REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. No. 005534 En fecha 10 de agosto de 2006, la ciudadana LUZ MARIA DELGADO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.973.723, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.727, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la notificación s/n de fecha 27 de abril de 2006, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 28 de abril de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por la parte querellada actuó el abogado JUAN JOSE BARRIOS PADRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.290, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. I ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que estando de reposo médico se enteró de la publicación en el Diario Ultimas Noticias del 28 de abril de 2006, del acto administrativo de remoción del cargo de Abogado Integral II en la Gerencia Legal Operativa adscrita a la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la SUDEBAN. Que el acto de remoción partió de un falso supuesto al calificar su cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto la calidad de confianza es de naturaleza objetiva, y supone un alto grado de vinculación del empleado con los intereses del organismo, asimismo, si un funcionario es de confianza no tiene limitación a la jornada de trabajo, ni a la mas favorable remuneración, la del trabajo extra. Que no entró a la SUDEBAN por concurso, por cuanto no ha habido la convocatoria al concurso público, sin embargo superó ampliamente el periodo de prueba y fue nombrada en el cargo de Abogada IV, prestando sus servicios contra remuneración y con el carácter permanente. Que nunca ejerció funciones que requiriesen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, e igualmente jamás tuvo como principal actividad la de inspección, fiscalización, supervisión, vigilancia, regulación y control de las entidades bancarias. Que el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que los funcionarios de la SUDEBAN, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente supervisor, ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción. Esta norma es ilegal e inconstitucional, pues pretende derogar para todos y cada uno de los funcionarios de la SUDEBAN, el régimen de estabilidad laboral previsto como un derecho social de todos los Venezolanos en el artículo 93 de la Constitución, por lo que solicita se aplique con preferencia la norma garantista del régimen de estabilidad laboral y de igualdad previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA La representación de la parte querellada alegó como punto previo un vicio en la citación realizada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras efectuada el 7 de mayo de 2007, que a su criterio vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto fue recibida copia de la querella y demás recaudos, pero no de la reforma de la querella ni del auto de admisión de esta ultima. Que de las funciones del cargo desempeñado por la actora, las cuales fueron descritas en el escrito, se desprende que el mismo es de alto grado de confianza, por lo que la remoción realizada se encuentra ajustada a derecho. Que fundamentándose en un articulo del libro “El Régimen Jurídico de la Función Publica en Venezuela” que indica, que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función publica es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, por lo que mal puede manifestarse la ilegalidad del estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. III MOTIVACION PARA DECIDIR Como punto previo la representación de la parte querellada alegó que la citación realizada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras efectuada el 7 de mayo de 2007, fue recibida con la copia de la querella y demás recaudos, pero no de la reforma de la querella ni del auto de admisión de esta ultima. Al respecto se observa del Oficio Nº 07/0558 de fecha 02 de mayo de 2007, efectivamente recibido el 07 de mayo de 2007, mediante el cual se notificó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de la querella incoada por la ciudadana Luz Maria Delgado Castillo, y en la misma se indica que se anexa copia certificada de la querella, del auto de admisión y demás recaudos pertinentes, fotostatos que tal como consta al folio 53 fueron reproducidos el 25 de abril de 2007, fecha para la cual la querella ya había sido reformada y posteriormente admitida, por lo que a consideración de este Juzgado la notificación efectuada cumple con los requisitos legales, aunado al hecho que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dio contestación a la querella en tiempo hábil y en defensa de los alegatos formulados por la parte actora. Por tanto no hubo violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, razón por la cual se desecha el alegato en cuestión, y así se decide. La actora alega que estando de reposo médico se enteró de la publicación en el Diario Ultimas Noticias del 28 de abril de 2006, del acto administrativo de remoción del cargo de Abogado Integral II en la Gerencia Legal Operativa adscrita a la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la SUDEBAN. Al respecto se observa, que el acto administrativo objeto de impugnación fue publicado en la prensa nacional el 28 de abril de 2006, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, la querellante se entendió notificada a los quince (15) días de dicha notificación, es decir, el 22 de mayo de 2006, ahora bien, ciertamente para la fecha en la que se dictó el acto administrativo el 27 de abril de 2006, la actora se encontraba de reposo médico, sin embargo para la fecha en que se dio por notificada ya había cesado el reposo, pues consta que el mismo venció el 29 de abril de 2006 (ver folio 23 expediente