REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 08 de Abril de 2008 197º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000063 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 08-02-2008 los Abogados Maria Meide Rodríguez Da Silva, Roberta Núñez Díaz, Héctor Hernández Rancel Urdaneta y Carla Bolívar Sánchez, titulares de las Cedulas de Identidad Nos 14.214.162, 15.364.528, 14.485.464 y 15.367.591, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 66.632, 108.244, 108.437 y 117.244 también respectivamente en su carácter de Apoderados Judiciales del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro SERMATE-ADMC-CAFRA-RJ-RES-2007-0285, de fecha 21-12-2007, notificada en fecha 7-01-2008 emanada del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria del Distrito Metropolitano de Caracas. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, los apoderados judiciales de la recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que de una interpretación literal y expresa del articulo 263 del Código Orgánico Tributario “pueden extraerse las condiciones de procedencia de las medidas cautelares, a saber (i) Que la ejecución del acto pueda causar perjuicios irreparables al interesado; o. (ii) Que la impugnación del acto se fundamente en la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, los cuales, si se hace una interpretación literal de la norma, se constituyen como unos requisitos alternativos y no concurrentes.” Que “en criterio de quien recurre, la conjunción disyuntiva “o” significa en el contexto de la norma que, cualquiera de las dos condiciones mencionadas sirven por si solas como alternativa para decretar la suspensión de los efectos del acto impugnado, por lo que en principio, si el Juez de la causa detecta, a instancia de parte, que exista una presunción de peligro en la eventual ejecución del acto o una apariencia de buen derecho en la impugnación del recurrente, debe entonces decretar la suspensión de efectos de los actos que se impugna, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello -dado el carácter complementario de este importante derecho -a la defensa de la parte en el proceso que solicita esa suspensión. De modo pues que en base a estas justificaciones solicitamos a ese digno Tribunal que una vez constatado cualquiera de los dos supuestos periculum in mora o fumus boni iuris, en los términos que señalan infra, acuerde a favor de nuestro representado, la suspensión de los efectos del acto que impugna.” Que “ahora bien, conscientes de que esta interpretación literal de la norma, es la mas adecuada y consona con los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa del justiciable así como del principio de control jurisdiccional de los actos administrativos, debe señalar esta representación judicial que aun cuando este criterio lucia ser el mas autentico y apegado a la intención del legislador, el mismo fue modificado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante la conocida sentencia del caso de Deportes El Márquez, C.A., de fecha 03 de junio de 2004.” Que “conforme a lo expuesto, pasamos de seguidas a comprobar que para el caso de autos, se dan las condiciones exigidas por la jurisprudencia reciente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.” Que “luego de que este Tribunal pondere en su justa medida el interés publico municipal involucrado solicitamos respetuosamente que constate el efectivo cumplimento del requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho que asiste a nuestro representado, el cual deviene del contenido escueto de la Resolución Impugnada, a través de la cual salta a la vista la inmotivacion y generalidad con la que la Administración Distrital confirmo el reparo y determino los supuestos interese moratorios adeudados por el Municipio Chacao. Que “ahora bien, tal y como podrá ponderar prima facie ese Tribunal, y sin que esta solicitud se pueda entender como una petición de estudio o examen de la legalidad el cual entendemos quedara reservado para el momento de conocer y decidir el fondo de la controversia planteada, esta representación judicial se permite afirmar que existen a favor del Municipio Chacao, motivos razonables y objetivos de que su pretensión se funda en un buen derecho ya que: 1.“La Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por inmotivacion toda vez que la Administración Tributaria del Distrito Metropolitano de Caracas, al momento de dictar la Resolución No SERMATE-ADMC-CAFRA-RJ-RES-2007-0285, de fecha 21 de diciembre de 2007, la cual declaro sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por nuestro representado y que confirmo en todas sus partes la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativa no contiene una valoración objetiva y ajustada a la realidad económica de los documentos que nuestro representado reitero en su valor probatorio al momento de consignar el Recurso Jerárquico. En efecto para nuestro representado no es posible conocer los motivos ni de hecho ni de derecho que llevaron al Fisco Metropolitano a arribar el impuesto calculado” 2. “Porque adicionalmente del contenido de la Resolución impugnada tampoco se explican con suficiente claridad los motivos en los que se baso esa Administración Tributaria para confirmar el reparo.” 3. “Porque la Resolución impugnada que confirmo a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo tampoco discrimino el impuesto supuestamente causado y no retenido tal como lo ordenan los artículos 183 y 199 del Código Orgánico Tributario.” 