TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 17 de abril de 2008
197º y 149º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 2534-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELINO DE FREITAS, defensores privados del ciudadano GILBERTO SANABRIA GOMEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de marzo del presente año, mediante la cual le decreto medida judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa a los folios 127 al 131 del presente expediente, escrito de apelación consignado por los abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELINO DE FREITAS, defensores privados del ciudadano GILBERTO SANABRIA GOMEZ, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Nosotros, NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELlNO DE FREITAS, venezolanos, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo el N° 80.423 Y 84.964 respectivamente y con domicilio procesal en la Parroquia Santa Rosalía, Edificio Gran Vía, Planta Baja, Oficina 2B, Frente al Palacio de Justicia, Jurisdicción del Municipio libertador del Distrito Capital, procediendo en este acto en nuestro carácter de Defensores Privados del imputado GILBERTO SANABRIA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V. 6.056.190 yde este domicilio, ante ustedes formal y con el merecido respeto acudimos a los fines de interponer RECURSO DE APELACION contra el auto de• fecha 28/03/08 dictado por el Juzgado 46° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, le decretó Medida Judiéial Preventiva de libertad, a solicitud de la Fiscalía 61°, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del hecho punible de ESTAfA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1 y parte infine y el artículo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) e INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA (IPSFA) aal efecto fundamentamos la presente apelación en los siguientes términos:
…En fecha 28/03/08, la Fiscalía 61° del Ministerio Público presentó a nuestro defendido, previa distribución de ley, por ante el Juzgado 46° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la cual le imputó el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1 y parte infine y el artículo 99 ambos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) e INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA FUERZA ARMADA (IPSFA). Asimismo, el Ministerio Público solicitó que el procedimiento se siguiese por la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó al mencionado juzgado en Junciones de control la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2° Y 3° del artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad
A los fines de fundamentar la decisión proferida por el Juzgado 46° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28/03/08 y por medio de la cual priva de libertad a nuestro defendido, lo hace como se transcribe a continuación:
"En virtud de los razonamientos y argumentos antes explanados, este Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del• Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SANABRIA GOMEZ GILBERTO ... 11
Punto Previo
Nulidad Absoluta del Procedimiento por Flagrancia
Una vez analizadas exhaustivamente las actas procesales que conforman el expediente respectivo observamos que el procedimiento por el cual es aprehendido nuestro defendido y p es a o ante el órgano jurisdiccional se encuentra plagado de vicios, los cuales fueron plantea al Tribunal de Control en la correspondiente audiencia de presentación del imputado celebrada en fecha 28/03/08 y que a criterio de esta representación de manera infundada fue declarada sin lugar por el órgano jurisdiccional.

Al respecto debo destacar, que los funcionarios aprehensores a pesar de que en la parte infine de la orden judicial de visita domiciliaria no autorizaba detención de persona alguna procedieron con la aprehensión de nuestro defendido, en efecto se señala en la orden de allanamiento:

"Se deja constancia que la presente orden no autoriza detención de persona alguna 11 .

Al momento de decidir el mencionado Tribunal de Control, satisfizo de manera inquisitiva la peticiones del Ministerio Público, referentes al procedimiento ordinario y la solicitud de la medida judicial preventiva de libertad, sin detenerse a realizar un análisis de la actas de investigación que conforman el expediente respectivo y garantizar los derechos del imputado, que ya tenía una investigación a su espalda sin conocimiento….(omissis).
Toda una serie de vicios plaga el procedimiento de detención en flagrancia, que lo hace anulable e inexiste e, ya que de manera flagrante viola derechos constitucionales y garantías procesales al hoy imputado, dejándolo en un estado de indefensión tal que le cercena derechos humanos, la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso.
Establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal cuándo un delito es cometido en flagrancia, a tal efecto el artículo 248 de la citada Ley establece:
"Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometid.o el hecho, en el mismo lugar o ceca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor"…(Omissis).
En el caso que nos ocupa, es evidente la errónea interpretación en la que incurre el órgano jurisdiccional, al permitir que se presentara un supuesto procedimiento por flagrancia, ya que desde la fecha de inicio de la investigación hasta la fecha de aprehensión o detención en fragrancia transcurrieron 397 días aproximadamente, lo que contrasta con lo establecido en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el delito ni se estaba cometiendo ni se acababa de cometer

