TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 07 de Agosto de 2008.
198º y 148º

CAUSA Nº 3401-08
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana FRANCIA GONZÁLEZ VALDERRAMA, Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de junio de 2008, durante la celebración de la audiencia preliminar mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256, numerales 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, quienes fungen como acusados por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal.

El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 01 de Julio de 2008, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de Julio de 2008, esta Sala dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad absoluta del auto de fecha 30 de junio de 2008 dictado por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial penal, en cuanto a la tramitación del recurso de apelación presentado en el presente proceso y ordenó al referido juzgado dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que debía emplazar a las partes para que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y con posterioridad remitiera las actuaciones a esta Sala a los fines de seguir el trámite legalmente establecido.

Emplazadas las partes el día 21 de julio de 2008 se reciben las presentes actuaciones y en la misma fecha, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana FRANCIA GONZÁLEZ VALDERRAMA, Fiscal Auxiliar Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, al fundamentar el recurso expresa lo siguiente:

“… FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 447, ORDINAL 5TO, DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE QUE MODIFIQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTDAD (Sic)SIN QUE HAYAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIAS QUE LA MOTIVARON, ESTANDO LATENTE EL PELIGRO DE FUGA.

…en fecha 26 de Junio de 2008, el Juez Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de Audiencia Preliminar, …Admite en su totalidad el Escrito de Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados ROMERO AZOCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, por la comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el artículo 456, único aparte del Código penal Vigente, así como todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público….desde la vigencia de la Medida Privativa de Libertad, la Defensa de los Hoy imputados, no aportó Prueba alguna que hicieran variar los motivos en los cuales se basó el Juez Vigésimo Primero (21) de Primera Instancia en Función de Control…para dictar dicha Medida en la Audiencia de Presentación de Imputado, y no es posible que después de sesenta y cinco (65) días, sin variar los motivos que ameritaron la Medida Privativa de Libertad, el Juez le acuerde Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3ro, de nuestra Ley Adjetiva Penal. Considerándose dicha decisión no ajustada a Derecho, ya que con lo aquí decidido se desnaturaliza totalmente la finalidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y como consecuencia se desampara a la victima, lo cual no puede permitirse al Estado, por mandato Constitucional, contemplado en el artículo 30, último aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 118 y 119 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. …si bien es cierto, en el acto de la Audiencia Preliminar se admitió en su totalidad la Acusación y los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, por encontrarse llenos los supuestos del artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que se demuestra con ello que efectivamente no han variado las circunstancias que generaron la Medida Privativa de Libertad, dictada en su oportunidad por el aludido Órgano Jurisdiccional. Toda vez que esta Representación Fiscal, recabó todas las pruebas necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la participación directa de los imputados en la perpetración del hecho punible en estudio, los cuales fueron presentados ante el Tribunal Competente. No siendo dichos elementos probatorios desvirtuados en ninguna oportunidad por parte de la Defensa de los imputados…” (Folios 133 al 136)

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano YULLION A. VEGA M, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, al momento de dar contestación al recurso de apelación, expresó lo siguiente:
“…MOTIVO PRIMERO AL RECURSO

…la defensa contradice rechaza y difiere recurso de apelación interpuesto por la fiscal del ministerio publico…por cuanto no están fundado, ni dado elementos de convicción de los hechos ni de derecho, por cuanto hay dudas en Acta Policial, no hay Acta de Entrevista Presentadas en Audiencia Oral para Oír a los Imputados que señalen a mis defendidos como las presuntas personas. Se aprecia Claramente que solo hay presunciones de unas supuestas personas no consumado por mis defendidos en el lugar de los hechos, pues dada las características de este tipo de procedimiento, hace dudar a la defensa….entre las personas que notifica al Cuerpo Policial dio características fisonómicas totalmente diferentes a la de mis defendidos, si bien es cierto que podría existir un hecho punible cuya acción no esta plenamente prescrita, también es cierto que la presente causa se decreto que se siga el procedimiento por la vía ordinaria en virtud que si nos inclinamos a los principios y garantías constitucionales en virtud que no están dados los 3 supuestos fundamentales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, máxime que no existe en ningún caso, como lo es la presunción razonable de peligro de fuga, por tratarse de dos (2) venezolanos por nacimiento con arraigo en el país, de fácil ubicación, en cuanto al ordinal 1º del artículo 251 de la ley adjetiva penal y así mismo el numeral 2º de la misma, la pena que podía llegarse a imponer en el caso no excede de 10 años, en el caso de marras es de 2 a 6 años de prisión.

