TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 11 de Agosto de 2008
197° y 148°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: RENÉE MOROS TRÓCCOLI
Resolución Judicial Nro. 004 -08
Asunto Nro. CA-684-08-VCM

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, en nombre y representación de la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Mayo de 2008, mediante la cual Niega lo peticionado por éste relacionado con la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a la prohibición de salida del país del imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.977.375, esta Sala para decidir observa:
En fecha 12 de Mayo de 2008, se notificó a Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de la decisión in comento y no ejerció recurso de apelación contra la decisión del a quo.

El 14 de mayo se notificó al apoderado judicial de la víctima, quien actúa en su nombre y representación.

En fecha 21 de Mayo de 2008, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por el apoderado judicial de la victima, abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 25 de junio de 2008, se emplazó para la contestación del recurso a la ciudadana Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada MARYAOLGA DABOIN TRASPUESTO, la cual se da por notificada en fecha 04 de Julio de 2008 y no dio contestación al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la victima, abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ.

PUNTO PREVIO

El juzgado de la instancia obvió la notificación tanto de la decisión pronunciada en fecha 07 de mayo de 2008, a los Representantes legales del ciudadano imputado, como la del emplazamiento para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del la victima, no obstante, los abogados defensores, designados por el imputado, el día 07 de julio de 2008 y juramentados ante el juzgado a quo, el cual era incompetente para conocer para esa fecha, de conformidad con la Resolución Nro. 199, de fecha 04 de julio de 2008, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial y sede, en congruencia con las normas constitucionales y procesales que regulan la competencia en materia penal, contestaron el recurso de apelación en fecha 10 de julio del presente año, y esta Sala estima en consecuencia, que al ser considerada por éstos, la decisión impugnada, como favorable a su defendido, la nulidad del trámite que acarrearía la reposición al estado de que se realice conforme a la Ley, sería en perjuicio del mismo y por ende no la decreta, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que la justicia no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, y así las considera esta Sala, en razón de lo inútil de la reposición en perjuicio del imputado. Y ASI DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anterior, fueron remitidas las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, correspondiéndole el conocimiento del recurso a la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial y sede, quien recibe las actuaciones en fecha 16 de Julio de 2008, las cuales identificó con el N° 2140-08, designando como ponente a la jueza integrante DRA. FRENNYS BOLIVAR.

Posteriormente, en fecha 17 de Julio de 2008, el presidente de Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, DR. MARIO ALBERTO POPOLI, dictó auto conforme al cual acordó remitir las actuaciones al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que las remitiera directamente a esta Sala, por ser la competente para conocer de los delitos de violencia contra la mujer.

Seguidamente en fecha 22 de julio de 2008, la primera instancia jurisdiccional, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 01 de agosto 2008 se dio entrada a la causa, a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con competencia en Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número 684-08 y se designó como ponente a la jueza integrante RENÉE MOROS TRÓCCOLI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha En fecha 21 de Mayo de 2008, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por el apoderado judicial de la victima, abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