En tal sentido, la detención en flagrancia está viciada de Nulidad Absoluta y como la Audiencia de Presentación del Imputado, así como el auto que decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre nuestro defendido,
El único legitimado o para solicitar la Nulidad Absoluta de lo actuado es el imputado, ya que la actuación policial y jurisdiccional le viola el derecho al debido proceso y a la defensa, tal ha sido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, que establece:
-las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa." Sentencia N° 0582 de la Sala de Casación Pena', Expediente N° 01-0251 de fecha 10/07/2001.
Para fundamentar aun mas cómo se violó de manera flagrante el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de nuestro patrocinado, hacemos las siguientes consideraciones:
1) Aprehensión en f1agrancia de un supuesto delito que se había denunciado con 397 días aproximadamente de anterioridad, en el cual se precalifica una supuesta estafa agravada continuada, sin que ni siquiera nuestro defendido haya sido citado para que pudiera ser oído por el órgano policial o fiscalía del Ministerio Público,
2) Se adelantó una investigación a espaldas de nuestro defendido, sin la oportunidad de defenderse.
3) Al momento de que el Ministerio Público precalificaba los delitos que le - imputaba a nuestro defendido como el delito de estafa agravada continuada, no le indicó de que manera, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar supuestamente lo cometió nuestro defendido.
4) Cuando el Tribunal de Control, de manera inquisidora satisface las solicitudes del Ministerio Público, olvidando la facultad que tiene de control jurisdiccional de las . actuaciones de las partes, violándose el derecho a defenderse, a ser juzgado en libertad y al derecho a la presunción de inocencia. Y para terminar de viciar el proceso penal iniciado, lo priva de libertad sin que estuvieran satisfechos los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales que llevaron a la detención por f1agrancia de nuestro patrocinado, ya que le viola de manera flagrante el derecho constitucional y la garantía procesal al Debido Proceso, así como el Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia y a la Libertad Personal.
Ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que:
" ... el Código Orgánico Procesal Penal, en el Título VI, en el Capítulo 11, de las Nulidades, artículos 190 al 196 establece el procedimiento a seguir en caso de que se introduzca por ante un Tribunal una solicitud de nulidad para el saneamiento de algún supuesto acto viciado producido por dicho tribunal. A su vez, el tribunal que reciba la solicitud de saneamiento deberá resolver la admisibilidad o no de la solicitud, y a todo evento si se puede ratificar, rectificar o renovar el acto. La Corte de Apelaciones ha debido resolver la solicitud planteada de acuerdo a lo que estimara procedente" Sentencia N° 430 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° CC07-o236 de fecha 27/07/2007.
Por todo lo antes expuesto solicitamos se declare la Nulidad Absoluta del Acta de Detención en Flagrancia, y como consecuencia de esta la Nulidad de la Audiencia de Presentación del Imputado y el auto que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre nuestro defendido y en su lugar se decrete su libertad plena o en su defecto se le imponga de alguna de las medidas cautela res sustitutivas de libertad contempladas en los ordinales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Primera Denuncia Violación al Debido Proceso
El presente proceso penal se inicia por denuncia común, siendo esta una de las formas de aperturar el proceso penal, y obligación de quien tiene conocimiento de la comisión de algún hecho punible.
Para ilustrar a esta Sala de la Corte de Apelaciones la denuncia sobre la Violación al Debido Proceso, nos permitimos citar la norma constitucional,-establecida en el artículo 49 ordinal 1° de la nuestra Carta Magna el cual dispone:
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
. 1) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley."
Por otro lado, el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio p evio, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República."
En el caso que nos ocupa a nuestro defendido se le violaron de manera flagrante el debido proceso, toda vez que no se le hizo de su conocimiento la investigación que se le seguía, y los cargos formulados por la Fiscalía del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación del Imputado no fueron claros, ya que no le indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible imputado, lo que viola a su vez el derecho a la defensa.
Observa esta Representación que el Ministerio Público hace una precalificación de varios delitos sin tener pruebas fehacientes que comprometan la responsabilidad de nuestro defendido.
Traemos a colación dos jurisprudencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que son a tenor de lb siguiente:
"El derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquello contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículo 49, numeral 1° constitucional y 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal)"
Sentencia NO 500 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A070072 de fecha 08/08/2007;
"El debido proceso esta constituido por las garantías fundamentales que aseguran .Ia correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del estado coartarlo bajo cualquier pretexto" Sentencia N° 124 de la Sala de Casación Penal, Expediente NO AOS-Q354 de fecha 04/04/2006.
Como lo ha establecido el criterio de la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia, hay violación al debido proceso cuando no se le ha indicado al imputado que se ha iniciado en su contra una investigación a los fines de su defensa; y también hay violación al debido proceso cuando no se establece de manera clara cuáles son los delito por lo que se investiga, o cuáles son las circunstancias de comisión del delito para ejercer efectivamente el derecho a la defensa. En el caso del proceso seguido contra nuestro patrocinado es evidente y de manera palpable la violación al debido proceso, ID que lleva consigo la violación al derecho a la defensa.
Vale decir, la denuncia antes señalada fue interpuesta en fecha 13/02/2008 cuyo expediente signado es el N° H-324-Q97 Y no se evidencia en las actas que conforman dicho expediente alguna citación librada a nuestro patrocinado.
Por lo anteriormente narrado y alegado, solicitamos que se anule el auto que decretó la Medida Judicial Preventiva e "libertad dictado por el Juzgado 46° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Judicial de fecha 28/02/2008, y como consecuencia se otorgue su libertad plena de nuestro patrocinado.
SEGUNDA DENUNCIA
FALSA APRECIACION DEL PELIGRO DE FUGA
EL a quo consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 numerales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar que no estaba acreditado el hecho punible imputado por el Ministerio Público.
En efecto, el a quo estimó que la conducta desplegada por nuestro defendido se adecua y se subsume dentro del tipo penal imputado, por lo que dio por acreditada la precalificación fiscal.
Cabe preguntar: ¿Cuál conducta desplegada por nuestro patrocinado? Si para el momento de la aprehensión él se encontraba en su domicilio residencial, vale decir, no estaba cometiendo, delito alguno ni acaba de cometer delito alguno.