De la misma manera tampoco esta dado el peligro de obstaculización para pesquizar la verdad, porque no existe la sospecha que los imputados van a entorpecer u obstaculizar, destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción.
PRIMERO: Porque no gozan de ese poder económico y político como para presumir que van a obstaculizar o influir la investigación, del mismo modo los imputados no son funcionarios policiales como bien sabemos las pruebas están al resguardo del Ministerio Público a través de la cadena de custodia, es decir en ningún caso existe el peligro de fuga ni de obstaculización.
(…)
MOTIVO DEL RECURSO

(…)
La ciudadana Fiscal del Ministerio Público no motivo agravantes de estos alegatos pues simplemente dice una narrativa del acta de aprehensión donde observa de los hechos sucedidos en el sector, no existió un testigo presencial de los hechos que pueda señalar a los ciudadanos: ROMERO AZOCAR WILLIAMS DAVID, y OMAÑA RODRIGUEZ LEONARDO JAVIER, es por lo que esta defensa observa que sería procedente que no sea admitida este recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público, y en su lugar se mantenga la decisión del tribunal de Control que los referidos ciudadanos se mantenga en libertad….” (Sic) (Folios 153 al 158)

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano PEDRO ANTONIO LINARES, Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 26 de Junio de 2008, es del tenor siguiente:

“… CUARTO: En cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público de mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los hoy acusados y lo solicitado por le defensa en cuanto a la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Órgano Jurisdiccional, al respecto observa que estando suficientemente demostrado los dos primeros numerales del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, en cuanto a su tercer numeral relativo al peligro de fuga, se observa que dada la penalidad que establece la referida especie delictiva de Arrebaton, el cual no sobrepasa los diez años, no es considerada de tal entidad o gravedad que pueda hacer surgir en los hoy acusados el deseo de sustraerse a la persecución penal, siendo evidente la procedencia de una medida MENOS GRAVOSA, conforme al artículo 256 ejusdem, aunado al hecho cierto de considerarse ambos acusados como primarios en la comisión de hechos punibles, tener residencia fija como se refleja en las constancias de residencias, ser menores de 21 años de edad; por lo que este Tribunal en uso de la competencia en razón a la solicitud de la Defensa Privada conferida por el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los ciudadanos ROMERO AZOCAR WILLIAMS DAVID y LEONARDO JAVIER OMAÑA RODRIGUEZ suficientemente identificados en autos, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y cuatro del Código Adjetivo Penal, consistente en las presentaciones cada ocho (08) días ante la oficina destinada para tal fin en la sede del Palacio de Justicia y la prohibición de salir de la Jurisdicción de Tribunal sin la debida autorización. En consecuencia se ordena su excarcelación.…” (Folios 118 al 124)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación el pronunciamiento CUARTO de la decisión dictada en fecha 26 de Junio de 2008, por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la audiencia preliminar en la cual decretó la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal.

Alega la recurrente que durante el acto de la audiencia preliminar fue admitida en su totalidad la acusación y las pruebas presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal, y que desde la fecha en que les fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad hasta la celebración de la audiencia preliminar la defensa no aportó prueba alguna que demostrara que variaron los motivos por los cuales se basó el juez para dictar dicha medida en la audiencia de presentación de imputados.