Yo HERIBERTO DURAN ORTIZ, abogado en ejercicio, con cédula de identidad número 6.137.449, inscrito en el Inpreabogado con el número 57.205, actuando en este acto como apoderado judicial de la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, según consta de poder otorgado ante la notaria pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día 14 de Marzo de 2008, y quedó anotado con el Nº 56 tomo 20 de los libros de notificaciones llevados por la misma, acudo ante su competente autoridad a los fines de apelar de la decisión tomada por este Despacho el día 7 de Mayo de 2008, mediante la cual declara improcedente la solicitud de prohibición de salida del país del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, de conformidad con lo previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hago en los términos siguientes:…”
“(…)
La apelación es procedente de conformidad con lo previsto en el artículo 64 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que establece: “ Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…”. En tal sentido se deben aplicar supletoriamente en este caso las normas relativas a la apelación, contempladas en los artículos 447, numeral 5 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión que se recurre causa un gravamen irreparable, visto que ELIAS MEIR SULTAN COHEN, puede seguir saliendo del país y continuar disponiendo de los bienes de la comunidad conyugal, además puede en caso de permanecer ausente del país, colocar a su entorno familiar conformado por sus cuatro (4) hijos y cónyuge en un estado de peligro, puesto que estos dependen económicamente de éste, según se demostró en actas. Así mismo por encontrarnos dentro del lapso legal para su interposición, en virtud de haber sido notificado de la decisión el día 14 de Mayo de 2008. igualmente señalo que de acuerdo al artículo 436 ejusdem, la decisión es recurrible por ser desfavorable y no estar contemplada ésta dentro de aquellas decisiones consideradas irrecurribles, a tenor de lo contemplado en el artículo 437 ibidem…”
“(…)”
El Juzgado Cuadragésimo Sexto del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión expresó:
“…PRIMERO: Observa este juzgador que en efecto se inicio la presente investigación Penal en fecha 31-01-2008,en contra del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.375, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, titular de la cédula de identidad Nº 10.535.126, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONOMICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tal como corre inserto al folio uno (01), cincuenta y tres (53) y cincuenta y cinco (55) de la presente ley.
SEGUNDO: Se refleja de las actas procesales que existe una relación matrimonial o de pareja de la cual de dicha unión existen hijos cuyas edades oscilan entre los tres (03) y catorce (14) años de nombres: NISSIM NEIL, BRYAN, MELANIE, ETEPHANIE, es decir, producto de dicha relación que se constituye dentro de la sociedad Venezolana como la célula fundamental, tal y como lo establece el articulo 77 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Examina este operador de Justicia, que riela de las actas procesales en el folio cincuenta y uno (51) donde la representación fiscal (Cuadragésima Segunda) solicita que se realice estudio socioeconómico a la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES.
CUARTO: Riela en las actas procesales, en el folio sesenta y cinco (65) notificación de Aplicación de Medidas de Protección y Seguridad emitida por la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17-03-08, al presunto agresor ELIAS MEISER SULTAN COHEN, de las contenidas en el artículo 87 ordinales 5 y 6 y numeral 11 de la mencionada ley.
QUINTO: Corre inserto en el expediente donde el profesional del derecho HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de apoderado Judicial de la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, quien funge como víctima de violencia en la causa seguida en contra del ciudadano: MOISÉS MEIR SULTAN COHEN, SOLICITA “LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS…”
Ahora bien, por lo antes expuesto y analizado como ha sido la presente causa penal que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible como lo señalan los artículos 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la cual los tipos de delitos Violencia Psicológica y Violencia Patrimonial y económica, las penas que establecen dichos artículos son de seis a dieciocho meses y de uno a tres años. Por consiguiente si bien es cierto que la citada ley establece en su ordinal 2 del artículo 92 LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, del presunto autor agresor: MOISÉS MEIR SULTAN COHEN, cuyo término lo fijara el tribunal de acuerdo con la gravedad de los hechos, no es menos cierto que NO existe la gravedad del caso que nos ocupa como también lo cita el ordinal en cuestión con el cual también el recurrente judicial acciona a favor de la víctima como para que se le prohíba al presunto agresor la indicada medida, por cuanto no hay gravedad, no hay proporcionalidad en lo que se refieren a los delitos en comento así como al decretar la prohibición de salida del país se vulnera el derecho al libre transito que tiene todo ciudadano dentro del territorio como fuera de el, como lo indica el artículo 50 de la Carta Magna. Es importante destacar de manera precisa en este documento escritural la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: JESUS EDUARDO CABRERA, según sentencia: 812, bajo el Expediente Nro: 04-2961, el cual expone entre otras cosas:
“…La regla general es la que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circunstancias del hecho y del autor…”
Es por ello que para que este despacho Judicial es oportuno e importante hacer un análisis comparativo tanto de la ley en su articulado en uso como del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo procede de manera exclusiva la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, cuando se trata de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, lo que quiere decir que el texto de la ley que se utiliza para esta situación fáctica de marras las penas son irrisorias aún cuando lo que busca la ley es proteger al genero femenino o colocar a la vanguardia la protección de la mujer victima, no obstante de acuerdo al contenido del Expediente se demuestra que es una familia y el Estado debe proteger a la familia aunado a que de ella deriva la unión matrimonial cuatro (4) hijos y con base a ello este Tribunal como lo consagra el articulo 75 Constitucional en franca relación con el articulo 8 de la Ley Orgánica de Protección al niño y al adolescente, de allí pues que también el Estado debe proteger el interés superior de estos niños y adolescentes, pero, No en balde en detrimento de estos y de la familia también la integra el genero masculino y donde debe imponerse la igualdad de todos por este se debe traer a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, según sentencia:293, bajo el expediente Nro: 02-0069, de fecha: 18-06-02, la cual indica:
“En la justicia es una condición indefectible la equidad o animo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica en términos de justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen…”
Por lo que la perspectiva que adopta el Órgano Jurisdiccional, y ajustado a lo establecido en el articulo 4 del Código Orgánico Procesal Penal y de lo que se demuestra de las actas lo apropiado y coherente es NEGAR, lo peticionado por el apoderado Judicial de la victima: JEANNETTE ESTRELLA HOIRES…”.(SIC). “(…)
La decisión del tribunal de control deja ver una errónea aplicación de una norma jurídica, como es la contemplada en el numeral 2 del artículo 92 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que dispone: “…podrá solicitar las siguientes medidas cautelares… 2. Orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, cuyo término lo fijara el tribunal de acuerdo a la gravedad de los hechos…”.
De la inteligencia de la norma se extrae que: la prohibición de salida del país la fijará el tribunal de acuerdo a la gravedad de los hechos; es decir, la norma nada refiere en cuanto al quantum de pena que establezcan los delitos de que trata ésta; es más, cuando la misma se refiere a la gravedad de los hechos, lo hace en cuanto a que se tome ésta circunstancia para fijar el término de duración de la prohibición; más no para que se considere si el delito es grave o no, por su propia entidad.
Existe errónea aplicación de la norma citada, ya que el juez dio una interpretación errada del contenido de la misma. Esto se extrae de lo siguiente:
El juez primero dice que no existe la gravedad del caso. Ahora bien, este punto lo concatena con el término de la proporcionalidad, y se remite a su vez al contenido del articulo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando que “sólo procede de manera exclusiva la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, cuando se trata de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad, cuyo limite máximo exceda de ocho años”. Existe una errónea aplicación, ya que la ley Orgánica estableció su propio articulado en cuanto a la materia de prohibición de salida del país, no puede entonces, el juez de control a los fines de negar la medida, utilizar una norma que no se compadece con el caso en estudio; si bien el articulo 64 de le Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia , establece: “Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del código penal y código orgánico procesal penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…” . se trata de casos cuando la ley, no de una solución al conflicto planteado, esto se deja ver de la exposición de motivos de la misma, en la cual se hace referencia a este aspecto en el siguiente sentido:
“…La presente ley tiene como característica principal su carácter orgánico con la finalidad de que sus disposiciones prevalezcan sobre otras leyes, ya que desarrolla principios constitucionales en materia de derechos humanos de las mujeres y recoge los Tratados Internacionales en materia que la República Bolivariana de Venezuela ha ratificado. En virtud de que es obligación del Estado atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, debiendo expedir las normas legales que sirvan para tales fines, se establecieron en esta ley todas las acciones y manifestaciones de violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, dando pasos a nuevas definiciones como la violencia institucional, mediática y laboral, entre otras…La capacitación de los funcionarios encargados de la aflicción de la ley en el sector de justicia, corresponderá según sus respectivas competencias, al Tribunal Supremo de Justicia …lo que permitirá garantizar que el personal adscrito a los órganos receptores de denuncias… y los jueces… reconozcan las dimensiones y características de la problemática de la violencia de genero y dispongan de herramientas adecuadas para su abordaje efectivo. La ley consagra un catalogo de medidas de protección y seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de enuncias, así como medidas cautelares que podrá solicitar el ministerio público y que permitirán salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, en su entorno familiar, en forma expedita y efectiva…”. (Resaltado propio).
lo que se podría aunar al contenido del articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que dispone expresamente:
“Las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares establecidas en la presente ley, serán de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, sin perjuicio que el juez o la jueza competente, de oficio, a petición de fiscal o solicitud de la victima estime la necesidad de imponer alguna de las medidas cautelares sustitutivas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra…”
