REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9 Caracas, 13 de Agosto de 2008. JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE. Causa Nº: 2310-08 Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación interpuesta por el hoy acusado por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto en los Artículos 406, Numeral 1 y 424, ambos del Código Penal, EDWAR VALERA, en contra de la decisión dictada el 14-4-08, por el Juzgado 43º de Control de este Circuito, a la finalización de la Audiencia para Oír al Imputado allí celebrada y en la cual le impuso MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito de Homicidio Intencional, tipificado en el Artículo 405 del Código Penal, por la muerte del adolescente Ibrain Noguera. Ulteriormente, solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron recién el 8-7-08. Vale decir que desde esta última fecha, la Sala ha venido conociendo -además de las causas ordinarias del Tribunal-, los amparos Nº 2318-08, 2338-08 y 2360-08, que en nada están vinculados al presente asunto. Pero es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”... razón por la cual se decide hoy, de la manera siguiente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. I.- ANTECEDENTES.- El 12-4-08, funcionarios del Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría “Generalísimo Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana percibieron en... “...la Avenida Principal de El Valle...puesto Policía San Andrés...una aglomeración de personas...agrediendo a un ciudadano...procedimos a resguardar la integridad física del ciudadano...dijo llamarse: EDWARD JOSE VALERA”..., Rielan las entrevistas rendida en la misma fecha ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por los ciudadanos: Freddy Quevedo... “...iba saliendo de una fiesta con...Ibrain...fuimos interceptados por unos muchachos...apodado ´ EL MENOR EDUARD´...los cuales portando arma de fuego agarraron a Ibrain, entonces El Menor Eduard le dio unas cachetadas a Ibrain, y luego lo empujo, posteriormente empezaron a dispararle y se fueron corriendo ...Eduard estaba celoso ya que Ibrain estaba en la fiesta bailando con su novia...a que distancia se encontraba...Como a 2 metros...Todos tenían armas de fuego...pistolas negras y cromadas...los ciudadanos que menciona como autores del hecho se encontraba en dicha fiesta? CONTESTO: ´Si´”..., Michael Moreno... “...Ibrain sacó a bailar a una muchacha...EL MENOR EDUARD...nos interceptaron...El Menor Eduard les dio una (sic) cachetada a Ibrain, en ese momento El Burro le dio un tiro en la cara a Ibrain y cuanto éste cayó en el piso se le acercó el Menor Eduard y ledió otro tiro...se fueron corriendo...el Menor Eduard se molestó, ya que Ibrain estaba bailando...a que distancia se encontraba...a dos metros...Todos tenían armas de fuego...El menor Eduard tenía una pistola negra...se encontraba en dicha fiesta? CONTESTÓ: ´Si´”..., Haren Leal... “...fuimos interceptados por...´ EL MENOR EDUARD ´...portando arma de fuego agarraron por la camisa a Ibrain...El Menor Eduard empezó a darle cachetadas a Ibrain, luego El Burro le dio un tiro a Ibrain en la cara y cuando él cayó en el piso EL Menor Eduard le dio otro tiro...se fueron...porque el menor Eduard se molestó, ya que Ibrain estaba bailando...a que distancia...a 5 metros...Todos tenían armas de fuego, El Burro y El Menor Eduard fueron quienes les dispararon”..., y Norelys Reverón... “...El Menor Eduard, lo agarraron varias personas...lo llevaron para el Modulo de la Policía Metropolitana de San Andrés...se llama EDWUAR (sic) JOSE VALERA”... Igualmente riela el Protocolo de Autopsia practicado al malogrado por medico anatomopatologo forense de la Medicatura Forense de Caracas apreciándole... “...Múltiples heridas por arma de fuego”... “...A CABEZA Y CUELLO”... Así, en la mencionada Audiencia fue presentado el imputado, quien, sin apremio y coacción dijo entre otras afirmaciones que está... “...residenciado en: EL Valle, Calle Cagigal (sic), Callejón El Loro, Casa Nº 23, casa de dos pisos, color blanca rejas azules y puerta marrón...A la hora que ocurrió el homicidio, yo estaba en una discoteca llamada ´ La Asunción ´ con unos familiares y unos amigos, llegue como a las cinco y media de la mañana de la discoteca...le pedí la moto a mi compadre para comprar la hamburguesa, cuando venía llegando unas personas me estaban diciendo que yo i (sic) que había matado asa (sic) persona, yo tengo testigos que pueden decir la verdad, los testigos son Haidy Rivas...Verónica...Luis Antonio Zamora”... Referidos tales testigos del imputado, fueron entonces entrevistadas por el Ministerio Público el 26-5-08 ante su Sede en Caracas. Allí Haidim Jaspe Rivas dijo que el día de los hechos estuvo con el imputado en... “...la tasca-restaurant Asunción, ubicada en la Avenida Sabana Grande, ahí duramos hasta las cinco y media horas...nos quedamos un rato en las residencias Juan Manuel Cagigal que están ubicadas en El