En cuanto a la medida de coerción, el a qua consideró la existencia de un hecho punible de acción pública, que no está prescrito ya que los hechos ocurrieron el día 26/03/08, falso de toda falsedad, ya que en ésta fecha los funcionarios policiales ejecutaron la orden de allanamiento y aprehendieron a nuestro patrocinado.
Consideró que existen fundados elementos de convicción tal como se desprende en el acta de f1agrancia. Al respecto, observa esta Representaci9n como lo señalé anteriormente, que el acta de flag rancia se refiere a la ejecución de la orden de allanamiento y no porque haya sido sorprendido in fraganti nuestro defendido en la comisión del delito imputado"
No consideró que el daño posiblemente causado es reparable a sabiendas que si lo es ya que el daño irreparable sería la muerte de una persona.
Estimó que hay peligro de fuga por la pena a que podría llegársele imponer a nuestro patrocinado a pesar que no excede de 10 años en su límite máximo, a pesar que nuestro defendido tienen arraigo en el país ya que tiene residencia y dirección de trabajo fijo tal como se desprende del acta de allanamiento.
Finalmente, estimó los registros policiales que presenta nuestro patrocinado como antecedentes penales, a criterio de esta representación registro policial se diferencia de antecedentes penales ya que en aquellos no hay una sentencia condenatoria mientras que en estos últimos si la hay.
En tal sentido, no consideró la posibilidad de la imposición de las medidas cautelares establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo anteriormente narrado y alegado, solicitamos que se anule el auto que decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictado por el Juzgado 46° de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito Judicial de fecha 28/02/2008, y como consecuencia se otorgue su libertad plena de nuestro patrocinado. …(Omissis).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Cursa a los folios 178 al 186 del presente expediente, contestación del recurso por parte de la abogada ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar (61°) DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual entre otras cosas señaló:

… Yo, ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (COMISIONADA EN LA FISCALIA SEXAGESIMA PRIMERA DE ESTA MISMA CIRORCUNSCRIPOON JUDIOAL),… ocurra según lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a CONTESTAR EL RECURSO DE APELAOON ejercido por los profesionales del Derecho Abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ Y MARCEU O DE FREITAS, Defensores privados del imputado GILBERTO JOSÉ SANABRIA, en contra de la decisión dictada en fecha veintiocho de Marzo del año en curso por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de su representado, por considerar dicho Juzgado llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guarda relación con investigación que adelanta esta Representación Fiscal signada con el No. 01- F61-0091-07.
A través del presente escrito manifiesto de forma expresa que no comparto los alegatos esgrimidos por los recurrentes, por ello considero improcedente la solicitud en el contenida por quienes ejercen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2008 por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual decreto MEDIDA JUDIOAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE UBERTAD al imputado de autos, por considerar el Juez al igual que el Estado en Representación del Ministerio Público que existían para el momento suficientes y fundados elementos de convicción para decretarla, que justifiquen la actuación del imputado en el delito de ESTAF A AGRAVADA EN GRADO DE CDNTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1 y parte in fine en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano vigente y ASOOAOÓN PARA DEUNQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Instituto Nacional de los Seguros Sociales y del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas. Seguidamente paso a referir las razones de hecho y de derecho que fundamentan el presente acto de contestación:
Como punto previo y actuando como parte de buena fe, paso a resaltar los fundamentos el recurso interpuesto por los Defensores del imputado de autos, no sin antes advertir que en fecha 02 de Abril de 2008 se presento por parte de los Defensores privados del imputado de autos, formal recurso de apelación en contra el auto de fecha 28 de Marzo de 2008, sin hacer señalamiento especifico de los puntos de la decisión impugnada, sin concretar de manera sucinta cuales son los puntos de la decisión recurrida que le causan agravio y cual es la solución procesal que proponen los recurrentes para solventar la situación con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho, obviando de esta manera las exigencias de los artículos 435 y436 del Código Orgánico Procesal Penal; más sin embargo de conformidad con lo establecido en el artículo 437 de la misma norma adjetiva penal y por considerar por razonamiento lógico de lo esgrimidos por los dignos defensores en su escrito recursivo que se refieren al punto recurrible previsto en el artículo en el articulo 447 en su numeral 4, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, estando dentro del tiempo hábil establecido por nuestro legislador, y en base a ello esta Representante Fiscal procede a darle contestación al recurso de apelación de autos interpuesto.
a) De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido:
Los Defensores alegan que con la decisión proferida por el Juez de la causa al momento de decidir satisfizo de manera inquisitiva las pretensiones del Ministerio Público, sin realizar un análisis de las actas de investigación que conforman el expediente respectivo y garantizar los derechos del imputado, limitándose a indicar que el procedimiento de la detención en flagrancia viola derechos Constitucionales y garantías procesales del hoy imputado, invocando posteriormente una serie de nulidades de las cuales quien suscribe hará mención oportunamente.
Con el respeto que merece tan digna representación, la decisión proferida por el Tribunal a quo como garante los Derechos Constitucionales y Legales y siendo que expuso en la misma, que si bien es cierto que se verifico de la aprehensión realizada al imputado de autos, se realizó en fecha 26 de Marzo de 2008, en virtud de orden de allanamiento tramitada por esta Representación Fiscal y acordada con el No. 004-08 en fecha 24 de Marzo de 2008 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, realizada en la Av. Francisco Solano López, con Avenida Santos Ermini Arismendi, Edificio Park Side, Piso 01, Oficina 20, Las Delicias, Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, lugar este donde funciona la Empresa CASAAUTOS.COM la cual es propiedad del imputado de autos y donde se presumía fundadamente se pudieran encontrar elementos de interés criminalístico; ello en virtud de investigación que se iniciara en fecha 13 de Febrero de 2007 en virtud de dos denuncias que fueran realizada en distintas misma data, la primera en la fecha supra indicada por ante la Sub-delegación Santa Mónica por el Ciudadano LAREZ CEDEÑO RHAZES EllAS, titular de la Cédula de Identidad No. 11.917.313, de profesión militar, quien se desempeña como asesor jurídico de la Empresa Inversora IPSF A eA donde manifiesta "Que personas desconocidas fraudulentamente cobraron dos cheques del Banco Banesco, uno por la cantidad de catorce millones novecientos setenta y cuatro mil seiscientos veintidós con diecinueve céntimos (Bs. 14.974.622,19) signado con el No. 19700183 cuenta No. 0134-0387-223871027004 yel otro es un cheque de gerencia por la cantidad de veintisiete millones diecisiete mil setecientos cincuenta y seis con trece céntimos (Bs. 27.017.756,13) signado con el No. 38709256, los dos correspondiente al Banco Banesco los cuales utilizamos para pagar el Seguro Social de la Empresa Inversora IPSFA CA".

