REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 0480-08 En fecha 16 de junio del año en curso, el abogado Luís Ramón Obregón Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.014, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana WINNIE ERIKA ACUA LARA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.531.780, consignó escrito mediante el cual solicita “MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SOBREVENIDO“ todo ello en la querella funcionarial que interpusieran conjuntamente con medida cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, a través de la OFICINA NACIONAL DE PRESUPUESTO, a fin de impugnar los resultados de evaluación de su desempeño durante el primer semestre del año 2007, contenido en el acto Nº FP-02-022/4 del 1º de noviembre de 2007, así como del acto del 4 de diciembre del mismo año mediante el cual el comité de calificación de servicios decidió el recurso de reconsideración que interpusiera en contra del primero. Mediante decisión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de julio de 2008, fue designado el ciudadano CESAR A. MATA RENGIFO, como Juez Temporal de este Tribunal, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y procede a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la referida medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones: I DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante solicita medida cautelar la suspensión de efectos del procedimiento administrativo sobrevenido, en los términos siguientes: Relata que en fecha 10 de junio de 2008, se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra, el cual tiene como fundamento el objeto que se debate en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual no es otro que las evaluaciones realizadas por la parte querellada. Alega que la Administración Pública, mediante esta nueva actuación, esta iniciando sobrevenidamente un procedimiento el cual se fundamenta en un supuesto de hecho que, a su parecer, debiese ser tutelado cautelarmente. Solicita la aplicación de la medida cautelar conforme al décimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que, según arguye, podría devenir el procedimiento administrativo incoado en su contra con la sanción de destitución prevista en artículo 105 numeral 15 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En lo referente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora señala lo siguiente: “1. Existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), debido a que si mientras dura el proceso contencioso administrativo se dictase la destitución de mi representada, como directa consecuencia de este nuevo procedimiento, sería gravemente perjudicada por un acto injusto e ilegal los derechos subjetivos lesionados de mi representada, y dicha consecuencia no puede ser subsanada por este juzgado. 2. Existe presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que se ha suficientemente en este recurso todas las violaciones legales y de hecho sufridas por mi representada por el acto impugnado y el supuesto procedimiento que le dio origen y ahora con este nuevo procedimiento cuya notificación consignamos en autos” (sic). Por último, jura la urgencia sobre la necesidad de que sea dictada una medida cautelar y solicita sea declarada con lugar la misma. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre la procedencia de dicha solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos. Para que proceda la medida solicitada se deben analizar dos requisitos denominados por la jurisprudencia y doctrina como el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales conforman los dos requisitos de procedencia clásicos de toda medida cautelar, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585. Al respecto, es necesario resaltar que las medidas cautelares son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico para que el obligado pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado. Por ende, lo que se trata es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la sentencia, lo cual constituiría un atentado contra la justicia. Por lo anteriormente expresado, y en aras de asegurar una correcta apreciación de las pruebas consignadas por la parte querellante, se hace necesario analizar lo contemplado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (negritas de este Tribunal). En primer lugar, es necesario hacer referencia a la procedencia del primer requisito denominado por la doctrina y la jurisprudencia como el fumus boni iuris, el cual es la apariencia cierta de que el derecho invocado por el solicitante de dicha medida cautelar efectivamente exista y que, en la sentencia final, será reconocido. En tal sentido, no puede dejar de advertir este Sentenciador que la parte solicitante se refiere, específicamente, a este elemento de la presunción del derecho que reclama en los siguientes términos: “…ya que se ha suficientemente en este recurso todas las violaciones legales y de hecho sufridas por mi representada por el acto impugnado y el supuesto procedimiento que le dio origen y ahora con este nuevo procedimiento cuya notificación consignamos en autos” (sic). De lo anteriormente trascrito se observa que la solicitante de la presente medida cautelar de suspensión de efectos fundamenta la presunción de buen derecho en que “han sido violadas varias normas legales“. No obstante, el solicitante no señala cuáles son específicamente los fundamentos legales que demuestren la existencia de una verosimilitud de tener el derecho que alega o una presunción de que vaya a resultar victoriosa en la definitiva. Por otra parte, tampoco argumenta la relación que, de existir la protección que pretende, configura y demuestre una grave presunción del derecho o la circunstancia favorable a la pretensión que tiene. No obstante, tampoco realiza la actividad probatoria necesaria para esta demostración, tal como lo exige la mencionada norma según la cual el solicitante debe acompañar medios probatorios que constituyan esa grave presunción del derecho o circunstancia que reclama. De todo lo expuesto se deduce que tal motivación no llega a crear en este Sentenciador un convencimiento claro de la presunción de buen derecho, por lo que, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional negar la existencia en el presente caso de fumus boni iuris. Por otra parte, el periculum in mora o peligro en la mora supone la irreparabilidad de los daños. Son los daños que teme el solicitante de la medida cautelar de que no pueda ser satisfecho su derecho o que resulte infructuoso debido al transcurrir del tiempo que tendrá en espera de la tutela judicial definitiva. Por lo que, estos daños irreparables no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Ahora bien, la parte actora alega el periculum in mora de la siguiente manera: “…debido a que si mientras dura el proceso contencioso administrativo se dictase la destitución de mi representada, como directa consecuencia de este nuevo procedimiento, sería gravemente perjudicada por un acto injusto e ilegal los derechos subjetivos lesionados de mi representada, y dicha consecuencia no puede ser subsanada por este juzgado.” Visto el alegato trascrito anteriormente, se observa que la parte solicitante fundamenta el periculum in mora de la medida cautelar de suspensión de efectos en una eventual destitución del cargo que ocupa, ya que “si mientras dura el proceso contencioso administrativo se dictase la destitución de mi persona, sería gravemente perjudicada” (Resaltado y agregado por este Tribunal). Todo esto evidencia que la solicitante fundamenta el periculum in mora sobre bases de un daño eventual e incierto, cuando tal daño debe ser inminente y cierto, ya que está basada dicha presunción en el resultado de la evaluación del primer semestre del año 2007 que podría devenir en una posible destitución del cargo que la mencionada querellante ocupa. Por ende, tampoco surge en la opinión de este Juzgador la expectativa de que la accionante efectivamente deba ser tutelada cautelarmente. En este orden de ideas, es menester señalar que el juez contencioso administrativo tiene las más amplias facultades para determinar los efectos de la decisión definitiva en el tiempo, todo esto según lo contemplado en el aparte 17 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que este Órgano Jurisdiccional tendría la potestad de determinar los efectos de la eventual anulación de la evaluación impugnada en el tiempo. En consecuencia, como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos de la accionante, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar, por tal motivo NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la querellante, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos de un procedimiento administrativo sobrevenido solicitada por la parte querellante, por las razones indicadas en la parte motiva del presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- El Juez Temporal, La Secretaria, CÉSAR A. MATA RENGIFO CHERYL VIZCAYA Exp. Nº 0480-08 En fecha trece (13) de agosto del año dos mil ocho (2008), siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 123-2008.- La Secretaria, CHERYL VIZCAYA Exp. Nº 0480-08