Valle, hasta las seis y media horas de la mañana, EDWARD, se fue para su apartamento...a qué hora se fue con los ciudadanos...al lugar...A las doce y media horas de la noche...cuanto tiempo tiene conociendo al ciudadano EDWARD VALERA. RESPONDIO: ´ Aproximadamente ocho (08) años...desde hace cuanto tiempo vive el ciudadano EWARD VALERA con su tía, ciudadana JOANNA MARGARITA RIVAS ESPINOZA. RESPONDIO: Ocho años”..., y Verónica Oviedo que... “Eso fue un sábado, no recuerdo la fecha, estábamos EDWARD, HAIDIM que es sobrina de la mujer de él, nos fuimos como a las doce horas de la noche para una discoteca en Sabana Grande que se llama La Asunción, allí estuvimos como hasta las cinco y media horas de la mañana...la muchacha se fue para su casa y él y yo nos fuimos juntos porque vivimos en el mismo bloque, él (EDWARD) se quedó en planta y yo subí las escaleras. Él entró a su casa y yo entré a la mía...la sobrina de la mujer de él, de nombre HAIDIM, no había más nadie con nosotros...Lo conozco desde que estábamos pequeños...siempre hemos salido...” Posteriormente, el 30-5-08, el Juzgado de la recurrida recibió la acusación en contra del imputado. II.- LA RECURRIDA.- Su motivación fue... “...se precalifica la conducta desplegada por el imputado de autos como el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal...estamos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe la comisión de un hecho punible como lo son acta policial de aprehensión de la victima LUDWIN LEOPOLDO CASTILLO LESAMA y acta de entrevista al denunciante JESUS ALEJANDRO LESAMA, y por último existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, toda vez que los imputados en esta audiencia han manifestado que conocen a la victima y saben donde vive el mismo”..., decisión ésta que fue recurrida a través de... III. LA APELACIÓN. “...Ciertamente, en horas de la tarde del día 12 de abril de 2008, al frente del puesto policial en el Valle, un grupo de funcionarios de la policía metropolitana procede a rescatar a un ciudadano de un grupo de personas que intentaban quitarle la vida, una vez resguardado, el mismo quedó identificado como: EDWAR JOSE VALERA...del mismo grupo que lo agredió fueron identificadas dos (02) personas que lo acusaron de haberle quitado la vida a una persona, las mismas responden a los nombres de: ZAMORA GORDONES JOSE LUIS Y REVERON GORDONES NORELIS...la persona que defiendo se encontraba disfrutando con unos amigos (dos mujeres y otro hombre) en una discoteca denominada "LA ASUNCION" ubicada en sabana grande, donde ingreso a las doce de la noche (12:00 a.m.) de ese mismo día, y salio a las cinco de la mañana (05:00 a.m.) tal como lo probare en su oportunidad procesal, pues esta grabado en el sistema de seguridad de dicho negocio. Ahora bien, también pude averiguar por mi cuenta, que en el sector existe otra persona que responde al nombre de "EL MENOR EDWAR" quien supuestamente fue el que cometió el delito en cuestión, por motivos pasionales, ya que supuestamente el hoy occiso saca a bailar en una fiesta que se celebraba en el barrio Bruzual, sector el resbalón, a una dama conocida como "CAROLINA", quien presuntamente tiene una relación sentimental con el supuesto autor del hecho, lo que me lleva a pensar que la agresión y posterior detención de mi defendido se trata de una confusión, mas sin embargo también logré averiguar por mi cuenta que uno de los agresores del señor: EDWAR JOSE VALERA, es una de las personas que lo señala como autor del hecho, específicamente el ciudadano: ZAMORA GORDONES JOSE LUIS, quien supuestamente es funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (desconozco donde esta adscrito) el cual es señalado por varias personas las cuales también promoveré en su debida oportunidad, como uno de los agresores de EDWAR JOSE VALERA RAMIREZ, Y aun mas es reconocido como uno de los integrantes de la comisión que en la oportunidad de la detención de mi defendido, minutos después, ingresó a la residencia del hoy detenido y sin previa orden, allanó buscando (presuntas pruebas) pero que en ese ínterin y por (presumo) el dolor que lo embargaba en ese momento solo consiguió en la vivienda a dos (02) menores de edad, a los cuales agredió física y Síquicamente, pero con la mala suerte que uno de ellos, una niña sufre de parálisis cerebral infantil, conducta esta que me obligo a denunciarlo ante el Ministerio Publico y ante la División de Asuntos Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pero también pude averiguar por mi cuenta que dicho funcionario en virtud de que ya esta claro que se lesiono y culpo a la persona equivocada, esta tratando de enrumbar la averiguación en contra del detenido para poder preserva su cargo”... IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- En la reciente Sentencia Nº 447 del 11-8-08 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció el siguiente criterio... “...el delito flagrante se caracteriza por lo siguiente: a) la evidencia, como