Como solución al recurso pretende la recurrente se revoque, el pronunciamiento CUARTO dictado en fecha 26 de Junio de 2008 y en su lugar se mantenga la medida privativa de libertad de los prenombrados ciudadanos.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta alzada a efectuar las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en fecha 10 de abril de 2008, siendo aproximadamente la 01:00 horas de la tarde los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, fueron detenidos por los funcionarios Sub Inspector DÁVILA BARRANTES JUAN CARLOS y Agente BARRIOS ANDRY, adscritos a la División de Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Sucre en la forma que se describió en el Acta de Aprehensión, la cual cursa al folio 3 y vto, del expediente y de la cual se lee:

“…siendo aproximadamente las 1:00 horas de la tarde… encontrándonos en labores de patrullaje motorizado, por la calle 7 con calle 5 de La Urbina, Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, frente al establecimiento comercial Gama Express, nos percatamos de ver a dos sujetos corriendo, uno de ellos vestía franela de color Blanco, pantalones Blue Jean y zapatos deportivos de color Blanco, posteriormente el SUB INSPECTOR DAVILA JUAN CARLOS, le dio la voz de alto para que se detengan, fue entonces cuando el sujeto que vestía franela de color Blanco y pantalones Blue Jean, lanzo al pavimento de la vía, un teléfono celular de color Blanco, el cual fue colectado, ambos ciudadanos fueron detenidos preventivamente, posteriormente se presentó una ciudadana de nombre JENNYFER GOMEZ CORNEJO, …en compañía de otra ciudadana de nombre JAIRUBY DE JESUS VASQUEZ JASPE … quien informo a la comisión que uno de los sujetos retenidos, momentos antes le había arrebatado a la fuerza física, un teléfono celular marca NOKIA, de color Blanco, modelo 6265, serial 02615676709, con una batería marca NOKIA, modelo BL-6C, serial 0670454380257n015031359818, frente a la entrada del establecimiento comercial Wendys, de la calle 5 de La Urbina, …el AGENTE BARRIOS ANDRY…procedió a la detención de ambos ciudadanos, quienes quedaron identificados como, el primero …WILLIANS DAVID ROMERO AZOCAR,…y el segundo,…LEONARDO JAVIER OMAÑA RODRIGUEZ…” (Folios 2 y vto).

El 11 de abril de 2008, al día siguiente después de aprehendidos los ciudadanos anteriormente identificados, fueron presentados ante el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificando los hechos como ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN previsto y sancionado en el artículo 456 en su último aparte del Código Penal, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 ordinal 2 de la referida norma adjetiva Penal.

Presentada en fecha 09 de Mayo de 2008 la acusación fiscal, (folios 64 al 74 del expediente), el Juzgado A-quo el 21 de ese mismo mes y año emitió auto (folio 75) mediante el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal acordó fijar para el 27 de mayo de 2008, a las 11:30 horas de la mañana el acto de la audiencia preliminar, en tal sentido ordenó notificar a las partes, observándose a los folios 79 y 80 boletas de notificación libradas a la Fiscal Cuadragésima (40º) del Ministerio Público, y al abogado YULLION VEGA defensor privado de los imputados ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, así mismo solicito al Jefe de la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el traslado de los referidos ciudadanos (folio 78), para que comparezcan a la audiencia preliminar fijada; sin embargo, no observa la Sala en las actas del presente expediente que se hubiese notificado a la victima para la celebración de la audiencia preliminar. Sin embargo, en auto de fecha 28 de mayo de 2008 el Juzgado A-quo dejó constancia de la no comparecencia de la victima y acordó diferir la audiencia preliminar para el día 03 de junio del presente año a las 11:30 horas de la mañana.(folio 88) librando la correspondiente boleta de notificación a la ciudadana YENNIFER GOMEZ, en su condición de victima, no constando en autos las resultas de dicha notificación. (folio 89)

En fecha 04 de junio de 2008 fue diferida la audiencia preliminar, según se dejó constancia en autos por la no comparecencia de la víctima y se fijó nuevamente para el día 12 de junio de este mismo año a las 11:30 horas. (folio 101), observándose al folios 102 boleta de notificación librada a la ciudadana YENNIFER GÓMEZ, en su condición de victima, no constando en autos las resultas de dicha notificación.