Por lo tanto si el juez quería basarse en la no gravedad de los hechos para negar la medida, debió fundamentarla con base a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 92, y de no remitirse a la norma del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual por demás de haber sido posible su aplicación, no se adapta a lo interpretado por éste, en virtud de que esta norma dispone que:
“…Cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo limite máximo exceda de ocho años, el tribunal adicionalmente, prohibirá la salida del país del imputado hasta la conclusión del proceso…”
No es que sólo los delitos que establezcan penas iguales o superiores a los ocho (8) años, son los únicos en los cuales se pueden prohibir la salida del país, esto no es lo que quiso decir el legislador. La norma lo que refiere es que en estos casos, además de cualquier otro tipo de medida el tribunal está en la obligación de imponer la prohibición de salida del país, verbigracia, se puede dictar una medida de presentación periódica ante el tribunal y adicionalmente la prohibición de salida del país, pero no como erróneamente lo interpreto el juez de la recurrida, cuando dio a entender, que sólo en estos casos (de delitos cuya pena sea igual o superior a los ocho años) es que se hace procedente tal medida.
También el juez de control aplicó erróneamente la norma del numeral 2 del articulo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para estimar la no gravedad del caso, cuando se refiere a que con esta medida se podría atentar contra el Derecho al libre transito del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN. Tal aseveración se cae por su propio peso, porque decretar la medida de prohibición de salida del país, no puede ser atentatoria del principio Constitucional del Libre Transito, contemplado en el articulo 50 de la Carta Magna, por que este principio también tiene su excepción, siendo esta medida una de ellas, esto se extrae del contenido del citado articulo que reza: “toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas en la ley…”. (Resaltado propio). Lo mismo podría pensarse entonces, en el caso que trata el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , relativo a la privación preventiva de libertad, donde de ser valido el análisis hecho por el juez de control, tampoco bajo ninguna circunstancia se pudiera dictar la detención preventiva de persona alguna.
También hace el juez una interpretación subjetiva a la ley Orgánica, para fundamentar la “no existencia de la gravedad del caso”, cuando deja ver en su decisión que este artículo es atentatorio contra el derecho de la igualdad de las partes ante el Proceso; ello se extra el siguiente párrafo: “no obstante de acuerdo al contenido del expediente se demuestra que es una familia y el Estado debe proteger a la familia aunado a que de ella deriva de la unión matrimonial cuatro (04) hijos y con base a ello este tribunal como lo conságrale articulo 75 Constitucional en franca relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, de allí también el Estado debe proteger el interés superior de estos niños y adolescente, pero, No en balde en detrimento de estos y de la familia también la integra e genero masculino y de donde debe imponerse la igualdad e todos…”. Lo cual por otra parte resulta contradictorio, ya que en un principio habla de que si bien se trata de una familia formada por cuatro (04) hijos, a los cuales se les debe garantizar su “interés superior”, a tenor de lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente. Tal protección no se puede utilizar en detrimento de uno de los miembros de la familia como seria el padre.
Por cuanto se evidencia del contenido de la decisión del juez de control, incurrió en la errónea aplicación de la norma jurídica, contemplada en el numeral 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, lo que conllevó a negar la medida de prohibición de salida del país del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, solicito que la presente apelación sea declarada CON LUGAR, y en lugar se decrete la medida aludida….”
“(…)
Dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver cualquier incidente”. (SIC). (Resaltado propio).
No basta con que el juez refiera en su decisión que “NO existe la gravedad del caso”, sino que debe motivar el porqué a su entender no existe tal gravedad, pero sobre todo debe valorar bajo el método de la sana critica, las pruebas que fueron aportadas a la investigación que contrario a lo aducido, permiten demostrar la gravedad del caso; es decir, no puede éste considerar que motiva su decisión con el solo hecho de decir que: “NO existe la gravedad del caso”.
De la decisión que se recurre se evidencia que el juez de control, no cumplió con su deber de motivar la misma, que le impone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no tomo en consideración los alegatos expuestos por esta representación judicial; es decir, silenció totalmente todos los argumentos que presentamos como fundamento e la solicitud de prohibición de salida del país. Por ejemplo, nada dijo sobre las siguientes pruebas:
1.- Copias de los estados de cuenta del “A.C. U.E. MORAL Y LUCES HERZL-BIALIK”, institución donde cursan estudios los cuatro (04) hijos de mi representada y del investigado. Con lo que se demuestra que el ciudadano ELIAS SULTAN COHEN, no ha cancelado el pago correspondiente al colegio de sus hijos desde el mes e Noviembre del año 2007.
2.- Copias de los estados de cuenta del condominio y carta de cobro remitida a nombre de ELIAS SULTAN COHEN, por parte de la junta de condominio del edificio los Chorros Plaza, lugar de mi residencia de mi representada y de sus cuatro (04) hijos, donde se le informa que presentaseis (06) recibos de condominio sin cancelar. Con lo que se demuestra que el ciudadano ELIAS SULTAN COHEN, no ha cancelado el pago correspondiente al condominio de la residencia donde habita su cónyuge y sus hijos desde el mes e Noviembre del año 2007.
3.- Estados de cuentas emitidos por el Banco Provincial. Con lo que se demuestra que el ciudadano ELIAS SULTAN COHEN, mantiene una deuda pendiente con el citado banco, con motivo del crédito hipotecario cuya garantía es la casa de la habitación de mi representada y sus cuatro (04) hijos.
4.-Factura emitida por “CSCD HEBRAICA A.C”, en el cual se detalla las actividades que realizan los cuatro (04) hijos de ELIAS SULTAN COHEN en el club hebraica. Con lo que demuestra que el ciudadano ELIAS SULTAN COHEN, mantiene una deuda pendiente en cuanto al pago de las actividades que realizan sus hijos en el citado club, desde la fecha en que abandonó el hogar.
5.- Copia del correo electrónico enviado por Jack Kamhazi a ELIAS SULTAL COHEN, en el cual se detallan hechos que guardan relación con la investigación. Con lo que se demuestra que el ciudadano ELIAS SULTAN COHEN, utilizó terceras personas para desviar el patrimonio familiar con cuentas en el exterior, y demuestra además su capacidad económica
El hecho de que el juez de control no estimara las pruebas aportadas para fomentar la solicitud, no le permitió probar contrario a lo que adujo en su decisión, la gravedad del caso. ¿No es acaso grave el hecho, que un padre de familia que mantuvo un estatus sólido de todo su entorno familiar, conformado por su cónyuge y cuatro (04) hijos, y que al separarse de su hogar, los deja totalmente desamparados, llegando incluso a no cumplir con ninguna de sus obligaciones como padre, como son: cancelar los gastos de mensualidades de colegio , mensualidades de actividades extracurriculares, cancelación de las cuotas de préstamo bancario, garantizado con una hipoteca sobre el inmueble donde habita su cónyuge junto con sus cuatro (04) hijos, y además el hecho de estar desviando el patrimonio conyugal.?
Sobre la falta de motivación se ha pronunciado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo e Justicia, en el siguiente sentido:
“Ciertamente, la motivación de las decisiones judiciales constituye una garantía al justiciable frente a las eventuales arbitrariedades en que pudieran incurrir los jueces, puesto que únicamente cuando se cumple tal exigencia, se pueden conocer las razones que llevaron al sentenciador a adoptar una decisión en uno u otro sentido; esta sala a sostenido el siguiente criterio:..”
“(…) El juez para motivar su sentencia, está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este sentido debe analizar el contenido e los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o desestima; en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió solo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido, y finalmente no saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción de la ley.
El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el sentido de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer, y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones” (sentencia Nº 24 de esta Sala, del 25 de Abril de 2000, caso Gladis Rodríguez de Bello).” (Sentencia Nº 1075 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, DE FECHA 09 DE MAYO DE 2003).
De acuerdo a lo expuesto en este capitulo, no cabe duda, que el juez de la recurrida no motivó la decisión que adoptó y en consecuencia, se hace procedente declarar CON LUGAR la apelación, y como consecuencia de ello decretar la medida solicitada, por estar plenamente demostrado la concurrencia de las circunstancias requeridas por el numeral 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia….”
“(…)
A los fines de formar el cuaderno de incidencias, y de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas:
1.- Copias de los estados de cuenta del “A.C.U.E MORAL Y LUCES HERZL-BIALIK”, institución donde cursan estudios los cuatro (04) hijos de mi representada y del investigado.
2.- Copias de los estados de cuenta del condominio y carta de cobro remitida a nombre de ELIAS SULTAN COHEN, por parte de la junta de condominio del edificio los Chorros Plaza, lugar de mi residencia de mi representada y de sus cuatro (04) hijos.
3.- Estados de cuentas emitidos por el Banco Provincial.
4.-Factura emitida por “CSCD HEBRAICA A.C”, en el cual se detalla las actividades que realizan los cuatro (04) hijos de ELIAS SULTAN COHEN en el club hebraica.
5.- Copia del correo electrónico enviado por Jack Kamhazi a ELIAS SULTAL COHEN.
6.- Informe médico de la ciudadana JEANNETTE HOIRES DE SULTAN….”
“(…)
Con fundamento en los argumentos expuestos en los capítulos precedentes, acudo ante la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar:
PRIMERO: que se admita la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el juzgado Cuadragésimo Sexto del Tribunal de Primera Instancia en función de Control, de fecha 07 de Mayo de 2008, mediante la cual declaró la negativa de la prohibición de salida del país del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.375 SEGUNDO: admitida como sea la apelación se DECLARE CON LUGAR ésta, en virtud de estar demostrado que el juez de Control aplicó erróneamente la norma jurídica dispuesta en el numeral 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y además dejó de motivar su decisión, y como consecuencia de esto se DECRETE LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.375…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los abogados defensores del imputado, ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, abogados NERIO LOZADA y RAMÓN IBARRA, contestaron el recurso incoado en los siguientes términos:

“(…) Nosotros, Nerio E. Lozada Y Ramón A. Ibarra, venezolano venezolanos, mayores de edad, Abogados de profesión, titulares de la cédula de identidad Nº V.805.722 y Nº V-4.679.979, inscritos ante el Instituto de Previsión Social d el Abogado (Inpreabogado), bajo el Nº 55.565 y Nº 28.578, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Altamira Sur, edificio Terepaima, piso 02, Oficina 205, Frente a la Torre Británica, Urbanización Altamira, Municipio Autónomo Chacao Distrito Capital, en nuestro carácter de defensores Privados del ciudadano: Elías Meir Sultán Cohen, venezolano, mayor de edad, casado y titular de la cédula de identidad Nº V-6.977.375. quien se encuentra perfectamente individualizado en las actas que conforman el presente Expediente Nº 46C-9792-08, de la nomenclatura de este Tribunal en Funciones de Control Penal, respetuosamente ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de formalizar como en efecto formalizamos, los alegatos de contestación al Recurso de Apelación que fuera interpuesto por el abogado Heriberto Duran Ortiz, quien funge en su condición de Apoderado Judicial de la presunta víctima, ciudadana Jeannette Estrella Hoires, ampliamente identificada a las actas que conforman el presente expediente, contra la sentencia dictada por este honorable Tribunal en fecha 07 de mayo del 2008. Dicha formalización la realizamos en los términos siguientes:…”
“(…)
Este tribunal producto de la petición del abogado: Heriberto Duran Ortiz, quien obra en su carácter de apoderado judicial de la presunta víctima ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, en fecha 07 de mayo del 2008, profirió sentencia en la cual estableció:
“…estamos en la presencia de la presunta comisión de un hecho punible como lo señalan los artículos 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual los tipos de delitos Violencia Psicológica y Violencia Patrimonial y Económica, las penas que establecen dichos artículos son de seis dieciocho meses y de uno a tres años, por consiguientes si bien es cierto que la citada Ley establece en su ordinal 2º del artículo 92 LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS, del presunto agresor: ELIAS MEIR SULTAN COHEN, cuyo término lo fijará el Tribunal de acuerdo con la gravedad del caso que nos ocupa como también lo cita el ordinal en cuestión con el cual también recurrente judicial acciona a favor de la víctima compara que se le prohíba al presunto agresor la indicada medida, por cuanto no hay gravedad, no hay proporcionalidad en lo que refieren a los delitos en comento así como al decretar la prohibición de salida del país se vulnera el derecho al libre tránsito que tiene todo ciudadano dentro del territorio como fuera de él, como lo indica el artículo 50 de la Carta Magna. Es importante destacar de manera precisa en este documento escritural la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: JESUS EDUARDO CABRERA, según Sentencia 812, bajo el Expediente Nro. 04-2961, el cual expone entre otras cosas: “…la regla general es la que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y las circunstancia del hecho y del autor…”
Aquí sabiamente, el Juez en un criterio por demás acertado, aplica el contenido del artículo 335 de nuestra Constitución Nacional. El cual establece:
“Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía de las normas y principio constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunal de la República.” (Sic) (Comillas, Subrayado y negrillas de nuestro Escrito).
El Juez de este Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal, ha establecido en la sentencia en comento, el mandato constitucional de antes referido artículo constitucional, además de verter en su decisión, un criterio acertado en cuanto, a la proporcionalidad, a la entidad del presunto hecho delictual y por ello, mantiene la estabilidad procesal, sin ventajas indebidas a las partes en la causa, pero no solamente ello, mantiene la inmutabilidad de los derechos humanos de nuestro representado, el cual, es acusado, señalado en un tipo delictual que no ha cometido, su conducta, es y ha sido, absolutamente atípica a los señalamientos que pretende el apoderado judicial de la presunta víctima, y continúa la señalada sentencia así:
“…para este despecho judicial es oportuno e importante hacer un análisis comparativo tanto de la ley en su articulado en uso como del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo procede de manera exclusiva LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, cuando se trata de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, lo que quiere decir que del texto de ley que se utiliza para esta situación fáctica de marras las penas son irrisorias aún cuando lo que la ley busca es proteger al genero femenino o colocar a la vanguardia la protección de la mujer víctima, no obstante de acuerdo al contenido del expediente se demuestra que es una familia y el Estado debe proteger a la familia aunado a que de ella deriva de la unión matrimonial cuatro (04) hijos y con base a ello este tribunal como lo consagra el artículo 75 constitucional en franca relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, de allí el Estado debe proteger el interés superior de estos niños y adolescentes, pero no en balde en detrimento de estos y de la familia que también la integra el genero masculino y de donde debe imponerse la igualdad de todos, por esto se debe traer a colación la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado ALEJANDO ANGULO FONTIVEROS, según Sentencia: 293, bajo el Expediente Nro. 02-0069, de fecha 18-06-02, el cual indica: “En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad hay que pensar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica en términos de justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe medir entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen…”. el Juez, al traer al cuerpo de su sentencia el pretrascrito criterio, acogió, no sólo la jurisprudencia patria, pacífica y reiterada, no, aplico la justicia en perfecto balance interpuesto con certeza el concepto de proporcionalidad y producto de ello, declaro en su fallo, la negativa de una MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS a nuestro patrocinado, en gala de lo establecido en el artículo 39 de la vigente Ley de Violencia Contra la Mujer, que no se refiere precisamente a presunciones de violencia, sino más allá de ello, a hechos concretos y efectivos de violencia contra la mujer y, éste no es el caso de marras. Por ellos, pedimos de la manera más respetuosa, que el recurso de Apelación interpuesto por el abogado: HERIBERTO DURAN ORTIZ, en fecha 21 de mayo del 2008, sea declarado Sin lugar y, de esta manera, mantener a las partes en el equilibrio procesal que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes vigentes…”.
“(…)
Mediante escrito de fecha 21 de Mayo, presentado por el abogado: HERIBERTO DURAN ORTIZ, mediante el cual pretende enervar el dispositivo negativo de la sentencia proferida por este JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL PENAL, en fecha 07 de Mayo del 2008, el cual negó la solicitud a una MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS a nuestro representado.
