TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas

PARTE ACTORA: Banco Exterior C.A., Banco Universal, sociedad mercantil de este domicilio, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21.01.1956, bajo el N 05, Tomo 7-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Franklin González Alfonzo, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 3.887.895, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.440.

PARTE DEMANDADA: Giuseppe Marcelino Marcoccia Marcoccia, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.367.707, aún sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO: Cobro de Bolívares.

Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la medida preventiva de embargo solicitada por la accionante en el libelo de la demanda, y a tal efecto, se observa:

- I -
FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN CAUTELAR

El abogado Franklin González Alfonzo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, en el escrito libelar continente de la pretensión deducida por su representada, solicitó medida preventiva de embargo, de acuerdo con los fundamentos siguientes:

“…como quiera que existe suficiente prueba en los autos de la presunción del buen derecho que reclamo, derivados de los reclamos que anexo al presente libelo de demanda marcado con las letras ‘B’, ‘C’, ‘D-1’ a la ‘D-6’ y ‘E-1’ a la ‘E-6’, así como la insolvencia manifiesta del demandado en el pago de la suma adeudada a los efectos de garantizar las resultas del presente juicio y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1099, del Código de Comercio, pido al Tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre los Bienes Muebles (sic) que cubran la deuda aquí demandada que sean propiedad del demandado, el ciudadano Marcoccia Marcoccia Giuseppe Marcelino…”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada en estos términos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede de seguidas este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base en las consideraciones que se esgrimen a continuación:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

En este sentido, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, de fecha 14.12.2004, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, exp. Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, sostuvo lo que ad pedem litterae, se trascribe a continuación:

“…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Al unísono de lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 407, de fecha 21.06.2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Josefina Pérez Velásquez, exp. Nº 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino Andrade y otros, precisó lo siguiente:

“…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(…omissis…)
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
(…omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales antes referidos, le esta vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten los requisitos concurrentes a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas preventivas, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.

En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla lo que sigue:

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

El precepto legal antes transcrito, autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se hallan comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, tales son: el periculum in mora y el fumus boni juris.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquélla, o bien, a la citación de éste, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

En el presente caso, observa este Tribunal que la reclamación invocada por la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, en contra del ciudadano Giuseppe Marcelino Marcoccia Marcoccia, se patentiza en el cobro judicial de la cantidad de cuatro millones quinientos diecisiete mil cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs. 4.517.004,90), por concepto del saldo deudor de las tarjetas de crédito Visa Banco Exterior, distinguida con el Nº 4560-3369-2285-6036 y Mastercard Banco Exterior, signada con el Nº 5470-3269-2206-5288, cuya cantidad por cada una de ellas alcanza hasta la suma de dos millones ciento veintiséis mil quinientos noventa y dos bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.126.592, 97) y dos millones trescientos noventa mil cuatrocientos once bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 2.390.411,93), respectivamente, computados hasta el día 06.01.2005 y 21.01.2005, así sucesivamente.

En este sentido, la parte actora produjo en autos copias simples del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 13.09.1993, bajo el Nº 43, Tomo 43, Protocolo Primero, contentivo de los términos y condiciones generales que rigen toda solicitud, emisión, aceptación o uso, de la tarjeta de crédito Visa Banco Exterior.

También, produjo copias simples del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 13.09.1993, bajo el Nº 44, Tomo 43, Protocolo Primero, contentivo de los términos y condiciones generales que rigen toda solicitud, emisión, aceptación o uso, de la tarjeta de crédito Mastercard Banco Exterior.

Adicionalmente, acreditó seis (06) estados de cuenta emitidos por la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, a nombre del ciudadano Giuseppe Marcelino Marcoccia Marcoccia, correspondientes a la tarjeta de crédito Visa Banco Exterior, distinguida con el Nº 4560-3369-2285-6036, en fecha 06.08.2004, 06.09.2004, 06.10.2004, 06.11.2004, 06.12.2004 y 06.01.2005.

Además, consignó seis (06) estados de cuenta emitidos por la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, a nombre del ciudadano Giuseppe Marcelino Marcoccia Marcoccia, correspondientes a la tarjeta de crédito Mastercard Banco Exterior, signada con el Nº 5470-3269-2206-5288, en fecha 21.08.2004, 21.09.2004, 21.10.2004, 21.11.2004, 21.12.2004 y 21.01.2005.

Por lo antes expuesto, estima este Tribunal que tales probanzas hechas valer por la accionante conjuntamente con el libelo de la demanda, no permiten apreciar en este estado procesal, la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

- III -
DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la Medida Preventiva de Embargo, solicitada por la sociedad mercantil Banco Exterior C.A., Banco Universal, en la pretensión de Cobro de Bolívares, deducida en contra del ciudadano Giuseppe Marcelino Marcoccia Marcoccia, por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil siete (2007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

César Luis González Prato

La Secretaria Accidental,

Xiomara Margarita García Delgado

En esta misma fecha, se registró, se publicó y dejó copia de la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).

La Secretaria Accidental,

Xiomara Margarita García Delgado

CLGP.-
Exp. Nº 1082-07