Al folio 106 cursa nota secretarial de fecha 10 de junio de 2008 en la cual el Abogado WILLIANS HURTADO, Secretario del Juzgado Vigésimo Primero de Control dejó constancia de lo siguiente:

“…QUE CON MOTIVO DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR FIJADO PARA EL DIA 12-06-08, SE REALIZO LLAMADA TELEFONICA A FIN DE NOTIFICAR AL Nro. 0212-3413147 CORRESPONDIENTE A LA (VICTIMA), CIUDADANA JENNIFER GÓMEZ, SIENDO ATENDIDA DICHA LLAMADA POR ESTA MISMA CIUDADANA, A QUIEN SE LE NOTIFICO LA FECHA DE LA AUDIENCIA PARA EL DIA 12-06-08 A LAS 11:30 a.m, INFORMANDO LA CIUDADANA JENNIFER GÓMEZ, QUE POSIBLEMENTE NO COMPARCERÍA, TODA VEZ QUE LOS SUJETOS IMPUTADOS CONOCEN EL SECTOR POR DONDE VIVE, CAUSANDOLE ESTA SITUACION UN POCO DE TEMOR, Y QUE ELLA LE INFORMARÍA IGUALMENTE DE ESA SITUACIÓN A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, PROCEDIENDO EN TAL SENTIDO A DAR POR FINALIZADA LA COMUNICACIÓN…”

Al folio 107 cursa auto de fecha 12 de junio de 2008 mediante el cual el Juzgado Vigésimo Primero de Control deja constancia de la incomparecencia de la victima ciudadana JENNIFER GÓMEZ, al acto de la audiencia preliminar por lo que procede a diferir la misma para el día 26 de ese mismo mes y año a las 11:30 horas de la mañana, ordenando la notificación de la víctima cuya boleta cursa al folio 108, no obstante no consta en autos las resultas de la misma.

Realizada la audiencia preliminar en fecha 26 de junio de 2006, según se evidencia del acta que cursa a los folios 118 al 124 del expediente, se observa que el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, a solicitud de la defensa, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de los imputados de autos con fundamento en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en dicho acto procesal a favor de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER.

De la revisión y análisis pormenorizado de las actas procesales esta Sala advierte que el tribunal A-quo no efectuó las diligencias correspondientes para lograr la comparecencia de la víctima al acto de la audiencia preliminar; la anterior situación procesal evidencia lesión al derecho al debido proceso de la víctima quien es titular del bien jurídico que le resultó lesionado por la conducta que le imputó a los acusados de autos la Representante del Ministerio Público, en tal sentido esta Alzada para decidir observa:

Según el nuevo orden constitucional y procesal, en el proceso penal el conflicto derivado de la comisión de un delito no se suscita únicamente entre autor del delito y Estado, sino que exige que dentro de él se observen, reconozcan y respeten los derechos de la víctima, y el Juez tiene la obligación de garantizar la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. El Tribunal de la recurrida al omitir la providencia procesal de notificar a la víctima ciudadana YENNIFER GÓMEZ, para que compareciera a la celebración de la audiencia preliminar a efectuarse el 26 de junio de 2008, por lo cual, este Tribunal colegiado no puede omitir pronunciamiento en relación con las formalidades que debieron seguirse debiendo esta Sala restablecer la lesión mediante la nulidad de los actos procesales que le sucedieron y que lesionan tales derechos.

En efecto, esta Sala observa que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el procedimiento que debe seguir el Juez de Control una vez presentada la acusación por el Ministerio Público estableciendo en el primer aparte en relación con la víctima, que: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326...” (Resaltado de la Sala).

Por su parte el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal consagra los derechos de la víctima en el proceso penal aunque no se haya constituido como querellante, entre otros, presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y ser informada de los resultados del proceso- aún cuando no hubiere intervenido en él.

Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, la Sala Constitucional ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002).

El citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal regula el procedimiento que debe seguirse cuando el Fiscal presente la acusación ante el Juez de Control, y establece en tal sentido, el derecho que tienen las partes y la víctima de ser convocados a la audiencia preliminar, es decir, que, luego de la presentación de la acusación fiscal, el juez deberá, convocar a las partes y a la víctima a la audiencia preliminar acto procesal en el que el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, a favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa y a ser oído que proclama el artículo 49.1 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia N° 1195 del 21-06-2004 de la Sala Constitucional) El fundamento de ese derecho a audiencia, es el de dar a la persona, y en el caso concreto, a la víctima, cuyos derechos pudieran verse afectados, la posibilidad de pronunciarse al respecto en la audiencia preliminar, presentando una acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público, tal como lo contempla el artículo 327 del texto adjetivo penal, o en todo caso a manifestar lo que creyere conveniente en uso del derecho a ser oída.