Este “profesional del derecho”, en el señalado escrito, pretende salir al paso de la sentencia en comento, con una serie de señalamientos e incongruencias jurídicas, que parecieran salir del criterio jurídico de aquellos profesionales que se quedaron en las postrimerías del aberrante código de enjuiciamiento criminal, hoy afortunadamente derogado y, afirmamos de estas incongruencias sin fundamento, en virtud de que el abogado recurrente, en una pretendida supidez, invoca entre otros el ordinal 2 del articulo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, donde luego de una serie de imputaciones e ilógicos razonamientos, afirma: “de la inteligencia de la norma extrae..”, aquí, no entendemos que inteligencia se refiere, ya que las normas legales y constitucionales sustantivas, establecen hipótesis Jurídicas, las cuales fueron vertidas en los respectivos textos, para que nosotros los ciudadanos venezolanos, las observemos y cumplamos y, son los abogados quienes deben interpretarlas con inteligencia y criterio jurídico acertado, para solicitar su adecuada aplicación al operador de justicia (juez), en apego a la realidad de los hechos, en nuestro caso, en los presuntos hechos denunciados, debe este operador de justicia, ponderar adecuadamente, en primer lugar, la entidad de los hechos denunciados, la investigación levada a cabo, las pruebas recabadas demostrativas de una conducta típica penal y luego de ello, aplicar las sanciones a que hubiere lugar, siempre por supuesto, en proporción al hecho delictivo, como apropiada y justamente hizo en la sentencia recurrida y no como pretende el recurrente, quien a apelado e la misma y en su escrito, se crea en una serie de conjeturas que no creemos que tenga sentido continuar mencionando, por la escasa estatura de contenido jurídico, ya que de hacerlo así de nuestra parte, comportaría subestimar el criterio jurídico que han de decidir en el recurso de apelación interpuesto por el mencionado apoderado, que no puede ser distinto a una mesurada interpretación de nuestras normas legales y constitucionales, especialmente la interpretación del antes referido articulo 335 de nuestra Constitución Nacional. El cual a aplicado certeramente el operario de justicio que profirió la sentencia cuya impugnación pretende el citado “abogado”
En el caso de marras se ha acusado temerariamente y sin fundamento a nuestro representado, ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Económica, a instancia de su legítima cónyuge ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, iniciada dicha acusación, mediante denuncia que fuera interpuesta en fecha 03 de Enero del 2008, ante la fiscalía Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, luego, en fecha 10 de Marzo del 2008, los “abogados”: MARÍA ALICI CASTILLO Y HERIBERTO DURÁN ORTIZ, presentan un escrito, ante la misma fiscalía, narrando una serie de incongruentes hechos, presuntamente cometido por nuestro representado, donde expresan con vehemencia situaciones como la siguiente: “QUE ME VAS A PISAR, MATAME, PERO DEJA A MIS HIJOS TRANQUILOS, NO LOS MALTRATES” , obsérvese aquí esta afirmación, hablan estos presuntos profesionales del derecho, con tal vehemencia y convicción, que pareciera que no sólo son ellos apoderados judiciales de la presunta víctima, sino más bien, su sombra o Ángeles de la guarda, ya que, para hacer tal afirmación, necesariamente, tenían que estar en el sitio de los hechos acontecidos; esto demuestra, que la denuncia y la acusación formulada contra nuestro patrocinado, está fundada en hechos absolutamente falsos, tan falsos son, que estos abogados afirman que nuestro patrocinado, ha emprendido la conducta del tipo penal, de violencia patrimonial económica, contra su representada, que nuestro patrocinado, ha dejado de proveer recursos económicos tanto a está, como a sus hijos y continúan afirmando, que ha dejado de pagar colegio, comida, vestido hipoteca de la residencia, que tal situación podría traer como consecuencia que quedaran en la calle; y así, ha continuado escrito tras escrito, pretendiendo utilizar la administración de justicia para lograr sus insanas perversidades contra un ciudadano honorable, mintiendo descaradamente tanto ante la Fiscalía del Ministerio Público, como ante el propio tribunal, perjurando ante los Tribunales de la República. Las afirmaciones que anteceden, las realizamos, en función, que es falso de falsedad absoluta, que la presunta victima carezca de los medios necesarios de subsistencia para ella y los hijos legítimos de nuestro patrocinado, lo que sí es cierto, es que esta ciudadana, miente de manera grosera, gruesa y descarada, ya que, en fecha 13 de Noviembre del 2007, obtuvo el cheque de gerencia Nº 00017755, librado por la institución financiera Banco Provincial, por la suma de bolívares cuarenta y un millones novecientos setenta y cinco bolívares fuertes (41.975,00), los cuales valiéndose de artilugios, sustrajo de la cuenta del imputado, tal como se evidencia, de copia simple que adjuntamos al presente escrito, identificada con la letra “A “, a cuyo efecto, solicitamos, que se oficie lo conducente al antes identificado Banco Provincial, oficina HEBRAICA de esta ciudad de Caracas, para que certifique a este Tribunal, de la emisión de dicho efecto cambiario, a favor de la presunta víctima. Bien, si efectuamos un simple ejercicio mental, aplicando una básica y elemental ecuación matemática, y procedemos a dividir la precitada suma de dinero, desde aquella fecha de emisión del cheque 13/11/2007, al presente 10/07/2008, equivalente casi seis (6) mese, tenemos entonces: 41.975 ÷ 6 = 6.995.83, bueno el resultado es mas que elocuente, ni más ni menos, que nos arroja la “módica” suma de SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.995,83) por mes, que al dividirlo entre el salario mínimo mensual vigente para los venezolanos de OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (800,00), de la manera siguiente: 6.996,83 ÷ 800 = 8,74 salarios mínimos mensuales, que ha obtenido hasta la fecha la presunta víctima, vaya violencia patrimonial y económica, ni más ni menos, que 8,74 salarios mínimos mensuales, el salario de 8,74 trabajadores venezolanos y, falsamente pretende ante los órganos de justicia, afirmar que es víctima de violencia patrimonial y económica, que es mantenida por su padre, que nuestro mandante dilapida el patrimonio conyugal; ello, es una situación que los operadores de justicia, no deben permitir, menos aún, que presuntos profesionales del derecho, patrocinen falsos testimonios, conductas típicas penales y asís solicitamos pronuncien, en la sentencia de mérito que ha de decidir, sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por ser perfectamente procedente en derecho. Lo expuesto, no merece mas comentarios, allí está la prueba de la falsedad de las afirmaciones de la presunta víctima y los abogados que patrocinan su conducta reñida con la moral, la ética y las buenas costumbres, que encuadra perfectamente en el tipo penal de falsa testación, además de la simulación de un hecho punible.
Además de expuesto inmediatamente con anterioridad, solicitamos al operado de justicia que ha de decidir la impugnación mediante el Recurso de Apelación ejercido por el abogado: HERIBERTO DURAN ORTIZ, en representación de la presunta victima, contra la sentencia de mérito dictada en fecha 7 de Mayo de 2008, por el juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Penal, el oficiar lo conducente a la oficina Nacional Dirección de Identificación y Extranjería (ONIDEX), para que informen del movimiento migratorio de la ciudadana: JEANNETTE ESTRELLA HOIRES DE SULTAN, titular de la cédula de identidad Nº v-10535.126, quien funge n el presente proceso penal, en calidad de presunta víctima. Dicha solicitud, tiene por objeto determinar, sus salidas y entradas al país, de las cuales poseemos conocimiento, que en los escasos seis (06) meses que van del presente año, ha salido entre cuatro (04) y seis (06) veces, cosa que no entendemos, ya que una persona con la precariedad económica que ésta afirma, le estaría vedado alcanzar los medios para tan costosos u onerosos viajes al exterior del país, donde por cierto, vale mencionar, que a nuestro patrocinado, se le imputa la violencia psicológica, en contra de esta ciudadana, pero resulta, que lo cercena sistemáticamente, la lógica relación entre nuestro mandante y sus legítimos hijos, violentando de esta manera meridiana, sus derechos legales y constitucionales, especialmente los contenidos en la vigente Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, conocida como LOPNA situación que debe ser objeto de investigación y sanción por parte de los órganos de justicia competente, y así respetuosamente solicitamos lo determine la decisión de mérito que ha de proferirse, producto de la impugnación interpuesta por parte del “abogado” HERIBERTO DURÁN ORTIZ.