Y la segunda denuncia de fecha 03 de Abril de 2007, donde el Ciudadano LAREZ CEDEÑO RHAZES ELlAS, manifiesta por ante la División contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas lo siguiente: " ... que personas desconocidas lograron duplicar cinco cheques los cuales se encuentran signados bajo los Nos. 32183439 por un monto de Bs. 2.500.000 de fecha 22-03-07 a favor del Ciudadano HECTOR VARGAS, titular de la Cédula de Identidad No. 14.9~3.646 cheque No. 10183444 por un monto de Bs. 2.500.000 de fecha 22-03-07 a favor del Ciudadano JOSE ANTONIO FIGUERA titular de la Cédula de Identidad No. 16.268.5:1, cheque No. 13183443 por un monto de Bs .. 2.500.000 de fecha 23-03-07 a favor del Ciudadano JOSE ANTONIO FIGUERA, cheque No. 39183441 por un monto de Bs. 2.580.000 de fecha 23-03-07 a favor del Ciudadano RAFAEL ANTONIO YELASQUEZ titular de la Cédula de Identidad No. V-9.101.900 y el cheque No. Y el 18344: por un monto de Bs. 2.500.000 de fecha 21-03.07 a favor del Ciudadano HECTOR VARGAS, titular de la Cédula de Identidad No. V-14.903.646 pertenecientes al Banco Banesco cuenta comente No. 0134-0387-2-2-3871027004 logrando hacerlos de efectivos de forma fraudulenta... "(omissis).
Lo cual una vez analizados los casos antes mencionados se puede concluir que el ciudadano GILBERTO. SANABRIA GOMEZ (IMPUTADO. DE AUTOS) , titular de la Cédula de Identidad No. 6.056.190, se dedica a aperturar cuentas bancarias, usando registros mercantiles falsos de empresas con nombres similares a los de los beneficiarios originales, depositando de manera fraudulenta cheques emitidos…(OMISSIS).
De modo que a juicio de quien suscribe no es cierto que el decisor no haya ponderado lo esgrimido por la digna defensa en la audiencia de presentación de los imputados en fecha 28 de Marzo de 2008; tanto así que como colorario de lo anterior procedió a analizar todas y cada unas de las actas de investigación que fueran colocadas a la vista del Tribunal, así como de los defensores del imputado de autos y en base a los PRICIPIO DE PONDERACIÓN y el PRINOPIO IURA NOVIT CURIA, evaluó las demás solicitudes realizadas por el Ministerio Público evidenciando que existía previamente una investigación por vía ordinaria, a la cual por cierto no hizo oposición alguna la defensa, en la cual rielan a la fecha suficientes elementos de convicción preliminar que comprometen seriamente la responsabilidad penal del imputado en los hechos denunciados. Siendo que acuerda acoger la precalificación Fiscal dada a los hechos; así como la solicitud de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del mismo; quedando ello sujeto por supuesto a las resultas que pudiera arrojar la investigación hasta la emisión del acto conclusivo correspondiente.
Asimismo alega la Defensa que se conculcó con la proferida decisión lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en fecha 28 de Marzo de 2008 fuera presentado el imputado ante un Juez imparcial con salvaguarda de todos sus Derechos y garantías que exige el debido proceso, en presencia de todas las partes incluyendo la Defensa técnica profesional pública o privada a libre elección del imputado y de manera directa, en la cual luego de garantizados sus Derechos Constitucionales, así como el Derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, lo cual consta en la referida acta de audiencia de presentación de imputados de la misma data, donde MANIFESTÓ LIBREMENTE SU DESEO Y VOLUNTAD DE ACORGERSE AL PRECEPTO CONSTITUOONAL QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA; concediéndole el Derecho de palabra a sus defensores para que esgrimieran los alegatos que consideraren pertinentes; exponiendo el Ministerio Público las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión, así como las precalificación dada a los hechos, y los argumentos por los cuales se solicitaba Medida de coerción personal, a lo cual tuvo oportunidad de contradecir; teniendo el debido acceso a todas y cada unas de las actas de investigación de las piezas que fueran colocadas a la vista de las partes; mal puede decir la defensa que existió vulneración alguna de este noble Principio Constitucional.
En cuanto a lo preceptuado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente se refiere al Principio de Oralidad, es cual constituye en el sistema acusatorio la piedra angular y del cual se derivan otros principios rectores del juicio oral y público entre ellos publicidad, inmediación, concentración; siendo que en esta fase procesal, es decir FASE PREPARATORIA o DE INVESTIGAOÓN, en la cual el Ministerio Público aún no se ha pronunciado con ningún acto conclusivo, encontrándose dentro del lapso establecido en el articulo 250 de la norma adjetiva penal para final emisión del mismo, resulta prematuro y fuera de foco hacer alusión a este noble principio Constitucional en esta etapa procesal.
Con respecto a lo indicado por la Defensa de la vulneración al Derecho a la presunción de inocencia del imputado de autos, es importante mencionar que el decisor fundamento su decisión de decretar MEDIDA JUDIOAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD por autos separado, estableciéndose en ella las razones de hecho y de derecho que le asisten para tal decreto; considerando ajustado a derecho la adecuación típica en el delito precalificado por el Estado que no es otro que ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal y parte in fine en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano vigente y ASOOAOÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Instituto Nacional de los Seguros Sociales y del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas; ponderando a su sano criterio los elementos que fueran colocados a efecto videndi en la referida audiencia de presentación de los imputados, en virtud de investigación previa que existiera de los aludidos hechos haciendo la advertencia que exhaustiva en base al análisis de la circunstancias fácticas sometidas a su consideración; aunado ello al principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto; así como el principio de proporcionalidad siendo que arguyó que lo ajustado a derecho era DECRETAR LA MEDIDA JUDIOAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD requerida por el Estado, la cual tiene carácter PROVISIONAL a los fines de garantizar la finalidad de proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad por la vías jurídicas. …(Omissis).