De allí que, que ante una solicitud de enjuiciamiento presentada por el Ministerio Público, la regla es, convocar a las partes y a la víctima para la audiencia preliminar aunque ésta no se haya querellado para que dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, pueda adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado una amplísima doctrina sobre los derechos de la víctima entre las cuales cabe destacar:

Sentencia 1099 del 23 de mayo de 2006, Expediente Nº 06-0456 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que estableció:

“…Al respecto, la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibidem.

Así, la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal.

En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el que no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público.

(Omissis)

…. en virtud de no haber sido llamado al proceso en su condición de víctima, más específicamente por no haber sido convocado para la celebración de la audiencia preliminar donde se dictó la decisión presuntamente lesiva, visto que tampoco fue notificado de las resultas del proceso, se evidencia una conculcación de los derechos constitucionales del accionante relativos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa.

Por último, conviene advertir que a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima podrá presentar durante la celebración de una nueva audiencia preliminar -si así lo estimare pertinente- una acusación individual o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público en la causa penal seguida contra la ciudadana Flor de María Ballesteros de Vidal...”

Sentencia 188 del 8 de marzo de 2005, en la que se estableció:

“…observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que la ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”

Sentencias 1423 del 20 de julio de 2006 y 1581 del 9 de agosto de 2006 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en la que estableció:

“…el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal –aunque no se haya constituido como querellante-, siendo entre otros los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso- aún cuando no hubiere intervenido en él-, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. Sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001).

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a los derechos de la víctima, su posibilidad y forma de intervención la misma está dotada dentro del proceso penal de una serie de facultades procesales a los efectos de hacer efectivos los derechos que le corresponden como persona afectada por las consecuencias lesivas del delito. Por ello en diversas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal se establece como fines del proceso la reparación del daño causado a la víctima, lo cual conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es deber de Estado garantizar, y es así que los jueces deben ser cautelosos en la oportunidad de adoptar decisiones en resguardo de derechos y garantías de los acusados que puedan lesionar los derechos de la víctima en cuyo caso deberán hacer un juicio de ponderación.

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 13 de Agosto de 2001, Exp. N°: 01-0336, reiteró como doctrina aplicable a todos los procesos judiciales, indistintamente de la materia de que se trate, lo siguiente:

“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.
La defensa no será posible si las personas que pueden ser afectadas por la sentencia que pone fin al proceso, no son llamadas a juicio. Esta es, precisamente, la razón por la que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, declara que es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda. Luego, para que haya un debido proceso, es condición necesaria la comparecencia de todos los demandados”.(Vid. Sentencia del 15 de marzo del 2000. Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A.).

Asimismo, se observa que de manera especifica, en el proceso penal, la Sala Constitucional ha reconocido tales derechos en la persona de la víctima, cuando al emitir pronunciamiento, en sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso Antonio José Varela), se refirió a la posibilidad de que la víctima interviniera en el proceso penal sin necesidad de querellarse, destacando el contenido del artículo 118 del mencionado texto legal, que consagra la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito como objetivos del proceso penal y la obligación de los jueces de garantizar “la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”; por lo que, en el mismo sentido, estableció que: “En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.”

