REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, quince (15) de abril de dos mil ocho (2008) 197º y 149º ASUNTO: AP21-R-2008-0000145 SENTENCIA PARTE ACTORA: JOSE JOAQUIN GORI BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.484.050 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ROSA MARIA PEÑA ARANGUREN y JOSE ARTURO ZAMBRANO, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 68.601 y 35.650, respectivamente. PARTE DEMANDADA: KING DAVID DELICATESSES C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotado bajo el N° 23, Tomo 24 A-PRO de fecha 16 de octubre de 1991. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE VALERO DE ORTUETA y RAFAEL DARIO BERTI FEO, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 1.680 y 29.902 respectivamente. MOTIVO: Prestaciones sociales SENTENCIA: Definitiva CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión publicada en fecha veinticuatro (24) de Enero de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha catorce (14) de febrero del año dos mil ocho (2008), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió el apoderado judicial de la parte accionante, quien expuso sus alegatos en forma oral y pública. En el acta de audiencia también se dejó constancia de la no presencia de la parte demandada apelante. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPÍTULO I DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Señaló el accionante que, comenzó a prestar servicios en fecha 19 de octubre de 2001 para King David Delicatesses, C.A como vendedor de cadena, devengando como salario promedio en el último mes la cantidad de 3.200.446,2. Alegó el accionante que la relación de trabajo se determinó así, al inicio de la relación de trabajo un salario conformado por un porcentaje de comisiones del 2,5% sobre el total de cobranzas de los clientes de la empresa el cual fue entrega hasta el mes de octubre de 2004. Que la cartera de clientes desde el principio estuvo conformado por Farmatodo, excelsior gamma supermercados C.A y automercados el Patio C.A, que la supervisión la ejerció directamente el dueño de la empresa, que hizo entrega de cheques y relación de ventas y cobros de cada cliente todas las semanas, un monto fijo por asignación de vehículo, que desde octubre de 2002 hasta diciembre de 2003 fue de 60.000,00 y que fue aumentado progresivamente en enero 2004 en 100.000 bolívares, y una tercera y última vez a 150.000 bolívares en el mes de abril de 2006. Alegó el accionante que el salario conformado por el porcentaje del 2,5% de las cobranzas efectuadas fue respetado hasta el mes de octubre de 2004. Luego fueron bajadas al 2% en noviembre de 2004, y al 1,75% en el mes de diciembre de 2005. Finalmente en mayo de 2006 se bajó al 1,5%. Señaló igualmente el accionante que en fecha 24 de octubre de 2006 remitió comunicación a la empresa donde manifestó su retiro del cargo de vendedor. Reclama los siguientes conceptos y cantidades, Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 23.125.727,41 Antigüedad Adicional Bs. 2.287.826,52 Intereses Bs. 11.497.517,32 Indemnización por despido Bs. 17.157.948,87, Indemnización de preaviso Bs. 6.863.179,55 , Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 16.426.666,67, Utilidades Bs. 8.000.000,00, Utilidades Frac, Bs.1.200.000,00, Por su parte la parte demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Admitió la relación laboral, fecha de ingreso el 19 de octubre de 2001, y el cargo. Alega como hechos nuevos el salario. Que el último salario mensual promedio devengado por el accionante fue la cantidad de 691.781,67 el cual, comprende salario básico de 512.325,00 más comisiones por venta de 179.456,67 para un total de 691.781,67. Negó la fecha de egreso y el porcentaje del 2,5 % sobre el total de las cobranzas, así como los demás porcentajes, y el monto por concepto de asignación de vehículos. Por último reconoció la cantidad de 11.009.256,33 a favor del accionante. CAPITULO II DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Hubo un falso supuesto y alteración del principio de distribución de la carga probatoria. Las comisiones fueron el principal soporte del salario, comenzó con 2,5%, y luego fueron disminuyendo hasta el 1,5% y se representaron en el recibo de pago. Concatenando los recibos de pago con los reportes de comisiones se verifica lo dicho por el demandante (pues los reportes de comisiones fueron impugnados por la demandada). En el acto de exhibición se solicitó los reportes de comisiones para fijar el monto por comisiones, porque apenas generó 179.000, bolívares. La empresa manifestó que hubo las comisiones pero que se encontraban en la computadora y que por ello no los exhibió. Todo lo que percibió el accionante estuvo compuesto por comisiones, lo que se afirmó en el libelo fue que las comisiones se presentaron de dos formas diferentes, en los recibos de pago y la Juez desnaturalizó los dichos del actor y el libelo. El accionante observó como el patrono lo retiró de la cuenta de Farmatodo que representó el 30% de sus ingresos y al no poseer ingreso fijo ello lo afectó gravemente, no se puede decir que hubo un despido justificado. La parte demandada ejerció recurso de apelación. En la audiencia de apelación se dejó constancia de su no presencia. CAPITULO III DEL PESO DE LA PRUEBA Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.) En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007). Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho. Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad. En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación. A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación. PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS DE LA PARTE ACTORA: Documentales Cuaderno de Recaudo N° 1 Marcado con el dígito “1 al 32” Comprobante de egreso y Recibo de pago. Dichas documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio por lo que adquieren pleno valor probatorio. De dichas documentales se evidencia las cantidades canceladas al trabajador durante la relación laboral. Signado “3A-3D, 6B-6C, 7B-7C, 8A-8B, 10A-10B, 11-31, 32A-32B” Listado de Comisiones. La parte accionante promovió la prueba de exhibición a fin de que la demandada exhibiera los originales de los listados de comisiones. La parte demandada en la audiencia de juicio dijo que las comisiones fueron generadas por el sistema informático y que no podían ser exhibidas, en razón de ello es importante destacar lo dispuesto en el último aparte del artículo 82 de la LOPTRA, de donde este Juzgador extrae que de acuerdo a la manifestación de la parte demandada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la LOPTRA, en concordancia con lo establecido en los artículos del DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, que señalan: Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por: Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación. Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto. Efectos jurídicos. Sana critica. Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica. Es por ello que este Juzgador debe concluir que aún cuando no hay certeza o presunción grave en que los documentos producidos para su exhibición contienen los datos registrados como comisiones en el sistema informático de contabilidad de la empresa, puesto que carecen de elementos que permitan verificar su autoría, es decir, no tienen la correspondiente firma electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, ni contienen firma autógrafa alguna o sello húmedo que permita presumir tal origen, aunado a que los mismos fueron objeto de una impugnación por la demandada, sin embargo, constituye una confesión de la demandada que las comisiones que generó el ciudadano accionante producto de su labor, se encuentran bajo la forma de mensajes de datos, por lo que conforme a la sana crítica (artículo 10 LOPTRA), se concluye que el ciudadano accionante devengaba una parte de su salario en forma variable, y lo cual se encuentra reflejado como reportes de comisiones en el sistema contable informatizado de la demandada, y cuyos montos la demandada no cumplió con traer al proceso. ASI SE ESTABLECE. • Cuaderno de Recaudos N° 2 Signado “33-53” Comprobante de egreso y Recibo de pago. Se le confiere pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades canceladas al trabajador durante la relación laboral. Signado “33A-33B, 34-43, 44A-44B, 45-50, 51A-51B, 52-53” Listado de Comisiones, se deja señalar que los precitados instrumentos fueron impugnados y desconocidos por la parte demandada, quien dijo que dichos documentales no emanan de la empresa. Signado “54” Documento Privado de fecha 24/10/2006. Dicho documento indica que el ciudadano accionante comunicó a la empresa demandada que se retiraba de su labor por inconvenientes que alega se le presentaron en la condiciones laborales y la cuantía del salario, quedando alegado por el accionante el hecho del retiro de manera justificada. • Cuaderno de Recaudo N° 3 al 8 Signado “1al 4, 5 al 8, 9 al 12, 13 al 15, 16 al 18, 19 al 21” Talonario de recibo de cobro, se señala que dichos cuadernos de recaudos fueron impugnados en su totalidad, en consecuencia este tribunal no estima las precitadas documentales. Exhibición de Documentos: En relación a la Exhibición de las comisiones por cobranza. La parte demandada dijo en audiencia que las documentales no emanan de ella, agregando que las comisiones las genera el sistema y no hay respaldo físico: Este Juzgador extrae que de acuerdo a la manifestación de la parte demandada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la LOPTRA, en concordancia con lo establecido en los artículos del DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, que señalan: Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por: Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación. Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto. Efectos jurídicos. Sana critica. Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica. Es por ello que este Juzgador debe concluir que aún cuando no hay certeza o presunción grave en que los documentos producidos para su exhibición contienen los datos registrados como comisiones en el sistema informático de contabilidad de la empresa, puesto que carecen de elementos que permitan verificar su autoría, es decir, no tienen la correspondiente firma electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, ni contienen firma autógrafa alguna o sello húmedo que permita presumir tal origen, aunado a que los mismos fueron objeto de una impugnación por la demandada, sin embargo, constituye una confesión de la demandada que las comisiones que generó el ciudadano accionante producto de su labor, se encuentran bajo la forma de mensajes de datos, por lo que conforme a la sana crítica (artículo 10 LOPTRA), se concluye que el ciudadano accionante devengaba una parte de su salario en forma variable, y lo cual se encuentra reflejado como reportes de comisiones en el sistema contable informatizado de la demandada, y cuyos montos la demandada no cumplió con traer al proceso. ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la exhibición del cobro de Cesta Ticket, la empresa demandada dijo que nunca se le entregó dicho beneficio. Testimoniales: En relación a los ciudadano JORGE OLIVEIRA, CARLOS ABREU, RAFAEL SANCHEZ, JIMMY GONCALVEZ y MAURICIO DONZELLY, se observa que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio por lo que no se tienen elemento probatorio alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Informes: Se deja expresa constancia que al inicio de la audiencia de juicio la parte actora desistió de dicha prueba de informe dirigida a FARMATODO, en consecuencia no se tiene elemento probatorio alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. DE LA DEMANDADA Documentales: Cuaderno de recaudos N° 9 Marcado “D” Comprobante de participación de despido. Dicha documental nada aporta a la controversia, quedando admitido por el accionante la forma de terminación de la relación de trabajo, por retiro justificado. Marcado “R” Comprobante de egreso y Recibo de pago. Dichos instrumentos fueron valorados en las pruebas de la parte actora por lo que se da por reproducido el análisis. Marcado “O” Recibo de préstamo, para la adquisición de vivienda, demuestra que durante la relación laboral el actor recibió una cantidad de dinero por concepto de préstamo para mejora de vivienda, la cual aparece suscrita e impresa la huella dactilar del demandante a quien se le opuso, sin embargo es de destacar que, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo puede compensarse el saldo pendiente del trabajador por el crédito que resulte a favor del patrono hasta por el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda al trabajador por concepto de terminación de la relación de trabajo, es decir, que existe un límite del 50% de lo adeudado al trabajador para cubrir cualquier préstamo o deuda de éste con el patrono. ASI SE ESTABLECE. DECLARACIÓN DE PARTE De la declaración de parte. Parte accionante. Que al principio de la relación laboral se fijo un porcentaje de comisiones, así mismo el salario no tenia una porción fija que solo le cancelaban las comisiones las cuales dependían directamente de las cobranzas que realizara durante un periodo especifico, de igual forma señala que cuando salió de vacaciones la persona que lo suplantaba en este caso el supervisor le asignaban las comisiones. Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.- CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La parte demandante como la demandada ejercieron recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de Enero de 2008 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El día de la audiencia de apelación se dejó constancia mediante acta de la presencia del ciudadano José Joaquin Gori, parte actora en el presente juicio, así como la de sus apoderados judiciales. También se dejó constancia de la no presencia de la parte demandada también apelante. En tal sentido la parte demandante denunció lo siguiente: 1.- Sobre el salario variable: Comisiones. Señaló que, en el acto de exhibición se solicitó los reportes de comisiones para el monto por comisiones. Mediante auto de fecha 20 de julio de 2007 el Juzgado Décimo Cuarto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo admitió lo relativo a la exhibición de documentos, y ordenó a la demandada la exhibición o entrega de documentos de comprobantes de recepción de cesta ticket y las comisiones mensuales generadas por el actor en la audiencia de juicio. La parte demandada en la audiencia de juicio se negó a exhibir los documentos. Dijo el representante judicial de la demandada que, los recibos que consignó la parte demandante no pueden ser objeto de exhibición por no emanar de ella y que, las comisiones son generadas por el sistema y no con respaldo físico. Observa este Juzgador en función de los reportes de comisiones que se anexaron al presente proceso que dichos documentos carecen de firma autógrafa o electrónica –(folios 6,7, 8, 9, 15, 16, 17, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 38, 39, 40, 43, 44, 47, 48, 49, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 64, 65, 66, 72, 73, 74, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 87, 88, 89, 92, 93, 94, 99, 100, 101, 102, 107, 108, 112, 113, 114, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 126, 127, 128, 131, 132, 133, 134, 138, 139, 140, 141, 145, 146, 147, 148, 149, 154, 155, 156, 157, 158, 162, 163, 164, 165, 169, 170, 171, 172, 173, 176, 177, 178, cuaderno de recaudos número 1, y folios 3 al 6, 8 al 11, 14 al 18, 21 al 25, 29 al 33, 37 al 41, 45 al 51, 54 al 59, 64 al 70, 73 al 84, 88 al 93, 96 al 103, 108 al 113, 116 al 120, 124 al 126, 131 al 133, 137 al 139, 140 al 141, 145 al 148, 154 al 157, 162 al 165, 170 al 177, 179 al 181 cuaderno de recaudos II). Igual se aprecia que dichos reportes se corresponden al impreso de un sistema informático o un sistema electrónico de datos. El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” (subrayado nuestro) La parte demandante anexo a su escrito de pruebas los denominados reportes de transacciones mensuales y en los cuales -dijo el accionante- se desprenden el monto de las operaciones realizadas (de allí se desprende el monto por comisiones a favor del actor por la labor desplegada). La parte demandada aceptó que esas comisiones existen en virtud de que –señaló al momento de la exhibición- las comisiones se generan por sistema y no con respaldo físico. Observa este Juzgador que, en el caso de autos se admitió el pago de unas determinadas comisiones, las cuales, además se ven reflejadas en los recibos de pago que fueron aportados a los autos. Considera este Juzgador por el hecho reconocido por la demandada en la audiencia de juicio que, sí se generó un pago por comisiones a favor del accionante, las cuales, se verifican en el sistema informático de la empresa, y como quiera que este Juzgador extrae que de acuerdo a la manifestación de la parte demandada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la LOPTRA, en concordancia con lo establecido en los artículos del DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, que señalan: Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por: Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación. Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto. Efectos jurídicos. Sana critica. Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica. Es por ello que este Juzgador debe concluir que aún cuando no hay certeza o presunción grave en que los documentos producidos para su exhibición contienen los datos registrados como comisiones en el sistema informático de contabilidad de la empresa, puesto que carecen de elementos que permitan verificar su autoría, es decir, no tienen la correspondiente firma electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, ni contienen firma autógrafa alguna o sello húmedo que permita presumir tal origen, aunado a que los mismos fueron objeto de una impugnación por la demandada, sin embargo, constituye una confesión de la demandada que las comisiones que generó el ciudadano accionante producto de su labor, se encuentran bajo la forma de mensajes de datos, por lo que conforme a la sana crítica (artículo 10 LOPTRA), se concluye que el ciudadano accionante devengaba una parte de su salario en forma variable, y lo cual se encuentra reflejado como reportes de comisiones en el sistema contable informatizado de la demandada, y cuyos montos la demandada no cumplió con traer al proceso. En razón de lo anterior, no se puede tener como exacto que esos fueron los respaldos, o fueron realmente la información del sistema informático. En el caso de autos lo cierto y así quedó admitido por la demandada es que hubo unas comisiones; y que esas comisiones las devengó el trabajador a lo largo de su prestación de servicio. La Juez a-quo en el texto de la sentencia –folio 18- determinó lo siguiente: “De los autos se desprenden diferentes recibos de pagos, los cuales han sido consignados por el trabajador de autos como por la empresa demandada, de la cual se evidencia que en efecto el trabajador devengo una cantidad por concepto de salario o sueldo mensual mas otra cantidad por comisiones cantidades estas que no se asemejan a las sumas postuladas por las partes del presente procedimiento, por lo que se orden una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer con claridad y de forma histórica el salario devengado por el trabajador durante la relación laboral” En este caso la Juez a-quo para determinar el salario devengado por el accionante ordenó una experticia complementaria del fallo, en la que el experto deberá establecer el salario devengado por el actor durante la relación de trabajo, compuesto por una parte fija y una parte variable (comisiones) cantidades que deberá cuantificar tomando en cuenta los recibos de pago de salario que debe aportar la demandada, sin embargo, en razón a los recibos de pago de salario a aportar la demandada agrega este Juzgador que, los recibos deben, también, corresponderse a los reportes o comisiones que aparecen en el sistema informático de contabilidad de la empresa, los cuales, además, deben cumplir con los requisitos establecidos por el Seniat y en caso que la demandada no