Por ultimo solicitamos que el presente Escrito de contestación a la Apelación ejercida contra la sentencia proferida en fecha 07 de Mayo del 2008, por parte de la representación judicial de la presunta víctima, sea tramitado, substanciado conforme a derecho, declarados con Lugar todos y cada uno de los argumentos de Hecho y de Derecho en él contenidos, en consecuencia, declara Sin Lugar el recurso de Apelación ejercido, por ser perfectamente procedente en derecho.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Mayo de 2008, dictó decisión mediante la cual Niega lo peticionado por el apoderado judicial de la victima, abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ, relacionado con la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a la prohibición de salida del país del imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.977.375, en los siguientes términos:
“… Vista la solicitud presentada por el profesional del Derecho HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Apoderado judicial de la ciudadana JEANETTE ESTRELLA HOIRES, quien funge como víctima en la causa seguida en contra del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN , mediante la cual solicita: “…Ratifico el pedimento de que se decrete contra el ciudadano MOISES MEIR SULTAN COHEN, investigado en la presente causa de conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS…”, este Tribunal una vez revisadas las presentes actuaciones procedentes de la Fiscalía 42º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y recibida en este Juzgado en fecha 30-04-08, pasa emitir el siguiente pronunciamiento:
“(…)
PRIMERO: Observa este Juzgado que en efecto se inició la presente investigación penal en fecha 03-01-2008, en contra del ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.375, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana: JEANNETE ESTRELLA HOIRES, titular de la cédula de identidad 10.535.126, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA PATRIMONIO Y ECONOMICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 50 ambos de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida digna (sic) de Violencia, tal como corre inserto al folio uno (01), cincuenta y tres (53), cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) de la presente causa.
SEGUNDO: Se refleja de las actas procesales que existe una relación matrimonial o de pareja de la cual de dicha unión existen hijos cuyas edades oscilan entre los tres (3) y catorce (14) años de nombres: NISSIM NEIL BRYAN, MELANIE Y STEPHANIE, es decir, producto de dicha relación que se constituye dentro de la sociedad Venezolana como la célula fundamental como lo establece el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: Examina este operador de Justicia, que riela de las actas procesales, específicamente en el folio cincuenta y uno (51) donde la representación Fiscal (Cuadragésima Segunda) solicita que se realice estudio socioeconómico a la ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES.
CUARTO: Riela en las actas procesales, en el folio sesenta y cinco (65) notificación de Aplicación de medidas de Protección y Seguridad emitida por la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17-03-08, al presunto agresor ELIAS MEIR SULTAN COHEN, de las contenidas en el artículo 87 ordinales 5 y 6 numeral 11 de la mencionada ley.
QUINTO: Corre inserto en el Expediente donde el Profesional del derecho HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana: JEANETTE ESTRELLA HOIRES, quien funge como víctima en la causa seguida en contra de l ciudadano ELIAS MEIR SULTAN COHEN, solicita: LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS…”
Ahora bien, por todo los antes expuesto y analizado como ha sido la presente causa penal que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible como lo señalan los artículos 39 y 50 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia, en la cual los tipos de delitos Violencia Psicológica y Violencia Patrimonial y Económica, las penas que establecen dichos artículos son de seis de dieciocho meses y de uno a tres años, por lo consiguiente si bien es cierto que la citada ley establece en su ordinal 2 del artículo 92 LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, del presunto agresor: ELIAS MEIR SULTAN COHEN, cuyo término lo fijará el tribunal de acuerdo con la gravedad de los hechos, no es menos cierto que No existe la gravedad del caso que nos ocupa como también lo cita el ordinal en cuestión con el cual también el recurrente judicial acciona la indicada a favor de la víctima como para que se le prohíba al presunto agresor la indicada medida, por cuanto no hay gravedad, no hay proporcionalidad en los que se refiere a los delitos en comento así como el decretar la prohibición de salida del país se vulnera el derecho al libre transito que tiene todo ciudadano dentro del territorio como si fuera de él, como lo indica el artículo 50 de la Carta magna. Es importante destacar de manera precisa en este documento escritural la Jurisprudencia de la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: JESUS EDUARDO CABRERA, según sentencia 812, bajo el expediente Nro: 04-2961, el cual expone entre otras cosas:
“…La regla general es la que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circunstancias del hechos y del autor…”.
Es por ello que para este despacho judicial es oportuno e importante hacer un análisis comparativo tanto de le ley en su articulado en uso como del artículo 257 del Código orgánico procesal penal, que sólo procede de manera exclusiva la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, cuando se trata de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, lo que quiere decir que del texto de ley que se utiliza para esta situación fáctica de marras las penas son irrisorias aún cuando lo que busca la ley es proteger al genero femenino o colocar a la vanguardia la protección de la mujer víctima, no obstante de acuerdo al contenido del Expediente se demuestra que es una familia y el Estado debe proteger a la familia aunado a que ella deriva de la unión matrimonial cuatro (04) hijos y con base a ello este tribunal como lo consagra el artículo 75 constitucional en franca relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, de allí pues que también el Estado debe proteger el interés superior de estos niños y adolescentes, pero no en balde en detrimento de estos y de la familia que también la integra el genero masculino y de donde debe imponerse la igualdad de todos, por esto se debe traer a colación la Jurisprudencia de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, según Sentencia 293, bajo el expediente Nro. 02-0069, de fecha: 18-06-02, el cual indica:
“En la justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica en términos de justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todos autor de un crimen…”
Por lo que la perspectiva que adopta el Órgano Jurisdiccional, y ajustado a lo establecido en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal penal y de lo que se demuestra de las actas lo apropiado y coherente es NEGAR, lo peticionado por el apoderado judicial de la víctima: JEANNETTE ESTRELLA HOIRES ..”.