situación fáctica en la que sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y b) la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención, por lo que, el Tribunal de Control determinada la existencia del delito flagrante según los presupuestos establecidos en la ley adjetiva penal, en todo caso, debe decretar la aplicación del procedimiento abreviado, por ser un procedimiento especial más rápido y menos formalista que el ordinario y, es precisamente la facilitación de las pruebas obtenidas en el acto, en los casos de flagrancia, lo que permite tramitar a través del procedimiento breve y urgente, aunado al hecho de que la detención tiene un carácter cautelar, preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del autor al procedimiento penal y al ius puniendi del Estado. “De manera que, en casos de delitos flagrantes tampoco es dable el acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, pues la imputación formal se cumplió por la Fiscalía en el Tribunal de Control ante la aprehensión flagrante del imputado”... (...) “...cabe citar lo expresado por el doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en el artículo intitulado “El Delito Flagrante como un estado probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, p 9-105, en el cual expone lo siguiente: ´… quien realmente va a decidir si hubo o no flagrancia, es el juez de control con motivo de la presentación del preso que le hace el Ministerio Público (…). Dentro de la interpretación literal de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constar en la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor, estamos ante una evidente falta de pruebas; y estamos claros, la presentación del detenido in fraganti por cometer un delito flagrante, si bien no es un juzgamiento sobre el fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial y el ulterior juicio (…). El juez de control debe determinar: a) que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b) que se trata de un delito de acción pública; y, c) que hubo una aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación…´. Esta rememoración es importante porque en el caso que nos ocupa, tanto el imputado -hoy acusado-, como los testigos que mencionó, así como la respectiva acta policial arriba mencionada, son contestes en revelar que el 12-4-08 en San Andrés, El Valle, en esta Ciudad, “...una aglomeración de personas”... (como lo dice la referida Acta) mantenía aprehendido al imputado, y de esos mismos elementos de convicción arriba citados, se desprende que el señalamiento para tal aprehensión es por la supuesta participación del hoy acusado en la muerte del adolescente Ibrain Noguera, que de acuerdo al Protocolo de Autopsia practicado al malogrado por medico anatomopatologo forense de la Medicatura Forense de Caracas, su muerte se debió a... “...Múltiples heridas por arma de fuego”... “...A CABEZA Y CUELLO”... En la recurrida se privó judicialmente de su libertad al imputado por ser presunto autor del delito de homicidio intencional, tipificado en el Artículo 405 del Código Penal. Ahora bien, aquella manera de aprehender a un supuesto imputado, está perfectamente normado en los diferentes supuestos de la Segunda Parte del Encabezamiento del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal... “...También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse sometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”..., no mencionando la norma precisión alguna de cuánto es ese “...a poco de haberse cometido el hecho”... o qué tan cerca es el sitio del encuentro del sospechoso con respecto al “...lugar donde se cometió”... el hecho. Pero es objetivo -con respecto al caso que nos ocupa- que si se señala la muerte de Noguera el mismo día de la aprehensión del imputado y ese señalamiento es porque el hecho supuestamente acaeció en la Urbanización El Valle, sitio de la aprehensión de Valera, se está entonces en los supuestos de la legitimación normativa de la llamada “aprehensión por clamor público”, sin querer con esto la Sala auspiciar la oprobiosa practica del “linchamiento” que como discutible “aporte” del sistema procesal penal norteamericano, su origen viene del estadounidense Charles Lynch, juez del estado norteamericano de Virginia en el siglo XVIII, quien en 1780 ordenó la ejecución de una banda de conservadores (tories) sin dar lugar a juicio. De allí que, para la resolución de las especificas denuncias de la apelación, esta Sala debe dividir sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida. Con respecto al primero de esos apartados, esta Sala está convencida que los elementos de convicción de autos conducen a afirmar la eventual -por haberse dictado la recurrida en Fase Preparatoria- responsabilidad penal del hoy acusado Valera en el homicidio del adolescente Ibrain Noguera. En efecto, habiéndose dictado la recurrida el 14-14-08, ya dos (2) días antes, el propio 12-4-08, plurales son los entrevistados por la policía