
Asunto Antiguo: 2000 –1541
BEOH/GG/a..