TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 27 de abril del año 2007
197° y 148°
Vista la solicitud de medidas cautelares innominadas, formulada por la parte accionante en amparo, en la cual solicita:
A) Se suspendan los efectos de la convocatoria publicada en fecha 18 de abril de 2007, en el Diario El Nacional, página 7, en la cual “La Junta Directiva de Cadena de Tiendas Venezolanas, CATIVEN, S.A., convoca a una asamblea extraordinaria de accionistas, a celebrarse en la sede social de la referida empresa.
B) Se ordene la suspensión de la realización de la referida Asamblea de Accionistas de la empresa CATIVEN, S.A., de fecha 03 de mayo de 2007, así como cualquier otra asamblea con los puntos referidos en la citada convocatoria y todos los efectos derivados directa o indirectamente de la referida convocatoria, hasta tanto se defina y decida sobre las violaciones constitucionales acusadas en el presente amparo.
C) Se ordene a la Junta Directiva de CATIVEN, S.A., así como a cualquier órgano competente de dicha sociedad mercantil, abstenerse de convocar cualquier asamblea de accionistas, que tenga como objeto de la convocatoria cualquier materia que directa o indirectamente tenga relación o pretenda ser aprobada teniendo como base las operaciones comerciales y negociales referidas en la convocatoria ya aludida.
D) Se expida copia certificada del decreto cautelar y se ordene su inserción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.
Este Tribunal a los fines de proveer considera:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista

riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su derecho.-

Adicionalmente a lo anterior, respecto a las medidas innominadas se adiciona lo estatuido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

Para ambos tipos de medidas nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del Juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar.
En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…La Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con
pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”,

empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja
sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede inferir, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Sobre este particular ha indicado la referida Sala que:
“Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal

las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ( periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Se adiciona en las innominadas el fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), lo cual debe estar debidamente acreditado en autos.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
En el presente caso, la solicitud de cautelares innominadas consistentes en “que se suspendan los efectos de la convocatoria publicada

en fecha 18 de abril de 2007, en el Diario El Nacional”; “en la suspensión de la realización de la referida Asamblea de Accionistas de la empresa CATIVEN, S.A., de fecha 03 de mayo de 2007, así como cualquier otra asamblea con los puntos referidos en la citada convocatoria y todos los efectos derivados directa o indirectamente de la referida convocatoria, hasta tanto se defina y decida sobre las violaciones constitucionales acusadas en el presente amparo”; “que se ordene a la Junta Directiva de CATIVEN, S.A., así como a cualquier órgano competente de dicha sociedad mercantil, abstenerse de convocar cualquier asamblea de accionistas, que tenga como objeto de la convocatoria cualquier materia que directa o indirectamente tenga relación o pretenda ser aprobada teniendo como base las operaciones comerciales y negociales referidas en la convocatoria ya aludida”, y, por último “que se expida copia certificada del decreto cautelar y se ordene su inserción en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda”; excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la demora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo denunciado, lo que conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre las supuestas lesiones imputadas a los presuntos agraviantes, que deben necesariamente ser determinadas al momento de resolverse el fondo del asunto y no con ocasión a la cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con tal decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo.
Considera el Tribunal que lo solicitado a través de la cautela implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el amparo; aunado a que, la medida peticionada, de ser acordada, supliría la decisión de fondo, toda vez que lo pretendido por la accionante en amparo es idéntico a lo perseguido con la cautela, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal.
En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que:
“La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó

es -justamente-lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera).

Por todas las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal NEGAR las medidas innominadas solicitadas. Así se declara.
La Juez.

María Rosa Martínez C.
La Secretaria.

Norka Cobis Ramírez.

Exp. 44.325