judicial), por lo que el acto surtió sus efectos. Así se decide. El acto administrativo de remoción de la querellante se fundamentó en lo establecido en los artículos 273 de la Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, alega la parte querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamento del acto administrativo impugnado, viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto. En tal sentido se señala: El Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue dictado con fundamento en lo establecido en los artículos 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, de acuerdo a lo señalado en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, será contemplado por el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente al efecto. Por su parte el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública. En tal sentido, es de advertir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública fue dictada con fundamento en lo establecido en el artículo 144 constitucional, el cual expresamente prevé que el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, debe ser establecido mediante ley. En consecuencia, y por mandato constitucional las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administración pública nacional, estadal y municipal, es materia de reserva legal. Ahora bien, en su artículo 2, la Ley del Estatuto de la Función Pública sede su ámbito de aplicación en armonía con lo establecido en el artículo 144 constitucional, cuando establece la posibilidad de que por leyes especiales puedan dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública, sin embargo es de advertir que dicho artículo diáfana y enfáticamente aclara que tales estatutos podrán dictarse sólo por leyes especiales. Así, entendiendo por ley, aquellos actos normativos sancionados por la Asamblea Nacional en ejercicio de la función legislativa, y visto que el artículo 144 expresamente señala que la ley establecerá el estatuto de la función pública, y en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el estatuto al cual hace referencia el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debía ser dictado por el Poder Legislativo, y no como lo señala el artículo en comento, por el Superintendente. En este estado, precisa necesario este Juzgado recordar y advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se afirma a sí misma, como fuente suprema de todo el ordenamiento jurídico, lo cual también implica que es a partir de ella que funciona y debe interpretarse el Derecho en el momento de ser aplicado, ello con el objeto de salvaguardarla de cualquier desviación de sus normas y principios básicos que la aparten de los fines perseguidos por el Estado o de la voluntad popular. De manera que, los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución son de exigibilidad y cumplimiento inmediato y directo, tanto por parte de los particulares como de los Órganos del Poder Público. En tal sentido, el artículo 25 constitucional, plasma definitiva y enérgicamente, la condición de la Constitución como norma suprema, al establecer que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por ella y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusas ordenes superiores, siendo el Poder Judicial, y especialmente los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, los llamados no sólo a preservar los principios y garantías constitucionales, sino a ejercer el control de las actuaciones de los órganos administrativos, a los fines de garantizar el apego a la legalidad en sus actos y el respeto a los derechos subjetivos de los ciudadanos, que frente a ésta se encuentren en posiciones desventajosas, o de debilidad jurídica. Así, si el constituyente consideró que la función pública revestía carácter de tanta importancia, como para que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, se regularan por ley, y además le dio jerarquía constitucional al derecho a la carrera administrativa, es franca y evidente la violación a la Constitución al facultar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar un Estatuto que además de violentar la reserva legal, niega la carrera administrativa, lo que igualmente vulnera el derecho a la estabilidad de sus trabajadores, también de rango constitucional. En consecuencia de lo anterior y de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, procede a desaplicar al caso concreto, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser contrario al precepto constitucional que reserva a la ley la materia funcionarial. Así se decide. En consecuencia, al haber sido declarada la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y su consecuente desaplicación al caso concreto, debe ser aplicada la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto. En tal sentido, establece el artículo 19 ejusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem. La Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados públicos, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la naturaleza de las funciones del ente y de los cargos a él adscritos, son funcionarios de confianza y por tanto se justifica que todos ostenten el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, considera este Juzgado, que tal normativa no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. Seria errado entonces concluir que un órgano de la Administración Pública, por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja, puede calificar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, catalogara a todos los cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido. Y así se decide. Hecho el anterior pronunciamiento, pasa a determinar este Tribunal si efectivamente el cargo ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, a tales