A tales efectos se observa que, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal -aunque no se haya constituido como querellante-, siendo entre otros los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Tomando en consideración que el principio fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución, garantiza el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, igualmente uno de los principios rectores de nuestro proceso penal es el principio contradictorio también llamado por la doctrina de audiencia bilateral; definido por el jurista español, Víctor Fairen Guillén, en los términos siguientes: “A cada una de las partes debe concederse una cantidad y calidad de oportunidades, para intervenir, atacando, defendiéndose, probando, etc., que sea igual para ambas. A cada acción posibilidad de reacción.” Por consiguiente, ante cualquier petitorio o ejercicio de los derechos procesales de una de las partes nace el derecho de la contraparte de exponer la tesis contraria en defensa de sus intereses procesales; principio este garantizado en un sistema como el nuestro, mediante la audiencia bilateral y como corolario resultan igualmente salvaguardados el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, toda vez, que el primero implica la oportunidad de cada una de las partes de hacer los planteamientos y alegatos en beneficio de sus derechos e intereses, en todo acto verificado en cualquier estado del proceso y así mismo, el segundo, significa que el Órgano Jurisdiccional tiene el deber de oír previamente la tesis del peticionante y la antítesis de la contraparte antes de proferir cualquier decisión. Esa estimación que contiene el criterio del Juez sobre el asunto, debe estar contenida en una decisión, la cual de acuerdo con lo que expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser fundada.
Por lo tanto, se aprecia que tanto la ley adjetiva penal como la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha puntualizado los supuestos en los cuales el Juez penal está obligado a oír a la víctima no querellada antes de dictar un pronunciamiento.
En el presente caso existe una violación al debido proceso, y ella deviene de la omisión por parte del tribunal de la recurrida de notificar a la víctima para ser oída en la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de junio de 2008, pues si bien es cierto cursa en autos una nota secretarial mediante la cual se deja constancia de la notificación de la víctima para la celebración de la audiencia preliminar la misma se hizo con dos días de anticipación a la fecha fijada para la celebración de la referida audiencia, y además la manifestación de incomparecencia fue para el acto procesal a celebrarse en fecha 12 de junio de 2008, y el tribunal al haber diferido la precitada audiencia preliminar para el 26 de ese mismo mes y año ordenando la notificación de la víctima ha debido tramitar la misma, consignando en autos las resultas tanto de la convocatoria para la audiencia preliminar como de lo decidido en ella; situación procesal esta que obliga a la Sala a aplicar el remedio procesal idóneo a fin de restablecer las garantías judiciales que han sido violadas como consecuencia de la inobservancia procesal advertida por esta alzada.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta Sala que el Juzgado Vigésimo Primero en Función de Control, al incurrir en la omisión de oír a la víctima en la audiencia preliminar y de notificarla de las resultas, afectó el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho de la víctima a intervenir en el proceso, establecido en el artículo 120, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera, se apartó de la Jurisprudencia, y no se atuvo a la interpretación que sobre el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, aplicable al caso específico de la víctima en el proceso penal, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 26 de junio de 2008, por el referido Juzgado, y del auto de apertura a juicio por cuanto las omisiones del señalado órgano jurisdiccional configuraron para la víctima, flagrantes violaciones de orden constitucional y legal, y en consecuencia, se ordena realizar una nueva audiencia preliminar, ante otro juez de control, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso. ASI SE DECLARA.-.

Por haberse declarado la nulidad de todos los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, subsiste la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre los imputados para el momento en que se celebró el acto de la audiencia preliminar, por lo que el Juez de Control que le corresponda conocer, deberá adoptar las providencias necesarias para que ordene la aprehensión de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, con el objeto de garantizar los fines del proceso.

V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio de fecha 26 de Junio de 2008, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto las omisiones del señalado juzgado configuraron para las partes, flagrantes violaciones de orden constitucional y legal y en consecuencia, se ordena realizar una nueva audiencia preliminar, ante un juez de control distinto al que emitió criterio, conforme a la disposición legal del artículo 434 del Código Procesal Penal y proceda a seguir el trámite previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la forma precisada en la presente decisión con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso.

SEGUNDO: Por haberse declarado la nulidad de todos los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar, subsiste la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre los imputados para el momento en que se celebró el acto de la audiencia preliminar, por lo que el Juez de Control que le corresponda conocer, deberá adoptar las providencias necesarias para que ordene la aprehensión de los ciudadanos ROMERO AZÓCAR WILLIAMS DAVID y OMAÑA RODRÍGUEZ LEONARDO JAVIER, con el objeto de garantizar los fines del proceso.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase en su oportunidad correspondiente el expediente, anexo a oficio, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal a los fines de su distribución a un Tribunal de Control distinto al Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) LA JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. NISTENJAH MALDONADO

RHT/RDGC/VBG/nm/.-
Causa N° 3401-08.-