DE LA ADMISIBILIDAD

Siendo la oportunidad fijada para resolver sobre la admisibilidad del presente recurso, y ante la ausencia de disposición expresa prevista en la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con la tramitación del recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en el artículo 64 de la Ley en referencia, se debe indicar que el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 437: “La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente:
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Negrillas y Subrayado de esta Sala).

En este sentido la Sala pasa a analizar cada uno de los puntos expresados en el artículo anterior:

Con respecto a la facultad para la interposición de la apelación, este Tribunal Superior Colegiado observa que la victima, ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, y su representante legal, abogado HERIBERTO DURÁN ORTIZ, no posen legitimación activa, para ejercer recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, que negó la medida cautelar de prohibición de salida del país del presunto agresor e imputado, ciudadano ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN por las razones que a continuación se señalan:
La investigación penal en la cual hubo pronunciamiento jurisdiccional sobre la negativa de la medida de prohibición de salida del país contra el referido imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, tiene lugar a raíz de la orden de inicio dictada en fecha 03 de enero de 2008, por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con ocasión a la denuncia interpuesta la ciudadana JEANETTE ETRELLA HOIRES, contra su esposo ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es así como, en fecha 10 de marzo de 2008, el representante legal de la victima JEANETTE ESTRELLA HOIRES, abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ, solicita a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la imposición de las medidas de protección y seguridad previstas en los numerales 5, 6 y 11 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al ciudadano imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, por considerarlo incurso en la comisión de los delitos de violencia Psicológica y patrimonial (arts. 39 y 50 de la ley especial).
En fecha 17 de marzo de 2008, la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, impuso al ciudadano ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, las medidas de protección y seguridad, contenidas en el artículo 87, numerales 5, 6 y 11 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En diligencia seguida, fechada 31 de marzo de 2008 la víctima representada por el abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ, informa que el imputado ha incumplido con las medidas de seguridad y protección que le fueron impuestas por la vindicta pública y solicita a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se dirija al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, y requiera que se le imponga al ciudadano imputado la obligación alimentaria a su favor, y la prohibición de salida del país, contenida en el numeral 2º del referido artículo 92 eíusdem.
En fecha 10 de abril de 2008, la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, envía las actuaciones contentivas de la investigación adelantada contra el ciudadano imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN y refiere en el oficio de remisión al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, que la víctima JEANETTE ESTRELLA HOIRES consignó ante esa Fiscalía, un resumen clínico de pre-quimioterapia, donde se le diagnostica “carcinoma ductal infiltrante de mama derecha” y se le impone un reposo relativo, que no le permite realizar actividades que impliquen movilización diaria fuera de su residencia y que por ello, la referida ciudadana JEANETTE ESTRELLA HOIRES, solicita que el Tribunal de Control acuerde las medidas cautelares establecidas en los artículos 92 numerales 2 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y como consecuencia, se le imponga al imputado ELÍAS MEIR SULTÁN, la obligación alimentaría a favor de JEANETTE HOIRES, y la prohibición de salida del país.
Es así como, al remitir el expediente de investigación, que la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, hace mención al contenido de los artículos 92, 99 y 100 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a la solicitud de la víctima, para que proceda el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede mediante auto motivado a la revisión de las medidas y se pronuncie sobre las mismas.
Posteriormente en fecha 14 de abril de 2008, la víctima, JEANNETE ESTRELLA HOIRES, solicita a la Representación Fiscal, imponga a su esposo e imputado, ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, la medida cautelar de prohibición de salida del país, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En esa misma fecha, vista la solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó auto conforme al cual, se acuerda librar oficio a la autoridad investigativa con el objeto de que remita al referido órgano jurisdiccional, el informe socio-económico del presunto agresor y la victima, a los fines de proveer sobre lo solicitado.
En fecha 15 de abril de 2008, la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitó al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, la prórroga del lapso a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En fecha 23 de abril de 2008, el abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ, actuando en representación de la victima, ciudadana JEANETTE ESTRELLA HOIRES, solicitó al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, que se pronunciara “sobre el pedimento hecho por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, en el sentido de que se decrete LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS” del ciudadano ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN.
Es así como en fecha 07 de mayo de 2008, el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, se pronunció sobre la base de la solicitud del referido apoderado judicial de la victima y negó lo solicitado por éste, en el sentido de que se decrete contra el imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, la medida de prohibición de salida del país, librando las boletas de notificación, a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y al requirente de la medida, ciudadano abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ.
Posteriormente en fecha 13 de mayo, el referido Tribunal se pronunció sobre la prórroga del lapso a que se contrae el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y la concedió por un lapso de noventa (90) días
Vale destacar que el pronunciamiento del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que NEGÓ la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, solicitada por el apoderado judicial de la víctima, abogado HERIBERTO DURÁN ORTÍZ, es el motivo del recurso de apelación interpuesto por éste ante el referido Juzgado y ahora en conocimiento de esta Instancia Jurisdiccional.
Siendo esto así, narrada la actividad de la victima durante la investigación y ante el órgano jurisdiccional, así como la actividad del Ministerio Público, en primer lugar, debe indicarse que todo proceso judicial presupone la coexistencia de varias personas situadas en distintos planos, a estos sujetos se les llama partes, y éstas según el maestro Alcalá Zamora y Castillo, “son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate”, así se verifica entonces que partes son en el proceso penal, el imputado o acusado, dependiendo del estado que se encuentre el proceso que se le sigue, la víctima y el Ministerio Público cuando ejerce la acción penal pública contra el imputado, siendo pues consideradas las partes, sujetos del proceso por el Código Orgánico Procesal Penal, quienes se diferencian de los sujetos de los actos procesales.
De allí que, existe unos sujetos procesales que son parte strictu sensu, y estos son: El Ministerio Público; la víctima, cuando ésta se querella o presenta acusación particular y el imputado, pero todos ellos son sujetos procesales.
Es importante para esta Sala indicar, que procesalmente el Ministerio Público puede solicitar la revisión de una medida de protección y seguridad, únicamente cuando reciba las actuaciones procedentes de otro órgano receptor de denuncia y observare violación de derechos y garantías constitucionales en la medida dictada, por lo que, solamente en estos casos, deberá proceder de inmediato a solicitar motivadamente su revisión, conforme al único aparte del artículo 99 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, acerca del derecho de la víctima a participar y ser oída en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina mediante sentencia N° 69 del 9 de marzo de 2000 (caso: “Antonio José Varela”), al interpretar el derecho a la igualdad de las partes y al debido proceso, consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, reconociendo, incluso, derechos a la víctima que no se haya querellado, por lo que a este Tribunal Superior Colegiado no le cabe duda sobre los derechos previstos a favor de la víctima en el proceso penal y más aún en el proceso penal iniciado con ocasión a la presunta comisión de delitos previstos en la referida ley especial.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe contar con la oportunidad de proteger sus intereses ante los órganos de policía de investigaciones penales, la autoridad investigativa y los Tribunales a quienes corresponde administrar justicia, que a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosos fallos (Vid. Sentencias Nros. 763 del 9 de abril de 2002 y 1.249 del 20 de mayo de 2003).
Esta interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se encuentra recogida en el artículo 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, específicamente en su numeral 1, así:
“Artículo 2. A través de esta Ley se artículo un conjunto integral de medidas para alcanzar los siguientes fines: … 1. Garantizar a todas las mujeres, el ejercicio de sus derechos exigibles ante los órganos y entes de la Administración Pública, y asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto. …”.
De tal manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 64 de la ley especial, la victima tiene, entre otros, derecho a querellarse; a ser informada de los resultados del proceso; a adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oída por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.
Estos derechos reconocidos a la víctima surgen por un lado, del mandato constitucional contenido en el artículo 30 de la Carta Magna, referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos y de gestionar que los enjuiciados como presuntos culpables, remedien los daños causados, precepto éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal (...)”.
En el mismo orden de ideas se observa, que es fin del proceso penal la protección y reparación del daño causado a la victima, cuando en el artículo 118 eiusdem, se establece:
“La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Es por ello que, este Tribunal Superior Colegiado, deja claro, que la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse; “ … no obstante su actuación (si no se querella) queda limitada a aquellas conductas respecto de las cuales la ley le otorgó participación...”•. (Sentencia Nº 2570 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 9 de agosto de 2005).
Ahora bien, en el presente caso observa este Tribunal Superior Colegiado, que lo perentorio es determinar la legitimación de la victima para presentar el recurso de apelación contra el auto interlocutorio del Juzgado a quo, que NEGÓ la imposición de la medida cautelar de prohibición de salida del país contra el ciudadano imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN.
Dentro de este contexto de ideas, se ha de establecer entonces que a la victima a pesar de que la ley le reconoce sus derecho, no es menos cierto que la misma se encuentra procesalmente limitada a actuar sobre la base de lo que la ley le faculta o no. A tal efecto, en el caso de marras, la victima no está facultada para solicitar ante órgano jurisdiccional, una medida de coerción contra del imputado, puesto que si bien es cierto se puede querellar conforme a lo estatuido en el articulo 82 y subsiguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta figura procesal no le permite hacer requerimientos tales como, la imposición de una medida cautelar contra el presunto agresor, toda vez que la ley es clara cuando señala que es el Ministerio Publico a tenor del articulo 92 de la mencionada ley especial el que tiene legitimación para solicitar la aplicación de medida cautelar y no la victima, vale decir, el funcionario requirente en el sistema acusatorio penal venezolano, sigue siendo el Fiscal del Ministerio Público, cuando se trate de delitos de acción pública, al detentar la titularidad de la acción penal pública, y es por ello, que por conducto de este funcionario deben hacer sus solicitudes las partes (victima e imputado), pero solo puede inferirse una solicitud autónoma cuando expresamente así lo requiera el representante del Ministerio Público, siendo además prudente destacar que la solicitud de imposición de las medidas cautelares que se encuentran establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, le corresponde al representante del Ministerio Publico, de manera motivada, ante el órgano jurisdiccional, estableciendo su necesidad para la protección de la victima.