aporte dicha información, se tendrá como cierto lo dicho por el accionante en el escrito de demanda respecto a su salario. Así, en relación con el Impuesto al Valor Agregado, la Ley que regula la materia, Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.263 de fecha 01 de septiembre del 2005, establece los deberes formales correspondientes a la Emisión de Documentos y Registros Contables, en los siguientes términos: “Artículo 56. Los contribuyentes deberán llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias. Los contribuyentes deberán conservar en forma ordenada, mientras no esté prescrita la obligación, tanto los libros, facturas y demás documentos contables, como los medios magnéticos, discos, cintas y similares u otros elementos, que se hayan utilizado para efectuar los asientos y registros correspondientes. En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueren gravables con el impuesto establecido en esta Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban, en los casos a que se contrae el artículo 58 de esta Ley. Las operaciones deberán registrarse en el mes calendario en que se consideren perfeccionadas, en tanto que las notas de débitos y créditos se registrarán, según el caso, en el mes calendario en que se emitan o reciban los documentos que las motivan. Los contribuyentes deberán abrir cuentas especiales para registrar los impuestos o débitos fiscales generados y cargados en las operaciones y trasladados en las facturas, así como los consignados en las facturas recibidas de los vendedores y prestadores de servicio que sean susceptibles de ser imputados como créditos fiscales. Los importadores deberán, igualmente, abrir cuentas especiales para registrar los impuestos pagados por sus importaciones y los impuestos cargados en sus ventas. Parágrafo Único: La Administración Tributaria establecerá, mediante normas de carácter general, los requisitos, medios, formalidades y especificaciones, que deben cumplirse para llevar los libros, registros, archivos y cuentas previstos en este artículo, así como los sistemas administrativos y contables que se usen a tal efecto. La Administración Tributaria podrá igualmente establecer, mediante normas de carácter general, los términos y condiciones para la realización de los asientos contables y demás anotaciones producidas a través de procedimientos mecánicos o electrónicos” En consecuencia el experto no debe sólo circunscribirse a los recibos de pago, sino, también debe verificar lo que es la comisión reflejada en el sistema informático de contabilidad que lleva la empresa demandada. Es de señalar al respecto por parte de este Juzgador que si bien la parte demandante en todo momento alegó en su libelo de demanda que, su salario estuvo compuesto única y exclusiva por comisiones, sin embargo de los autos se desprende documentales en las cuales consta el pago de una parte fija y una parte variable, por lo que mal puede, entonces, la parte accionante aducir que esa parte fija solamente corresponde a un fraude de Ley porque ello no quedó demostrado a los autos. Lo que si quedó demostrado fue el pago por comisiones, pero, como lo determinó la Juez a-quo, no quedó determinado el monto por comisiones que devengó el accionante, por lo que este Juzgador, entonces, declara que debe determinarse ese monto de comisiones o salario variable conforme a los recibos de pago que debe aportar la parte demandada y a los registros del sistema informático de contabilidad según los requisitos del Seniat a tales efectos, y de no ser esto posible por la negativa de la empresa, el experto deberá tomar los datos afirmados por el demandante en el libelo de la demanda. En consecuencia sobre este particular es procedente la apelación interpuesta en este sentido y así se decide. 2.- De la forma de terminación de la relación de trabajo Dijo la parte demandante apelante que se retiró de forma justificada ya que le fue disminuido su salario de comisiones, y por la merma que sufrió producto que le quitó o se le restringió un cliente importante como Farmatodo, puesto que la gerencia fue la que se reservó a partir de septiembre- octubre del año 2006 la venta con Farmatodo; y que por ello procedió a retirarse. Igualmente señaló que, hubo un inconveniente en cuanto el monto de los cesta tickets el cual según él se hizo con los propios aportes del trabajador de manera fraudulenta. Sin embargo de los autos no se desprende prueba alguna que pueda verificar lo afirmado por el accionante. En consecuencia de ello mal puede este Juzgador así como lo dijo la Juez a-quo señalar que efectivamente el ciudadano accionante fue objeto de un despido injustificado, o un despido indirecto o en todo caso que fue correcto que se hubiese retirado de manera justificada, puesto que, el propio demandante en el libelo de demanda alegó que, se retiró o renunció calificándolo de manera justificada. Sin embargo, dicha justificación, lejos de lo afirmado por el propio actor, no quedó demostrada a los autos, siendo que carga probatoria del accionante la afirmación que se retiró de manera justificada. Quedó