Así las cosas, y aún al estimar que el recurso ejercido, no se encuentra ceñido a los requerimientos y exigencias legales de la norma, paso a fundamentar y a dar contestación al mismo, en los siguientes términos:
Estima esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, fue motivada legalmente, por cuanto cumple con lo establecido en los artículos 250,251 numerales 2 y 3 Y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, yen tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.
Igualmente, observa esta Fiscalía que los argumentos de los recurrentes dirigidos contra la decisión del Tribunal Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su pane Dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado de fecha 28 de Marzo de 2008.
En tal sentido es claro que en el proceso acusatorio la libertad es la regla y la privación una excepción, está excepcionalidad debe ser siempre considerada cuando existan los supuestos de ley que sindiquen a una persona como autor de un hecho punible; tal y como argumentado por el decisor en su Dispositiva, considerando por principios de exhaustividad y proporcionalidad.
Asimismo considera quien suscribe que cuando estén dados los supuestos establecidos en el referido anículo 250 ejusdem a saber:
1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre eminentemente prescrita;
2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Considerando igualmente el Juzgador acreditada la existencia del peligro de fuga y de obstaculización invocado por el Ministerio Público, fundamentándolo ampliamente en su dispositiva por autos separado del Decreto de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado que fueran presentado en fecha 28 de Marzo de 2008.
Lo cual sin lugar evidencia que, el juez ciño su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente instruido en virtud de investigación previamente iniciada, así como al análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto y la innegable existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de marras, cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de la panes involucradas.

…y más grave aún en detrimento de TODA LA COMUNIDAD por cuanto merman recursos económicos destinados a satisfacer las necesidades SOCIALES DEL COLECTIVO, usando documentos públicos falsificados para sorprender la buena fé de otros; de allí las agravantes invocadas por el Estado en la precalificación jurídica inicial, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del mismo en los aludidos hechos.
Aunado todo ello al hecho que se desprende de la revisión de las actas que el imputado de autos se ha dedicado de manera habitual a realizar este tipo de conducta delictiva siendo que presenta el siguiente prontuario policial: expediente F-292-208, División Contra Delincuencia Organizada por el delito de uso de documento falso de fecha 22-01-1999; expediente F21 .570 División Contra Delincuencia Organizada por el Delito de Estafa de fecha 06-081998; expediente E-712-977 Sub-Delegación Caricuao por el Delito de Estafa de fecha 10-101996; expediente E-476-893 División Contra Delincuencia Organizada por el delito de Estafa de fecha 28-11-1995 y E-418.774 División Contra Delincuencia Organizada por el delito de Estafa de fecha 8-11-1995. Todo lo cual si bien no constituye un elemento determinante para decreto una medida de coerción personal; deben ser tomados en cuenta por el Juzgador con proyección directa a la valoración subjetiva de la realización del delito.
En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA que hicieren los dignos defensores, debo indicar en primer lugar tal cual como se desprende del contenido integro escrito recursivo interpuesto, que evidentemente tiene una concepción equivoca por demás, en cuarro a los MOTIVOS EN LOS CUALES DEBEN FUNDARSE UNA APELACION DE A nos y A APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA, siendo que no entiende quien suscribe las bases en las cuales sustentan la petición de NULIDAD ABSOLTA, en virtud de los argumentos que procedo a mencionar de seguidas
El artículo 191 de la norma adjetiva penal indica que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, así como las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados y convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; indicando en este sentido que las nulidades procesales en materia penal tienen el propósito de proteger bienes jurídicos que afectan a la esfera de la persona o la organización en si misma de la justicia, cuya violación exige la anulación o reposición de la situación o acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió, cuyo vicio insaneable en el caso de las nulidades absolutas debe afectar derechos fundamentales, según lo indica el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido. determinará concreta y específicamente. cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales son los derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y siendo posible, ordenara que se ratifiquen. rectifiquen o renueven.
Lo cual a todas luces no es el caso, ya que el Estado es el primer interesado en que se alcance el más alto grado de justicia, garantizando en todo momento los Derechos del imputado, tanto así que el mismo fue debidamente asistido por dos defensores privados a su libre escogencia, asimismo es evidente que fue presentado por ante un órgano jurisdiccional en el tiempo legal previsto, todo lo cual indica que no se encuentran llenos los parámetros esgrimidos por el decidor al indicar que existe violación flagrante del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1, en todo caso evidentemente la fundamentación dada en cuanto a los presupuestos de la nulidad no coinciden en ninguno de los parárnetros de la normativa indicada, toda vez que si bien es cieno que el artículo 49 se refiere al debido proceso como base y garantía de los derechos del imputado, no es menos cieno que las normas referentes a la libetad o no del imputado en base a su presentación en flagrancia se deslindan de manera automática del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual cabe destacar no mencionan en ningún capítulo de su escrito recursivo; el cual establece cienamente que ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

