REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 16 de Abril de 2008. 196° y 149° PARTE ACTORA: WILIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS, venezolano, mayor de edad, de esta domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.242.807. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: HAIDEE MARTÍNEZ ARENA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.304. PARTE DEMANDADA: COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1 de Septiembre de 1969, bajo el No. 69, Tomo 61-A- Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NAIS BLANCO USECHE, SOL ARIAS DE RIVAS, FERMAINEL ACOSTA DELGADO, CARLOTA DELIA PEREZ RODRIGUEZ y EDDY MARQUES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.976, 10.615, 43.011, 119.078 y 129.204, respectivamente. MOTIVO: Admisión de Hechos. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la a apelación interpuesta en fecha 31 de marzo de 2008, por la abogado NAIS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2008, oída en ambos efectos en fecha 2 de abril de 2008. Mediante auto de fecha 09 de abril de 2008, se dio por recibido el expediente y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el jueves 15 de Abril de 2008, a las 9:00 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos. CAPITULO I DE LA AUDIENCIA DE PARTE La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la celebración de la audiencia de parte adujo que el motivo de la apelación es denunciar la infracción y violación del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por parte de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el mismo trae preestablecidas dos etapas del procedimiento, a pesar de que ambas partes solicitamos la audiencia conciliatoria y no ocurrió, yo que persistí no tuve conocimiento que el expediente fue enviado a audiencia preliminar, por lo que solicito la reposición de la causa al estado de que se fije la audiencia conciliatoria. El Juez formuló unas preguntas a la parte demandada: ¿Cómo se sostiene que no tenía conocimiento de que se había fijado la audiencia preliminar si posteriormente a ello sustituyó poder?. Respondió: Yo vine a sustituir el poder solamente, no vi el expediente. ¿El oficio fue retirado nuevamente de la OCC?. Respondió: El oficio se retiró pero tenía un problema por eso se diligenció solicitando que se corrigiera. ¿No solicitó una prorroga?. Respondió: Yo conversé con el Dr. Gilberto, le dije Dr. fije la audiencia porque estamos llegando a una conciliación. ¿El dinero está a disposición del trabajador?. Respondió: está en el banco y no me han entregado la libreta. ¿Por qué no hay constancia en el expediente?. Respondió: Creo que en eso tiene razón. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La parte demandada circunscribió su apelación al hecho de que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez debió fijar la oportunidad para la audiencia conciliatoria como fue solicitado por las partes y no la audiencia preliminar, en tal sentido, corresponde al Tribunal establecer si habiendo insistido en el despido la parte demandada lo cual fue aceptado por la parte atora, salvo por la objeción en cuanto al monto es procedente declarar con lugar la demanda o si debe aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia, decidir sobre la suficiencia o no de la consignación u ofrecimiento. CAPITULO III ANTECEDENTES En fecha 05 de octubre de 2007, la parte demandada consignó escrito mediante el cual persistió en el despido y consignó copia fotostática de cheque de gerencia No. 02026191 de la cuenta No. 0140 0002 020000000021 girado contra el Banco Canarias por la cantidad de Bs.14.483.284,49. Por auto de fecha 17 de octubre de 2007, el Juzgado Vigésimo Noveno de Sustanciación, ordenó oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones OCC en el entendido de que “…una vez que conste en autos la constancia de la apertura de la Cuenta de Ahorro, antes indicada, se procederá a fijar la audiencia conciliatoria…” . La parte actora mediante diligencia del 29 de octubre de 2007, solicitó que se fijara la audiencia conciliatoria en virtud de que la parte demandada consignó cheque (copia del cheque), monto que no se corresponde con las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así mismo dejó constancia de la aceptación del despido, más no de los montos. El 9 de noviembre de 2007, la parte actora ratificó la diligencia anterior; el 14 de noviembre de 2007, el Tribunal instó a la demandada a aperturar la cuenta de ahorros concediéndole un lapso de 5 días hábiles, so pena de declarar no hecha la persistencia por no estar el pago ofrecido a disposición del trabajador. El 28 de enero de 2008, el Tribunal ordenó oficial a la Oficina de Control de Consignaciones (OCC) para que informara si se aperturó o no la cuenta. Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2008 la coapoderada judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal que se inste a corregir el oficio por medio del cual se realizó la apertura de la cuenta de ahorros del actor ya que contiene un error y no ha sido posible la apertura. En fecha 14 de febrero de 2008 el Tribunal recibió un oficio signado con el No. 205/08 de fecha 12 de febrero de 2008, emanado de la Oficina de Control de Consignaciones (OCC), suscrito por la Coordinadora Judicial abogado Yarid Mollegas, mediante el cual informó al Tribunal que efectuada la verificación de sus archivos observó que los oficios de orden de apertura de cuenta fueron emitidos por esa oficina en fecha 26 de octubre de 2007 y luego devueltos por el Banco Industrial debido a que el monto de apertura no estaba expresado en Bolívares Fuertes, que los montos ya fueron convertidos a Bolívares Fuertes según oficio OCC N° 184/08, que los mismos fueron colocados a disposición de la parte oferente desde el 08 de febrero de 2008 y no han sido retirados por la misma. Por auto de fecha 18 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución instó a la parte demandada para que consignara copia simple del cheque a favor del ciudadano WILLIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS en Bolívares Fuertes, en un lapso de 5 días hábiles siguientes so pena de declarar no hecha la persistencia en el despido, por no estar el pago ofrecido a disposición del trabajador. En fecha 28 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictó auto mediante el cual declaró como no hecha la persistencia en el despido en virtud de que la parte demandada no cumplió con lo ordenado en fecha 18 de febrero de 2008 y ordenó la celebración de la audiencia preliminar para las 09:00 a.m. del décimo (10°) día hábil siguiente. Consta a los folios 43 y 44 diligencia de fecha 03 de marzo de 2008 mediante la cual la abogado NAIS BLANCO en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada sustituyó poder en el abogado EDDY MARQUES. En fecha 13 de marzo de 2008 se celebró la audiencia preliminar en la que se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se declaró la presunción de la admisión de los hechos. El 25 de marzo de 2008, dictó sentencia declarando confesa a la parte demandada y con lugar la demanda ordenando el reenganche y pago de salarios caídos. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La figura de la persistencia en el despido está establecida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: “…El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo…”. De la norma anterior en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende que cuando el patrono insista en el despido debe consignar además de los conceptos e indemnizaciones a que se refieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los conceptos derivados de la relación de trabajo. El Manual de Normas y Procedimientos para la Oficina de Control de Consignaciones de los Tribunales del Trabajo (OCC) de agosto de 2006, emitido por la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, establece que consignado el ofrecimiento de pago, sea por oferta real o por insistencia en el despido, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, debe recibir copia del instrumento bancario y elaborar una constancia de recibo indicando que debe comparecer ante la Oficina de Control de Consignaciones OCC, para recibir instrucciones acerca de la consignación de dinero; en este procedimiento el Juez una vez que recibe el expediente debe proveer lo conducente para ordenar que se libren los oficios a la OCC para la apertura de cuenta de ahorro a nombre del beneficiario, lo que se hizo en este procedimiento; la OCC debe entregar al patrono el oficio de apertura de la cuenta de ahorro, quien deberá devolverlo firmado y sellado por la entidad bancaria en un plazo no mayor de tres (3) días después de retirado. En el caso de autos la parte demandada insistió en el despido en fecha 5 de octubre de 2007 y consignó copia fotostática del cheque de gerencia No. 02026191 de la cuenta No. 0140 0002 020000000021 girado contra el Banco Canarias por Bs.14.483.284,49; el 17 de octubre de 2007, el Juzgado Vigésimo Noveno de Sustanciación, ordenó oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones OCC en el entendido de que “…una vez que conste en autos la constancia de la apertura de la Cuenta de Ahorro, antes indicada, se procederá a fijar la audiencia conciliatoria…” ; la parte actora mediante diligencia del 29 de octubre de 2007 ratificada el 14 de noviembre de 2007, solicitó que se fijara la audiencia conciliatoria en virtud de que la parte demandada consignó cheque (copia del cheque), monto que no se corresponde con las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así mismo dejó constancia de la aceptación del despido, más no de los montos, es decir, existe acuerdo en lo injustificado del despido, lo cual se deriva además de la insistencia en el mismo, pero no con respecto al monto, por lo que lo procedente en este caso era que se convocará a las partes a una audiencia al segundo (2°) día hábil siguiente para mediar la solución del conflicto, procedimiento que siguió el Tribunal al oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones (OCC) para que informara si se aperturó o no la cuenta a favor del demandante. Ahora bien, en fecha 06 de febrero de 2008 la coapoderada judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal que se instara a corregir el oficio por medio del cual se realizó la apertura de la cuenta de ahorros del actor ya que contiene un error y no ha sido posible la apertura. El 14 de febrero de 2008 el Tribunal recibió un oficio signado con el No. 205/08 de fecha 12 de febrero de 2008, emanado de la Oficina de Control de Consignaciones (OCC), suscrito por la Coordinadora Judicial abogado Yarid Mollegas, mediante el cual informó al Tribunal que efectuada la verificación de sus archivos observó que los oficios de orden de apertura de cuenta fueron emitidos por esa oficina en fecha 26 de octubre de 2007 y luego devueltos por el Banco Industrial debido a que el monto de apertura no estaba expresado en Bolívares Fuertes, que los montos ya fueron convertidos a Bolívares Fuertes según oficio OCC N° 184/08, que los mismos fueron colocados a disposición de la parte oferente desde el 08 de febrero de 2008 y no han sido retirados por la misma. Por auto de fecha 18 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución instó a la parte demandada para que consignara copia simple del cheque a favor del ciudadano WILLIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS en Bolívares Fuertes, en un lapso de 5 días hábiles siguientes so pena de declarar no hecha la persistencia en el despido, por no estar el pago ofrecido a disposición del trabajador; en fecha 28 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictó auto mediante el cual declaró como no hecha la persistencia en el despido en virtud de que la parte demandada no cumplió con lo ordenado en fecha 18 de febrero de 2008 y ordenó la celebración