que refieren que “El Menor Eduard” participó, en la madrugada de ese día, conjuntamente con otro, en la muerte del adolescente Noguera. Como se trascribió arriba, así lo dijeron de manera conteste: Quevedo, Moreno y Leal; siendo que ante la misma policía, Reveron afirmó que tal apodado es Valera Rodríguez. Esto conforma una conexión indiciaria a partir de una pluralidad testimonial no policial, absolutamente valida para sustentar la coerción en una fase tal inicial como la preparatoria en donde se decidió la recurrida, por lo objetivo de las mismas. Vale decir que de su propia declaración libre y espontánea dada ante el Juzgado de la recurrida -y así valida como elemento de convicción conforme al Artículo 49.5 Constitucional-, Valera no negó encontrarse en las calles de la Urbanización El Valle en horas de la madrugada del 12-4-08 (oportunidad señalada como momento del homicidio). Antes bien, surgen variadas contradicciones entre sus afirmaciones y la de las ciudadanas que señalan la ausencia del hoy acusado en el sitio del suceso. En efecto, refiere Valera que se encontraba en una discoteca, y que “...los testigos son Haidy Rivas...Verónica...Luis Antonio Zamora”...; pero la mencionada Verónica Oviedo lo que afirmó es... “...que estábamos EDWARD, HAIDIM que es sobrina de la mujer de él, nos fuimos...la sobrina de la mujer de él, de nombre HAIDIM, no había más nadie con nosotros... (Resaltado de la Sala) Por su parte, también sin apremio el imputado señaló en su declaración ante la recurrida que vive en “...EL Valle, Calle Cagigal (sic), Callejón El Loro, Casa Nº 23, casa de dos pisos, color blanca rejas azules y puerta marrón...”.., siendo ello contrario al dicho de la mencionada Oviedo... “...él y yo nos fuimos juntos porque vivimos en el mismo bloque, él (EDWARD) se quedó en planta y yo subí las escaleras. Él entró a su casa y yo entré a la mía”..., y al de Jaspe “...EDWARD, se fue para su apartamento”... . Por su parte, es relevante, en estas fases iniciales del proceso, en el que todavía no se ha verificado un juicio de debate sobre las pruebas -si el pase al mismo fuere decretado por el juzgado de la causa- que ni el dicho del propio imputado, ni de sus promovidas testigos, niegan la presencia de Valera en El Valle, en la madrugada del día 12-4-08. Así dijo Jaspe Rivas... “...ahí duramos hasta las cinco y media horas...nos quedamos un rato en las residencias Juan Manuel Cagigal que están ubicadas en El Valle, hasta las seis y media horas de la mañana”... y Oviedo... “...estuvimos como hasta las cinco y media horas de la mañana...”. Vale resaltar la estrecha amistad de las testigos con el hoy acusado, afirmando Jaspe que a éste lo tiene conociendo... “...Aproximadamente ocho (08) años...desde hace cuanto tiempo vive el ciudadano EWARD VALERA con su tía, ciudadana JOANNA MARGARITA RIVAS ESPINOZA. RESPONDIO: Ocho años”..., y Verónica Oviedo... “...la sobrina de la mujer de él, de nombre HAIDIM, no había más nadie con nosotros...Lo conozco desde que estábamos pequeños...siempre hemos salido...” Ahora bien, tales elementos solo prelimarmente (ya que la recurrida se decidió en plena fase de investigación) sustentan un convencimiento inicial de la participación de Valera en el homicidio del adolescente Noguera. Así, nada impone el desechar la entrevista de Reverón (en la que señala que el apodado como “El Menor Eduard” es Valera Rodríguez), sobre la base de una eventual ilicitud de la misma, porque tienen todos los ciudadanos, conforme al Artículo 55 Constitucional, un deber como parte de la colectividad en coadyuvar a la seguridad; y conforme al Artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, hay un “Deber de concurrir y prestar declaración” a “Todo habitante del país”... que sepa sobre un hecho de ribetes penales. Así, en lo que atañe a la existencia de elementos para coercionar, presentes en ocasión de la audiencia de presentación, los mismos sustentaron la medida dictada en la recurrida. Por otra parte, ya en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantibus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal de Valera hacia su favor, sino mas bien en su contra, siendo éste ya no un imputado, sino un acusado, pero no por el delito inicialmente imputado, homicidio intencional, sino por homicidio calificado por alevosía, del adolescente Noguera. Y en el evento que se diere su pase a juicio lo colocaría ante la inminencia de un juicio oral y público en el que se debatirá su causa. Y los nuevos elementos, no son ciertamente escasos. De allí que distinto al 14-4-06, ahora se cuenta con la entrevista del 16-4-07, ya citada, en la que Norelys Reverón afirma que el sospechoso del homicidio, “El Menor Eduard”, es el hoy acusado Valera Rodríguez. Tampoco deja de ser relevante las citadas contradicciones entre el dicho espontáneo del imputado con respecto a lo afirmado por sus testigos, que declararon después de la recurrida, el 17-4-08, en sede fiscal; teniéndose también