En este caso será llevada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ochos a patir del momento de la detención, cuyas condiciones y requisitos se establecen en el artículo 248 de la norma adjetiva penal, tal y como sucedió en el caso de marras; no siendo menos cieno tal cual como se indicara al inicio del presente escrito de contestación que en cuanto a la aprehensión flagrante lo imponante es la comisión de delito y los medios de prueba de acción delictiva a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención, así como la valoración subjetiva de la realización de delito, todo ello en aplicación directa a sentencias vinculantes emanadas del máximo Tribunal de la República.
Asimismo y en concordancia con el párrafo anterior, el Juez estimo acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, igualmente no existe nulidad alguna de las actuaciones al ser subsanadas, pues se han cumplido con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en este caso de un ciudadano, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de justicia.
En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por los Defensores del imputado de autos, y solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE,…(Omissis).
Siendo que una vez realizado el allanamiento en la dirección donde funciona la Empresa CASAAUTO.S.COM con las debidas garantías Constitucionales y legales y en presencia de los testigos GAROA ALEXANDER JOSE, titular de la Cédula de Identidad No. 12.385.258 y PERALTA BARRAGAN RUBEN DARIO., titular de la Cédula de Identidad No. 10.480.470, encontrando en virtud del mismo numerosas evidencias de interés criminalístico tales como Registros, copias de cédulas de identidad donde se evidencia el rostro del imputado de autos con el número y nombres de otro ciudadanos, cheques de las Empresas denunciantes involucradas, depósitos de los cheques que fueran falsificados a nombre de los Registros creados con identidades falsas, etc., todo lo cual coincide de manera perfecta y certera con la investigación adelantada por esta Representación Fiscal, procediéndose de esta manera a la aprehensión del mismo, siendo trasladado a la oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia.
Si bien es cierto que en presente caso no cursaba orden judicial de aprehensión en contra del imputado de autos, no es menos cierto que de las actuaciones que fueran colocadas a la vista y conocimiento de las partes presentes en la audiencia por parte de la esta Representación Fiscal constante de TRES (03) PIEZAS, donde constan las actas de investigación adelantas en el presente caso, entre ellas resultas de experticias fotocopias (cursante a los fólios 115 y 11 Pieza Ill) que existen siete (07) cheques pertenecientes a la Cuenta del Banco Fondo Común a nombre de la persona jurídica Centro Médico de Caracas donde aparece como beneficiario GILBERTO. ARRIECHI por diferentes montos mayores a Bs. 5.000.000,00 siendo que del resultado de la misma se verifico que el beneficiario de la mismos es el ciudadano GILBERTO. SANABRIA GOMEZ (aprehendido de autos) y no GILBERTO. ARRIECHI (quien es la persona a quien le fue utilizada ilícitamente su identidad); igualmente riela a los folios 121 y 122, Pieza ID) Experticia lofoscópica la existencia de seis (06) cheques del Banco Fondo Común de la misma persona jurídica antes mencionada donde figura como beneficiario de cada uno de ellos el ciudadano GILBERTO. ARRIECHI siendo que se desprende del resultado de esta experticia que el verdadero beneficiario es el Ciudadano GILBERTO. SANABRIA GOMEZ (imputado de autos); siendo entrevistado asimismo el Ciudadano GILBERTO. ARRIECHI, quien manifestó que desconocer el hecho investigado, así como del uso ilícito de su identidad por terceras personas….(Omissis).