de la audiencia preliminar para las 09:00 a.m. del décimo (10°) día hábil siguiente, declarándose la presunción de admisión de los hechos el 13 de marzo de 2008, la confesión en fecha 25 de marzo de 2008 y con lugar la demanda. La parte demandada no puede sostener que no estaba en conocimiento de esa fijación de la audiencia preliminar, porque en fecha 28 de enero de 2008 se fijó la audiencia y el 6 de febrero de 2008, la abogado NAIS BLANCO sustituyó poder apud acta al abogado EDDY MARQUES. De manera que en el presente caso, es cierto que el Tribunal proveyó lo conducente para acreditar en autos si la consignación de dinero a favor del demandante estaba o no a su disposición mediante el procedimiento establecido para ello en el Manual de Normas y Procedimientos para la Oficina de Control de Consignaciones de los Tribunales del Trabajo (OCC) de agosto de 2006 y habiendo concedido un lapso para subsanar el requerimiento del Banco –según consta de oficio de la OCC- de expresar el oficio en Bolívares Fuertes, la parte demandada no demostró haber aperturado la cuenta bancaria en el lapso concedido por el Tribunal, pero también es cierto y ello es muy relevante, que ambas partes están de acuerdo en lo injustificado del despido y la discrepancia esta en el monto ofrecido por la demandada e impugnado por la parte actora, debiendo solventarse lo referente a la acreditación del monto a favor del demandante. El bien jurídico tutelado en los juicios de estabilidad es el empleo y por ende debe procurase su protección, no obstante, el patrono tiene la facultad de insistir en el despido para lo cual debe cumplir con las exigencias de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo; si ello se produce, implica el reconocimiento de que el despido se hizo en forma injustificada, con lo cual el procedimiento de estabilidad pierde su objetivo primario; si no se consigna correctamente, de acuerdo con la corriente sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 2903 del 20 de Noviembre de 2002 (Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta, C. A. en amparo), se hace inviable ordenar el reenganche y lo procedente es ajustar la consignación al monto que realmente le corresponde al demandante. Según el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, antes copiado, si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto y de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador, esta decisión si no es posible mediar la solución del conflicto corresponde al Juez de Juicio según la doctrina vinculante contenida en la sentencia No. 3284, expediente No. 2005-0368 de fecha 31 de octubre de 2006 publicada el 2 de noviembre de 2005 y su aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, publicada la sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.318 del 21 de noviembre de 2005. En el caso de autos ambas partes están de acuerdo en lo injustificado del despido, la parte demandada porque insistió en el mismo y la parte actora porque lo manifestó expresamente en las diligencias de fechas 29 de octubre y 9 de noviembre de 2007, con la única salvedad de que la parte actora objetó los montos ofrecidos. En los juicios de estabilidad laboral ante la insistencia en el despido y consignación, si se produce una impugnación, el Juez debe revisar la suficiencia o no de la misma dentro de los límites de la impugnación y el procedimiento de estabilidad pierde su objeto, en consecuencia es inviable declarar el reenganche, debió el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación convocar a las partes a una audiencia para mediar la solución del conflicto y de no lograrse o no acreditarse la consignación del pago por los inconvenientes antes señalados, debió remitir el expediente a un Juzgado de Juicio para que decidiera sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador, pudiendo este revisar la consignación y determinar si es insuficiente condenando la diferenta de constar el pago o declarar la suficiencia de serlo y de no constar el pago ofrecido condenar el pago de lo que resulte a favor del demandante. Así se declara. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar la apelación, revocar la decisión apelada y ordenar al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Sustanciación proveer lo conducente para: 1) que la parte demandada acredite haber aperturado la cuenta a favor del demandante en un lapso de 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente; 2) fijar la reunión conciliatoria para mediar la solución del conflicto; 3) de no ser posible la solución del conflicto por falta de acuerdo o porque la parte demandada no acredite la apertura de la cuenta, remitir el expediente a un Juzgado de Juicio para que decida. Así se decide. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 31 de marzo de 2008, por la abogado NAIS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Marzo de 2008, en el juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos sigue el ciudadano WILLIAM JOSEZAMBRANO ROJAS contra COMERCIAL AUTOCENTRO, C. A. SEGUNDO: REVOCA la sentencia dictada el 25 de marzo de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: ORDENA al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que provea lo conducente para: 1) que la parte demandada acredite haber aperturado la cuenta a favor del demandante en un lapso de 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente; 2) fijar la reunión conciliatoria para mediar la solución del conflicto conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 3) de no ser posible la solución del conflicto por falta de acuerdo o porque la parte demandada no acredite la apertura de la cuenta, remitir el expediente a un Juzgado de Juicio para que decida. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de Abril de 2008 AÑOS: 196º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 16 de Abril de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2008-000486. JCCA/MM/mn.