ahora el resultado de la autopsia, ya trascrito. También es cierto que los elementos de autos hablan en estos momentos iniciales de la causa, de la participación de Valera conjuntamente con otra persona, en la muerte del adolescente Noguera: se lee de las entrevistas realizadas antes del dictado de la recurrida, a quienes dicen ser testigos presénciales del homicidio: Quevedo... “...El Menor Eduard le dio unas cachetadas a Ibrain, y luego lo empujo, posteriormente empezaron a dispararle y se fueron corriendo”..., Moreno: “...El Menor Eduard les dio una (sic) cachetada a Ibrain, en ese momento El Burro le dio un tiro en la cara a Ibrain y cuanto éste cayó en el piso se le acercó el Menor Eduard y le dió otro tiro...” y Leal... “...El Menor Eduard empezó a darle cachetadas a Ibrain, luego El Burro le dio un tiro a Ibrain en la cara y cuando él cayó en el piso EL Menor Eduard le dio otro tiro...”. Este Tribunal asume que hasta la propia adopción del Principio In Dubio Pro Libertare -Principio en el que se sustenta todo el sistema de coerciones en el proceso penal venezolano, contenido en el in fine del Numeral 1 del Artículo 44 Constitucional-, paradójicamente, comporta restricciones. En la literalidad de este precepto se percibe que él instruye que la persona procesada... “...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”...(Resaltado de la Sala). Es decir, ciertamente, el enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82... “No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás”... (compilado por Tomas Gui, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618) Así, la más básica de las consideraciones frente al problema de la cautelar privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal ulterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”. En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...)La pena que podría llegarse a imponer” . Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación de Valera en la muerte del adolescente Noguera, tal como se dictó en la recurrida, pero no puede desconocer la Sala que con anterioridad a la impugnada ya existían elementos de autos que hablan de una participación plural en tal muerte y conforme al Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal... “...Cuando en la perpetración de la muerte...han tomado parte varias personas y no pudiese descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad”.... Esto es: la complicidad correspectiva. Y este calificativo de un hecho que se imputa y por el cual se coerciona, tiene que aplicarse de inmediato al imputado porque los elementos de convicción que la sustentan fueron obtenidos procesalmente antes de la recurrida. Pero también, posterior a la recurrida, el Ministerio Público acusó al imputado por homicidio calificado en complicidad correspectiva. Pero, habiendo apelado de la recurrida solamente el imputado, conforme al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la calificación que en la impugnada se otorgó, de homicidio intencional, no puede ser modificada por esta Sala en perjuicio del único apelante siendo éste el imputado, ... pero nada obsta para su modificación en su beneficio, máxime si su sustento se desprende de autos. Es por esta razón que la Sala tiene que modificar la recurrida en el sentido de confirmar la impugnada parcialmente, haciéndose acorde con ella que el delito imputado es homicidio intencional, pero en grado de complicidad correspectiva, conforme a los Artículos 405 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal. Frente a ello, establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que la privación preventiva de la libertad del imputado se decretará siempre que se acredite con elementos de convicción, la existencia de un hecho punible sancionable con privación de libertad, no prescrito, restando analizar si, objetivamente, al ser procesado por ese hecho, tal juzgamiento puede conllevar a un peligro de fuga o de obstaculización procesal. Ese patrón objetivo para “peligrar”, para temer por ello, se estructura sobre la base de variables tales como las contempladas en los Numerales 2 y 3 del Artículo 251 eiusdem... “Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (...) “2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; “3. La magnitud del daño causado”... Con respecto al último de los Numerales trascrito es evidente lo que representa como “magnitud del daño causado”, el homicidio de un adolescente, lo cual objetiva la necesidad de la privación judicial preventiva de libertad. Con respecto al otro Numeral trascrito, al haber esta Sala acordado que el delito que sustenta la coerción recurrida es el de homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva (ya que no puede cambiar el tipo de la recurrida en perjuicio del único apelate), conforme al Artículo 405 del Código Penalel limite inferior de la sanción contemplado por ese tipo es de 12 años de presidio. Pero si ese hecho se cometió en complicidad