Sobre la base de lo alegado se ha de determinar que la legitimación para actuar en el proceso penal venezolano, así como en cualquier proceso, expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio o en representación del Estado, tiene legitimación para hacerlo valer en proceso (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, tiene a su vez legitimación pasiva, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la solicitud o la acción ejercida por esta razón.

De lo destacado anteriormente, resulta preciso señalar el contenido del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia así:

Artículo 92. El Ministerio Público podrá, solicitar al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, o en funciones de juicio, si fuere el caso, las siguientes medidas cautelares: … 2.- Orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, cuyo término lo fijará el tribunal de acuerdo con la gravedad de los hechos…”. (Negrillas y subrayado de esta Sala.
De la norma parcialmente transcrita supra se infiere claramente que la victima no tiene cualidad para solicitar la imposición de las medidas cautelares a que se contrae el artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la Ley así no se la atribuye.

Siendo esto así, vale destacar, que dentro de los derechos que puede ejercer la victima aunque no se haya constituido como querellante, de acuerdo con lo citado y dispuesto en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se prevé la posibilidad del ejercicio del recurso de apelación contra la imposición de una medida de coerción personal dictada o impuesta contra el imputado, criterio que se ve recogido en la ley especial, en el artículo 92, al supeditar la solicitud de tales medidas al control del Ministerio Público.

Cabe señalar que sólo en el caso de que se imponga o niegue la medida de privación judicial preventiva de libertad, a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación supletoria por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene derecho la victima, aunque no se haya constituido como querellante, de ejercer el recurso de apelación, toda vez que así expresamente se establece en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, así:

Artículo 251 “ … Parágrafo Primero: . Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.”. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Este Tribunal Superior Colegiado, concluye que con meridiana claridad se observa la ilgetimidad de la victima, ciudadana JEANETTE ESTRELLA HOIRES, así como quien en su nombre actúa, ciudadano abogado HERIBERTO DURÁN ORTIZ, para solicitar las medidas cautelares contenidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por vía de consecuencia, para recurrir del fallo pronunciado por el juzgado Cuadragésimo Sexto de Control, por ser el Ministerio Público, el único legitimado para solicitar LAS MEDIDAS CAUTELARES previstas en el mencionada artículo 92 de la ley especial, siendo que las partes, (imputado y victima) podrán solicitar la revisión de las medidas de protección y seguridad, cuando éstas fueran dictadas por los órganos receptores de la denuncia, como lo establece el artículo 99 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero de la motivación aquí expuesta, se observa, que fue la victima quien pidió al Ministerio Público que se dirigiera al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial y sede, para que como controlador,

“revisara” las medidas de protección impuestas al imputado por ese órgano receptor, es decir, el Ministerio Público, por un presunto incumplimiento por parte del imputado, y no porque estuviera en desacuerdo con la dictación de las mismas, e igualmente fue la victima, quien solicitó al órgano jurisdiccional, la imposición de la medida cautelar de prohibición de salida del país contra el imputado, así como la de obligación alimentaria, contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no el Ministerio Público, tal y como se desprende de los escritos y diligencias a los cuales se ha hecho referencia arriba.

Resulta imperativo entonces señalar que, los únicos legitimados para ejercer el recurso de apelación contra el fallo pronunciado por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial y sede, que en fecha 07 de mayo de 2008, NEGÓ la imposición de la medida de prohibición de salida del país del ciudadano imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, no recurrieron en apelación, encontrándose debidamente notificado en fecha 27 de mayo del presente año, el Ministerio Público, como se desprende del folio 176 de las actuaciones originales que conforman la investigación, siendo esto así, lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE, el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Mayo de 2008, mediante la cual NEGÓ la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de prohibición de salida del país del imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN. Y ASI SE DECIDE.

Por último, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 constitucional, y en los artículos 115 al 118 y la DISPOSICIÓN DEROGATORIA QUINTA de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con la Resolución signada bajo la nomenclatura 2007-0053, de fecha 12 de diciembre de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la Nro. 199 de fecha 04 de julio de 2008, dictada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y sede, se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas sean distribuidas en uno de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede. Y ASI TAMBIÉN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, en nombre y representación de la ciudadana victima JEANNETTE ESTRELLA HOIRES, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.535.126, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Mayo de 2008, mediante la cual NEGÓ la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de prohibición de salida del país del imputado ELÍAS MEIR SULTÁN COHÉN, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.977.375, conforme lo establecido en el literal a. del artículo 437 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 120, 118 eiusdem y 76 y 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos 24 constitucional, y en los artículos 115 al 118 y la DISPOSICIÓN DEROGATORIA QUINTA de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con la Resolución signada bajo la nomenclatura 2007-0053, de fecha 12 de diciembre de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la Nro. 199 de fecha 04 de julio de 2008, dictada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y sede, se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas sean distribuidas en uno de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.
Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. TERESA JIMÉNEZ GIULIANI

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI
Ponente DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

EL SECRETARIO,

JOHN ENRIQUE PEREZ IDROGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

JOHN ENRIQUE PEREZ IDROGO

TJG/NAA/RMT/jepi.
Asunto N°. CA-684- 08-VCM