efectos se observa: La actora fue removida del cargo de Abogado Integral II, adscrito a la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien según lo señalado en el acto administrativo de remoción de fecha 27 de abril de 2006, llevaba a cabo las siguientes funciones: “Revisar, redactar y tramitar los expedientes relacionados con las distintas áreas del derecho y en particular con los que correspondan a la unidad en donde presta sus servicios; elaborar los dictámenes, una vez estudiados cada uno de los recaudos aportados por las partes involucradas y analizar los instrumentos legales que se apeguen a cada uno de los casos en particular; instruir los procedimientos administrativos en materia relacionada con las distintas áreas del derecho, en el Organismo; evaluar la evacuación de las consultas jurídicas relacionadas con las distintas áreas del derecho y en particular con las que corresponda con la unidad en donde presta sus servicios, a usuarios internos o externos vinculados con el Organismo en materia jurídica; analizar los recursos administrativos interpuestos por los particulares contra el Organismo y preparar los escritos necesarios para la defensa; recopilar, seleccionar y estudiar las leyes, decretos, reglamentos e instrumentos jurídicos en general para el uso del personal adscrito a la unidad en donde presta sus servicios; estudiar, analizar y emitir la opinión sobre los nuevos productos o servicios financieros que ofrezcan los Bancos y Otras Instituciones Financieras; analizar y tramitar los recursos de reconsideración interpuesto contra los actos administrativos emanados del Organismo; estudiar los recursos de reconsideración y revisión que se interpongan contra los actos administrativos emanados de la SUDEBAN; revisar los informes relativos a la inclusión o exclusión de las empresas relacionadas con los grupos financieros; revisar las condiciones que regulan los productos a ser implantados por los entes sometidos a la supervisión de este Organismo y formular las observaciones a que hubiere lugar; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control –entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo (…)”. No obstante, de las funciones arriba descritas, la actora afirma que su función principal era la de preparar proyectos de respuesta a los recursos de reconsideración interpuestos por los particulares, y que jamás tuvo como principal actividad la de inspección, fiscalización, supervisión, vigilancia, regulación y control de entidades bancarias, y a los fines de demostrar tal afirmación, consignó a los autos en la oportunidad de promover las pruebas, copias certificadas de Resoluciones y notificaciones de Recursos de Reconsideración, de los cuales se evidencia las iniciales LMD con la respectiva media firma, que indican que fueron elaborados por la recurrente, y revisados y conformados por tres personas mas, y por el Superintendente (ver anexo A, folios 128 al 180). De manera que aun cuando la Administración a los fines de sustentar el acto, transcribió una serie de funciones inherentes al cargo de Abogado II, las cuales coinciden con las descritas en la planilla denominada “Descripción de Cargo/Rol” que corre inserta a los folios 181 al 186 del expediente judicial, ello no significa que dichas funciones eran desempeñadas por la accionante, menos aun cuando la actora afirmó y demostró que no realizaba dichas funciones, pues su actividad principal era la de preparar los recursos de reconsideración, tal como quedó evidenciado de los recaudos antes enunciados (folios 128 al 180); funciones que a consideración de este Juzgado dichas no implican el alto grado de confidencialidad que requiere un cargo de confianza, pues si bien las mismas ameritan responsabilidad no resultan decisivas para la dirección o administración del organismo, ni requieren de una alta confianza en los despachos de las máximas autoridades del mismo. Por tanto al no ostentar la querellante un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, por lo que de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara la nulidad del acto de remoción y retiro objeto de impugnación. Y así se decide. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la corrección monetaria, de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, se señala que, declarada la nulidad del acto que ocasionó el retiro del funcionario de la Administración Pública, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración, debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la indemnización a través del pago de los sueldos que aquél hubiese percibido de continuar prestando sus servicios. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedecen a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación o corrección monetaria, por tanto se desecha el pedimento en referencia, y así se decide. IV DECISION Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUZ MARIA DELGADO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.973.723, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 31.727, contra el acto administrativo contenido en la notificación s/n de fecha 27 de abril de 2006, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 28 de abril de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia: PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la notificación s/n de fecha 27 de abril de 2006, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 28 de abril de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. SEGUNDO: se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado Integral II, adscrito a la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA Acc., ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA Acc., ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 005534 CAG/mc.