correspectiva, conforme al Encabezamiento del Artículo 424 eiusdem... “...se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad”... Ante esta exigencia normativa, es criterio de la Sala que siendo el supuesto de la complicidad correspectiva el “...que no pudiere descubrirse quien”... (incertidumbre que hasta ahora comparte el Ministerio Público porque menciona tal calificante en su acusación) causó el homicidio de entre varios que participaron, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” -como lo contempla el 49.2 Constitucional-, entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte de alguien de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una formula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imponible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso. Así, conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional (“Tutela Judicial Efectiva”, denominan al instituto normado por dicho Artículo), dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que otorga tutela judicial. De ahí que, dicha equidad, en un sentido practico, y en el caso de la aplicación del instituto de la complicidad correspectiva, impondría entonces -a criterio de la Sala- que siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del homicidio. De allí que -a entender de este Tribunal- la pena que debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el limite inferior correspondiente al tipo en cuestión. Pero además, opcionando el citado Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal entre disminuir “...de una tercera parte a la mitad”..., a dicho limite inferior debe disminuirse es la mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio. De allí que si la recurrida solamente fue apelada por el imputado, y esta Sala encuentra conforme la existencia de elementos de convicción para señalar la participación conjunta del imputado en esa muerte, al precalificado delito de homicidio intencional que comporta el limite inferior de pena de 12 años de presidio, debe rebajarse su mitad, quedando una pena eventual de 6 años de presidio. Empero está conclusión, conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, todavía Valera no está dentro del supuesto mencionado en esa norma para otorgarle medida cautelar sustitutiva, excediendo ésta los 3 años como sanción privativa de libertad eventual. Ahora bien, posterior a la recurrida el Ministerio Publico acusó fue por homicidio calificado y sobre ello todavía no media respuesta jurisdiccional. Ante esto es recomendable tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, referido entre otros fallos, en la Sentencia Nº 177 de Sala de Casación Penal, del 3/6/04... “...Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado...del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma”... Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por el imputado, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTYO DE LA MEDIDA JUCIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD EN CONTRA DEL HOY ACUSADO EDWARD VALERA, PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 405 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de la medida ratificada, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las dos (2) piezas de las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase la totalidad de las actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, 1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el hoy acusado, EDWAR VALERA, en contra de la decisión dictada el 14-4-08, por el Juzgado 43º de Control de este Circuito, a la finalización de la Audiencia para Oír al Imputado allí celebrada y en la cual le impuso MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, medida ésta que confirma la Sala, pero la dicta por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, todo ello conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 405 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; 2. El presente fallo no obsta para el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de la medida ratificada, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las dos (2) piezas de las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase la totalidad de las actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Queda de esta manera CONFIRMADA PARCIALMENTE, la recurrida. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta, dado el hecho que se cambió la calificación de la recurrida. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Insértese copia certificada de este fallo en las dos (2) piezas de las actuaciones originales de la causa. Remítase de inmediato la totalidad de la causa al tribunal de la recurrida. Remítase en su oportunidad a dicho Tribunal las resultas de las notificaciones realizadas. Cúmplase por Secretaría. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. MOISES CORDOVA AMAYA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. MOISES CORDOVA AMAYA. AZA/JADR/JCVM/AL/CFR.- CAUSA N°