en cabeza de la parte actora el probar los elementos que dieron lugar a esa justificación de su retiro o renuncia, por lo que mal puede establecerse una consecuencia distinta, y así se decide. Por lo antes expuesto este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano José Joaquin Gori contra King David Delicatesses, C.A. Se condena a King David Delicatesses, C.A pagar los conceptos por 285 días por prestación de antigüedad, 20 días por prestación de antigüedad adicional, 85 días de vacaciones vencidas, 45 días de bono vacacional, 126,25 días de utilidades vencidas y 25 días de utilidades fraccionadas. Se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, cuyos gastos serán sufragadas por las partes en igualdad de condiciones. El experto deberá tomar en cuenta los siguientes lineamientos: Fecha de relación de trabajo del 19 de octubre de 2001 al 23 de octubre de 2006 Salario mensual devengado por el accionante: Compuesto por una parte fija y una parte variable. La parte fija consta de los recibos cursantes a los autos folios 3, 4, 10, 13, 14, 15, 20, 21, 26, 32, 33, 37, 41, 45, 50, 51, 67, 68, 76, 84, 90, 95, 96, 103, 105, 109, 110, 115, 124, 129, 136, 152, 167, 174, cuaderno de recaudos I, y folios 2, 13, 28, 35, 36, 43, 60, 72, 86, 94, 104, 106, 114, 127, 135, 142, 158, 166, 167, 168, cuaderno de recaudos II. La parte variable (o comisiones) la determinará el experto de la información que encuentre conforme a los registros del sistema informático de contabilidad de la demandada que cumpla con los requisitos del Seniat a tal efecto, y de no poder realizarse dicha verificación, deberá tomar los datos afirmados por el demandante en el libelo de la demanda. Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Salario integral mensual devengado por el trabajador más la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades (a razón de 30 días) Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutadas en su oportunidad. El experto deberá tomar en cuenta por justicia y equidad, a efectos del cálculo el promedio del salario devengado por el trabajador el año inmediatamente anterior al 23 de octubre de 2006, fecha de la terminación de la relación de trabajo. (Sentencia N° 2246 de fecha 6 de noviembre de 2007 Sala de Casación Social) Utilidades a razón del salario promedio devengado en cada ejercicio anual de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c), intereses de mora y la corrección monetaria de las sumas condenadas. El experto también deberá calcular los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a partir del 23 de octubre de 2006 hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la sentencia y de la corrección monetaria calculada desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.( En apego a la sentencia N° 19 de fecha 31 de enero de 2007 Sala de Casación Social) La demandada deberá suministrar la información de las comisiones generadas por el sistema informático de contabilidad de la demandada, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos por el SENIAT para su veracidad y fiabilidad, y de no cumplir la demandada con suministrar la información correspondiente, el experto deberá tomar los montos afirmados por el actor en el libelo de la demanda. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: Desistido el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte DEMANDADA y, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDANTE contra la decisión publicada en fecha veinticuatro (24) de Enero de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por prestaciones sociales ha incoado el ciudadano JOSÉ JOAQUIN GORI BETANCOURT contra KING DAVID DELICATESSES, C.A,, en consecuencia, Segundo: Se modifica, la decisión publicada en fecha veinticuatro (24) de Enero de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por prestaciones sociales ha incoado el ciudadano JOSÉ JOAQUIN GORI BETANCOURT contra KING DAVID DELICATESSES, C.A,, únicamente en lo que se refiere a que la porción variable del salario (comisiones) deberá cuantificarse tomando en consideración además de los recibos de pago de salario que consten en autos y aporte la demandada, las comisiones generadas por el sistema informático de contabilidad de la demandada, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos por el SENIAT para su veracidad y fiabilidad, y de no cumplir la demandada con suministrar la información correspondiente, el experto deberá tomar los montos afirmados por el actor en el libelo de la demanda para determinar el salario devengado por el trabajador, quedando incólume la sentencia recurrida en todo aquello que no resulte aquí modificado, en los siguientes términos. Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante apelante. Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los quince (15) días del mes de abril del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 149°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIA Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA EXP Nº AP21-R-2008-000145 “AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”