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 28 de marzo del 2008, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Con relación a los hechos presentados por el Ministerio Publico, se observa que la conducta desplegada por el ciudadano: SANABRIA GOMEZ GILBERTO, titular de la cédula de de identidad N° 6.056.190 se adecua y se subsume dentro de un tipo penal de los consagrados en el Código Penal como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1 y parte infine y el artículo 99 (Vulneración de varias disposiciones legales), ambos del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSSS) y del INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, es por lo que se da como acreditada la Precalificación Fiscal. SEGUNDO: En cuanto a la Medida de coerción personal este Tribunal Cuadragésimo Sexto de Control considera la existencia de un hecho punible de acción publica que no esta prescrito, ya que los hechos ocurrieron el día 26-03-08, a la 03:35 pm en la Avenida Presidente Medina Angarita, Calle Gran Colombia, Edificio Amalia, piso 02, apartamento 02-B, Urbanización las Acacias, Municipio Libertador Caracas, existe una presunción grave que hace presumir a este Tribunal la participación del referido imputado en dicho hecho, así mismo existen fundados elementos de convicción tal y como riela a los folios cuatro (04) y cinco (05 vto), nueve (09), diez (10), once (11), trece (13), dicieisiete (17), dieciocho(18), diecinueve (19), veinte (20), veintiuno (21), veintidós (22), veintitrés (23), veintiocho (28 y vto), veintinueve (29), cincuenta y dos (52 y vto), cincuenta y tres (53), cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y seis (56 y vto), todo ello del acta de flagrancia, asi mismo de la pieza uno (I) que consigna el Ministerio Público tomo en consideración el folio setenta y dos (72), de la pieza N° 2, consignada por el Ministerio Público, específicamente los folios ciento sesenta (160), ciento sesenta y nueve (179), ciento ochenta y dos (182), doscientos ochenta y cuatro (284), doscientos ochenta y cinco (285). Asi mismo donde aparecen cheques del Banco Fondo Común, así como tres (039 recibos de deposito de la referida Entidad Bancaria. Asi mismo de la pieza N° tres (03) folios ciento diecisiete (117), ciento dieciocho (118), ciento diecinueve (119), ciento veintidós (122), doscientos once (211), doscientos doce (212), doscientos trece (213) y doscientos catorce (214), igualmente siete (7) cheques del Banco Banesco, así como tres (03) depósitos del mismo banco, cursantes al folio doscientos quince (215) y nueve recibos de depósitos cursante a los folios doscientos dieciséis (216), doscientos diecisiete (217), doscientos dieciocho (218). Así mismo los folios doscientos veintinueve (229), trescientos doce (312), trescientos trece (313), trescientos catorce (314), trescientos quince (315), trescientos dieciséis (316), es decir veintiún cheques correspondientes al Banco Banesco y en observancia del contenido del artículo 462 que establece una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, tomando así igualmente el ultimo aparte del referido articulo, así como lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, el cual establece una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, por lo que se toma en cuenta el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto a lo que el Ministerio Público indica con respecto al artículo 250 ordinal 1, 2 y 3, observa este Juzgador que están llenos los extremos del referido articulo, y a los fines de garantizar las resultas del proceso y que el encartado no se sustraiga de la administración de justicia, se debe decretar la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, artículo 251 ordinales 2, 3 y 5 y parágrafo primero y el artículo 252 ordinal 1 y 2 todos de la norma adjetiva penal, ya que es verdad que los intereses y derechos de los procesados o acusados, deben ser máximamente amparados; pero no en holocausto de la justicia y en contra de la seguridad ciudadana. Seguridad que es un hecho de rango constitucional, que no escapa al asunto penal que nos ocupa, por ello se le debe decretar MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinal 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 ordinal 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Vale traer a colación la Sentencia Nro 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el expediente Nro 05-1663, de fecha 22 de Noviembre del 2.006, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, el cual establece que “ … Por el contrario, la Privación Preventiva Judicial de Libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la victima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, está garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia ”… de tal manera que la conducta desplegada por el ciudadano SANABRIA GOMEZ GILBERTO, y aplicando el contenido del artículo 462 del Código Penal que establece entre otras cosas. “ … El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno,… ordinal 1° En detrimento de una administración publica, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social… Parte Infine…El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento publico falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos…” así como el contenido del artículo 99 del Código adjetivo penal, el cual reza así: “ Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución… adminiculado con el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley, sera castigado, por el solo hechos de la asociación…”, donde presuntamente el ciudadano SANABRIA GOMEZ GILBERTO, aparece señalado en el acta policial. Igualmente anuncio el Ministerio Público el artículo 252 ordinal 1 y 2 de la norma adjetiva penal, debo hacer referencia nuevamente del artículo 13 de la norma adjetiva penal, el cual establece que se debe valorar los elementos de culpabilidad y de inculpabilidad, tal y como los he señalado anteriormente, por cuanto nos encontramos en la fase preparatoria y la garante de la acción penal esta facultada de conformidad con los artículos 280 y 281 eiusdem a valorar estos elementos que recaigan sobre una persona que sea objeto de una investigación penal, designándose como lugar de reclusión el Internado Judicial Rodeo I. TERCERO: Con respecto a lo solicitado por la defensa, que no consta en autos una orden de captura emitida por un Tribunal de Control, mas sin embargo existe una acta de visita domiciliaria emitida por el Juzgado 15 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal, la cual riela a los folios 7 y 8 de las actas de flagrancia, observa este Juzgador que el artículo 11 de la Ley de los Orgános de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, están facultados para realizar cualquier tipo de diligencias en caso de necesidad y urgencia y en este caso estaban facultados también judicialmente, por la orden antes citada, aunado al artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, que establece el registro, así como tampoco se refleja de las actas procesales que haya habido extralimitación de funciones por parte del órgano de policía actuante y por ende se DECLARA SIN LUGAR dicho petitorio. En este mismo orden de ideas vale hacer mención la Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, bajo la sentencia N° 272, Expediente N° 06-0873, de fecha 15-02-07, la cual estable entre otras cosas “… La Flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la accion delictiva, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito sea o no este observado la victima; y si hay detención del delincuente que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. El estado de Flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud, tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata … En un estado de derecho y administración de Justicia donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la Flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de Justicia se complementa con el proceso…”, para este representante del Órgano Jurisdiccional la situación factica en comento se adecua con esta máxima. E igualmente se declara SIN LUGAR lo dicho por la defensa privada que no se da el supuesto del ordinal 2 del artículo 250, ya que para este Juzgador una vez revisadas las actuaciones riela en las mismas suficientes elementos de convicción como lo he señalado anteriormente, como en este caso es la denuncia formulada por el ciudadano LAREZ CEDEÑO RHAZES ELIAS, de profesión Militar quien trabaja en Instituto De Previsión Social de la Fuerza Armada Ubicado en los Próceres, la cual riela al folio dos (02) del anexo I, de la presente causa la misma consignada por la vindicta pública en el presente acto, para ello debo hacer mención de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, Expediente N° 04-0239, de fecha 10-05-05, la cual establece: Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la victima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleguen a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto...”. y para este Operador de Justicia lo dicho por este efectivo militar, se considera victima directa por ser la Institución IPSFA, la entidad de Previsión Social de la Fuerza Armada. En tal sentido se declara SIN LUGAR dicho petitorio. Asi mismo se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Plena y de la aplicación a su patrocinado de otorgarle una Medida de Coerción personal menos gravosa realizada por la defensa, por cuanto el mismo tiene un empleo fijo, arraigo en el pais, por cuanto existe la presunta comisión de un hecho punible y toda vez que considera quien aquí decide que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, tal y como lo he fundamentado anteriormente, ya que dicha medida solo procede, cuando el delito materia del proceso no excede de tres años, tal y como lo establece el artículo 253 de la Código Orgánico Procesal Penal y en este caso de marras los delitos precalificados por la Vindicta pública exceden de los tres años. . CUARTO: Se ordena agregar a la presente causa, las actuaciones que consigna la Fiscal del Ministerio Público, constante de tres piezas, la primera con noventa un (91), la segunda con doscientos veintiocho (228) y la tercera con Trescientos dieciocho (318) folios útiles, las mismas se le puso a la vista y uso de la defensa privada. CINCO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventile por la vía del Procedimiento ordinario, tal y como lo establece el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aun faltan diligencias que practicar, en la presente causa, el cual la defensa privada se adhiere….(omissis:

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde decidir a esta alzada sobre la Solicitud de Nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 ejusdem, por los abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELINO DE FREITAS, defensores privados del ciudadano GILBERTO SANABRIA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de marzo del presente año, mediante la cual le decretó medida judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado.

Con vista a las solicitudes expuestas por los recurrentes, este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a lo planteado como punto previo respecto a la solicitud de nulidad, por tratarse de la presunta violación de derecho Constitucional contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los recurrentes entre otras cosas lo siguiente.

“…Al respecto debo destacar, que los funcionarios aprehensores a pesar de que en la parte infine de la orden judicial de visita domiciliaria no autorizaba detención de persona alguna procedieron con la aprehensión de nuestro defendido, en efecto se señala en la orden de allanamiento…(omissis).

Al respecto observa esta alzada, que en si bien es cierto en el presente caso no cursaba orden judicial de aprehensión en contra del imputado GILBERTO SANABRIA GONZALEZ, no es menos cierto que en el acta policial cursante a los folios 04 al 05 de las presentes actuaciones, realizada en virtud de la visita domiciliaria, asignada con el numero 004, emanada del Tribunal Quince (15°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial Penal, se encontraron numerosas evidencias de interés criminalístico tales como Registros, copias de cédulas de identidad donde se evidencia el rostro del imputado de autos con el número y nombres de otros ciudadanos, cheques de las Empresas denunciantes involucradas, depósitos de los cheques que fueran falsificados a nombre de los Registros creados con identidades falsas, etc., todo lo cual coincide de manera perfecta y certera con la investigación adelantada por la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, procediéndose de esa manera a la aprehensión del mismo, y al ser presentado ante el Tribunal de control correspondiente, consignado por el Ministerio Público TRES (03) PIEZAS, de expediente donde constan las actas de investigación adelantadas en el presente caso, entre ellas resultas de experticias (cursante a los folios 115 y 116 Anexo III) que existen siete (07) cheques pertenecientes a la Cuenta del Banco Fondo Común a nombre de la persona jurídica Centro Médico de Caracas donde aparece como beneficiario GILBERTO ARRIECHI por diferentes montos iguales o mayores a Bs. 5.000.000,00 siendo que del resultado de la misma se verifico que el beneficiario de la mismos es el ciudadano GILBERTO SANABRIA GOMEZ (aprehendido de autos) y no GILBERTO ARRIECHI (quien es la persona a quien le fue utilizada ilícitamente su identidad); igualmente riela a los folios 121 y 122, Anexo III) Experticia lofoscópica la existencia de seis (06) cheques del Banco Fondo Común de la misma persona jurídica antes mencionada donde figura como beneficiario de cada uno de ellos el ciudadano GILBERTO ARRIECHI siendo que se desprende del resultado de esta experticia que el verdadero beneficiario es el Ciudadano GILBERTO SANABRIA GOMEZ (imputado de autos); siendo entrevistado asimismo el Ciudadano GILBERTO ARRIECHI, quien manifestó desconocer el hecho investigado, así como del uso ilícito de su identidad por terceras personas, siendo trasladado el imputado GILBERTO SANABRIA GOMEZ a la oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia, en cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales y el debido proceso.

No es trasferible la violación a los organismos judiciales, a quienes les corresponde determinar la procedencia de la detención de carácter provisional de los procesados mientras dure el juicio, tal y como lo expresa la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente 00-2294, la cual señala:

“...En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presenta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada... (omisis), al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...(omisis), ya que la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...(omisis)”.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, observándose tan solo la práctica de diligencias orientadas al descubrimiento y futura comprobación científica del delito o delitos objeto de la presente causa, sus características, la identificación de sus autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, siendo aprehendido el presunto responsable, impuesto del motivo de tal aprehensión, leídos sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial y una vez cumplido ello, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías constitucionales, que le asisten, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad del delito que le es atribuido al subjudices de autos, prevaleciendo la presunción de inocencia, por lo que tratándose de apenas el inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo mas expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, lo cual se evidencia el cabal cumplimiento en la presente causa.

En consecuencia al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por los abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELINO DE FREITAS, defensores privados del ciudadano GILBERTO SANABRIA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de marzo del presente año, mediante la cual le decreto medida judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado, y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR, la Solicitud de Nulidad de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 ejusdem, por los abogados NOEL RAFAEL SANTAELLA HENRIQUEZ y MARCELINO DE FREITAS, defensores privados del ciudadano GILBERTO SANABRIA GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto (46) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de marzo del presente año, mediante la cual le decreto medida judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado, y se CONFIRMA la decisión recurrida. En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano.
Publíquese, Regístrese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCIA
Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2496-07.
ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-