4. Porque la Administración Tributaria incurrió en el vicio de silencio de pruebas en torno a las documentales cuyo valor probatorio reiteramos en la oportunidad de interponer recurso jerárquico. Que “a juicio de nuestro representado el Municipio Chacao del Estado Miranda, se verifica la posibilidad de que la ejecución del acto pueda causarle daños de orden económico al erario publico, ya que de exigir por la vía ejecutiva el Distrito Metropolitano de Caracas la suma supuestamente dejada de enterar mas los interese moratorios, con ello se estaría trastocando el orden presupuestario municipal al punto de destinar los intereses dirigidos a la satisfacción de necesidades publicas esenciales en detrimento del bienestar colectivo de la comunidad que habita o que hace vida comercial en el Municipio.” Que“de modo pues que un eventual pago de lo indebido generaría un descalabro económico en perjuicio de nuestro representado y con ello la imposibilidad de utilizar ese dinero al pago de una parte de los servicios públicos esenciales destinados a la satisfacción de necesidades publicas esenciales, pues efectivamente el Municipio Chacao si cumplió con su obligación formal de enterar las sumas retenidas a los contribuyentes por concepto del Uno por Mil (1x1000) para los periodos auditados.” Que“adicionalmente consideramos que con la suspensión solicitada nuestro representado persigue evitar la posibilidad ciertamente engorrosa de someterse frente al Distrito Metropolitano de Caracas a un procedimiento de reintegro de lo pagado indebidamente, pues, es una realidad conocida que este tipo de procedimientos administrativos se dilatan con el tiempo de forma excesiva.” Que “el interés publico involucrado es un elemento de impretemitible ponderación para el juez contencioso tributario al momento de decidir sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado. Este elemento ha sido definido como “la utilidad conveniencia o bien de lo mas ante lo menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos. Ahora bien, haciendo la salvedad de que en la relación jurídico tributaria ambos sujetos: activo y pasivo, se encuentra en plano de igualdad, lo cierto es que si el Distrito Metropolitano de Caracas exige el pago de un tributo que ya habían sido enterados por nuestro representado, se estaría privando de una suma dineraria que por derecho debe permanecer en las arcas del Municipio Chacao, pues lo contrario iría en detrimento de los intereses públicos municipales en procura de satisfacer las necesidades colectivas haciendo frente a las erogaciones o gastos públicos.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, y como se ha venido explicando ut supra la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en el caso de autos los apoderados de la recurrente al solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados señalaron que a su criterio “la conjunción disyuntiva “o” empleada en el referido articulo “significa en el contexto de la norma que, cualquiera de las dos condiciones mencionadas sirven por si solas como alternativa para decretar la suspensión de los efectos del acto impugnado, pero que sin embargo aun cuando este criterio lucia ser el mas autentico y apegado a la intención del legislador, el mismo fue modificado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante la conocida sentencia del caso de Deportes El Márquez, C.A., de fecha 03 de junio de 2004.” De esta manera se observa que la referida sentencia, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijo criterio (el cual es acogido por este Tribunal) en los siguientes términos: “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.” (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave”. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.” De modo que, en criterio del más alto Tribunal de la República, y tal como fue reconocido por la representación judicial de la recurrente, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados. Así se declara. Siendo ello así, pasa esta Juzgadora a analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que los apoderados de la recurrente esgrimieron que en el presente caso se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni. A este respecto nuestro más alto Tribunal en la prenombrada sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A. estableció lo siguiente: En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño real e inminente, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que en el caso de autos “se verifica la posibilidad de que la ejecución del acto pueda causarle daños de orden económico al erario publico, ya que de exigir por la vía ejecutiva el Distrito Metropolitano de Caracas la suma supuestamente dejada de enterar mas los interese moratorios, con ello se estaría trastocando el orden presupuestario municipal al punto de de destinar los intereses dirigidos a la satisfacción de necesidades publicas esenciales en detrimento del bienestar colectivo de la comunidad que habita o que hace vida comercial en el Municipio y de que con un eventual pago de lo indebido generaría un descalabro económico en perjuicio de nuestro representado y con ello la imposibilidad de utilizar ese dinero al pago de una parte de los servicios públicos esenciales destinados a la satisfacción de necesidades publicas esenciales, pues efectivamente el Municipio Chacao si cumplió con su obligación formal de enterar las sumas retenidas a los contribuyentes por concepto del Uno por Mil (1x1000) para los periodos auditados” no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia que determinen al Tribunal el daño real e inminente invocado. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución Nro SERMATE-ADMC-CAFRA-RJ-RES-2007-0285, de fecha 21-12-2007, notificada en fecha 7-01-2008 emanada del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria del Distrito Metropolitano de Caracas, realizada por los Abogados Maria Meide Rodríguez Da Silva, Roberta Núñez Díaz, Héctor Hernández Rancel Urdaneta y Carla Bolívar Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 66.632, 108.244, 108.437 y 117.244 en su carácter de Apoderados Judiciales del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria titular Abg. Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-000010 Asunto Principal: AP41-U-2008-000085.