JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008) 197° y 149° Asunto N° AP21-R-2007-001763 PARTE ACTORA: EDDY RAMÓN MARRERO MIJARES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.522.238. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARCO MORENO, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 59.589. PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el N° 30. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO PALLOTTA y NORIS GARCÍA, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 29.211 y 86.733, respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES La sentencia apelada, de fecha 05 de noviembre de 2007, inserta a los folios del 130 al 138, en su parte dispositiva, declara: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES interpuso el ciudadano EDDY RAMÓN MARRERO MIJARES contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO. Se ordena la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República.” La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se basó la decisión en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999 lo cual es incorrecto por cuanto el acta que llaman de eficacia atípica se firmó el 10 de febrero de 1998 y ni existía ese reglamento; el artículo 74 del Reglamento establece que el salario de eficacia atípica debe establecerse en la discusión del contrato colectivo o en el contrato individual y eso no se hizo lo que existe es un acta firmada ante la Inspectoría del Trabajo; el 20% que se excluye es de ese aumento y no de todo el aumento; se debe establecer sobre qué prestaciones se hace la exclusión y no se hizo; ese monto es parte del salario; en el acta no se menciona la palabra eficacia atípica; se paga cesta ticket fijo hasta el agosto de 2004 y desde ese momento se llamó salario de eficacia atípica; en el acta no dice que el cesta ticket sea uno sea fijo y otro variable. El juez interrogó a la representación de la parte actora si lo expuesto son los únicos fundamentos de su apelación ante lo cual respondió que lo expuesto son los únicos puntos de su apelación. La parte demandada expuso como defensa que se hizo el acuerdo ante la Inspectoría del Trabajo con el sindicato y la representación del patrono; se tomó el nombre de la legislación próxima a salir; se fundamentan las partes en excluir hasta un 20% y se instrumentó en la convención colectiva que está a los autos; se pagaron todos los conceptos demandados; no existe diferencia. Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes: A los folios del 44 al 50 del cuaderno de recaudos 2, cursa en fotocopia acta levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, suscrita entre la demandada en este juicio y los sindicatos que agrupaban a los trabajadores para la fecha del 10 de febrero de 1998, entre cuyos convenios se destaca: “(...). Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean éstos de fuente legal o convencional. (...).” Considerando los fundamentos expuestos por la parte actora para apoyar su recurso, en relación con la firma del acuerdo en la Inspectoría del Trabajo sobre el salario de eficacia atípica, se observa que dicha acta se suscribe el 10 de febrero de 1998, con homologación el día 12 del mes y año indicado supra, en cuyo caso no le son aplicables el contenido de los artículos 74 y 51 de los Reglamentos de la Ley Orgánica del Trabajo publicados en las Gacetas Oficiales de fechas 25 de enero de 1999 y 28 de abril de 2006, respectivamente. En cuanto a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que en la referida acta del acuerdo, se lee que lo convenido está contenido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de dicha Ley Sustantiva. El referido Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con vigencia a partir del 19 de junio de 1997, dice: “Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.” De tal forma, cuando la demandada y los sindicatos suscriben el acta homologada por la Inspectoría del Trabajo, estaba previsto por el legislador la posibilidad de excluir del aumento del salario hasta un veinte por ciento para no ser considerado a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales. De esta manera, cuando se convino como una condición de trabajo excluir el 20% del monto de la cesta ticket de los trabajadores, porque este concepto se acordó incluirlo como salario, se obró ajustado a derecho, conforme permitía la legislación vigente para la fecha en que se homologó el mencionado acuerdo; la circunstancia que se mencione el concepto como salario de eficacia atípica, y este concepto sólo aparece en la reglamento del año 1999, no quiere decir que se acordó lo que no estaba previsto, porque el contenido de dicho concepto es el mismo que se utiliza para el salario de eficacia atípica. En relación a lo expuesto por la parte apelante, en el sentido que debe establecerse sobre qué prestaciones se hace la exclusión, es criterio de este sentenciador, expuesto en varias oportunidades, que la exclusión, por ser restrictiva, debe exponerse de manera concreta, clara, que no ofrezca dudas, que no permita distinta interpretación o criterio y que no dé posibilidad de asignarle diferentes juicios. Así, el acuerdo entre patrono y trabajador para excluir del salario, a los efectos del cálculo de prestaciones e indemnizaciones sociales, un porcentaje de hasta un veinte por ciento (20%), debe redactarse de manera que contenga expresamente la voluntad de las partes. Al ser tan exigente dicha condición, sostiene quien juzga este pleito, que el acuerdo debe constar de forma escrita y de la manera anotada en precedencia, esto es, claro, determinante, preciso, concluyente, categórico. Del texto del acuerdo, se evidencia claramente que la exclusión tiene vigencia para calcular el salario a los efectos de la cuantificación de los “beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean éstos de fuente legal o convencional”, con lo cual no se da el supuesto esgrimido por la parte actora. Consecuente con lo expuesto y con lo alegado por el accionante en la audiencia oral en la alzada, analizadas las actas procesales, se concluye forzosamente en la improcedencia del recurso, confirmándose la decisión apelada. Al ser un punto de derecho, en criterio de este juzgador no es necesario analizar todas y cada una de las pruebas de autos, sino únicamente las referidas al texto que contiene el acuerdo de exclusión del 20%. Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelació interpuesta por la parte actora y SIN LUGAR la acción incoadas pro el ciudadano Eddy Ramón Marrero Mijares contra el Banco Industrial de Venezuela, C. A., partes identificadas a los autos. Se confirma el fallo apelado. No hay condenatoria en costas, por aplicación de la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de febrero de 2004, habida cuenta que la demandada goza de los privilegios de exención de costas, contemplado en la Ley del Banco Industrial de Venezuela –artículo 37, ordinal 5. Se ordena remitir copia de la presente decisión a la Procuradora General de la República. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). EL JUEZ JUAN GARCÍA VARA LA SECRETARIA MARIELYS CARRASCO En el día de hoy, veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.- LA SECRETARIA MARIELYS CARRASCO JGV/mc/mb.- ASUNTO N° AP21-R-2007-001763