REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA Nº 4 Caracas, 12 de diciembre 2008 198º y 149° Expediente Nº 2130-08 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 07 de noviembre de 2008, por el abogado Isaac León Del R. Álvarez Vargas, en su condición de defensor privado de la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 1° de noviembre de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, en concordancia con el 251.2 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 25 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la citada Defensora, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 01 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, en concordancia con el 251.2 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, en la referida audiencia fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Controla solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del Imputado, siempre y cuando se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de liberta dy cuya acción nos encuentre evidentemente prescrita; que exista fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora y partícipe en la comisión de los hechos atribuidos por la representación Fiscal y que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se han traído al proceso unos hechos que merece pena Privativa de Libertad como son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de las actas se desprende que en la residencia donde habita la hoy imputada, se practicó Visita Domiciliaria realizada por los funcionarios JORGE BASTARDO IRAN VELASQUEZ, GERARDO DUARTE, YULI DE LOS SANTOS, FREITES JOSÉ, CASTILLO YOEL y GUTIERREZ ELIEZER, adscritos a la División de Investigación Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, en compañía de los ciudadanos ZAMBRANO PÁEZ JOSE RICHAR y CARDENAS PÉREZ MANUEL, quienes sirvieron testigos instrumentales en el hecho, localizaron en el interior de la vivienda específicamente en un espacio que funciona como dormitorio entre el techo de zinc, un envoltorio de papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color beige de presunta droga y dinero en efectivo. Por otra parte se desprende de autos, que existen actas policiales en la cual fundamenta el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigación Penales del instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de la inculpada, así como las Actas de Entrevistas de los ciudadanos ZAMBRANO PÁEZ JOE RICHAR y CARDENAS PEREZ MANUEL, quienes refieren que participaron en el Allanamiento (sic) y en una de las habitaciones de la vivienda había entre el techo de zinc un envoltorio de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia de presunta droga; por lo que estima esta decisor que estamos en presencia de un hecho punibles, los cuales merecen (sic) penas privativas de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, por la magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la Privación Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinal 2º y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)… DEL RECURSO INTERPUESTO El 07 de noviembre del año que discurre, Isaac León Del R. Álvarez Vargas, en su condición de defensora pública de la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: …(omissis)… Como es bien conocido por la doctrina “Los Frutos del Árbol Envenenado”, que se relaciona como la imposibilidad de utilizar como prueba en un proceso penal, elementos de convicción obtenidos mediante la violación de garantías fundamentales. Pero más precisamente se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios que, sin ser el hábeas de la violación del Derecho Constitucional se han podido conocer o colectar gracias a ella, sin configurar en si mismo el corpus del quebrantamiento de la Garantía Constitucional se ha conseguido gracias a la vulneración de esta, como se puede observar en nuestro articulo 49 ordinal primero y tercero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Asimismo, el Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: “Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretas restrictivamente”. En el mismo sentido, el artículo primero Ejusdem, establece:…(omissis)… y como tales de imperativa aplicación en el Proceso Penal Venezolano, encontramos: El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su ordinal 9no. Ordinal 3ero. Dispone:…(omissis)… Es así reconocido universalmente que la regla general es el Debido Proceso, y este derecho le ha sido cercenado a mi defendida, ya que, se encuentra privada de su libertad, violentando así la seguridad jurídica y estado de derecho…(omissis)… Violación al Debido Proceso consagrado en el Articulo 49 Numerales, 2º, 8º, de nuestra Carta Magna concatenado con del Artículo 47, (sic) en la violación por parte del Tribunal Cuadragésimo Primero de Control. En el procedimiento para delitos flagrantes, en el caso que nos ocupa, en las actuaciones que cursan en el expediente, es evidente que mi patrocinada no esta siendo investigada y el órgano policial tomo la orden de allanamiento como si estuviéramos en presencia de un delito flagrante bajo falsos supuestos por nuestro Sistema Procesal Penal. Debemos tener muy en cuenta el artículo 44. numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que…(omissis)… lo que comporta un mandato para los órganos públicos, en el sentido que debe haber inmediatez y coherencia, a la hora de una detención. Violación del Principio de Libertad Consagrada en el Articulo 44 numeral 1º. Al decretar la medida cautelar privativa de la libertad de mi defendida. Sin conceder la libertad de la misma a pesar de que no estaba requerida por ningún Tribunal de la República y tampoco estaban en presencia de un delito flagrante. Sobre el punto tratado anteriormente se ha debatido en suficiencia, pero pareciera que algunos pretenden cabalgar sobre los artículos 49 y 44 de la Constitución de 1999, bajo el pretexto de una lucha frontal contra la delincuencia, sin detenerse a pensar que las normas Constitucionales y procesales no son trajes que podemos ajustar caprichosamente a nuestra conveniencia, o que podemos modelar a la conveniencia del que quiera violarla…(omissis)… De la medida privativa preventiva de libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta de raíz la esencia misma del ser humano, su libertad individual, fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de 1999. De igual forma violenta el derecho de mi patrocinada lo evidenciado en las actas procesales mencionadas en la relación de los hechos, donde se puede observar la carencia de buena fe y de esta se desprende la intencionalidad de violentar el ordenamiento jurídico, consintiendo y convalidado por el tribunal de control, para así dejar de observar intencionalmente lo conocido por la doctrina y la jurisprudencia mal utilizándose en desmejoramiento al débil jurídico, como es en este caso la imputada causándole un gravamen irreparable en contravención con el artículo 49 ordinal 2º y 8º de Nuestra constitución vigente, por lo cual una vez más reitero es la doctrina Sajona conocida como “Los Frutos del Árbol Envenenado”, relacionada con la imposibilidad de utilizar como prueba en un proceso penal, aquellos elementos de convicción obtenidos mediante la violación de garantía fundamentales. Pero más precisamente se vincula con la invalide del uso procesal de datos probatorios que, sin ser el hábeas de la violación del derecho constitucional se han podido conocer o garantía constitucional se ha conseguido gracia a la vulneración de esta, como se puede observar en nuestro articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe destacar que con fundamento a la integración del derecho, basados en los principios generales, la interpretación o la analogía no nos está dada la posibilidad de llenar un supuesto vacío del legislador en relación con los puntos antes señalados, toda vez que en el sistema de reserva legal nacional, la interpretación debe ser restrictiva cuando se trata de normas que representen perjuicios o desventajas para el imputado y puede ser extensiva cuando lo favorezca, no así para el fiscal o la victima puesto que si se interpreta de manera extensiva a favor de estos se perjudica violentándose los principios de legalidad y seguridad jurídica… De lo anterior esta defensa solicita se decrete la nulidad absoluta del Acto de Audiencia y Presentación del imputado efectuada en fecha 01 de noviembre de 2008, y en consecuencia de todos sus efectos; todo en relación a lo previsto en los artículos 22, 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en los artículos 190 y ejusden (sic) en relación con la violación al artículo 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente y como consecuencia necesaria la libertad plena de mi defendida la Ciudadana MARLEN BERMUDEZ…(omissis)… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega el recurrente, que le fueron violentados a su defendida el debido proceso consagrado en el artículo 49.2.8 Constitucional en relación con el artículo 47 eiusdem. Fundamenta dicho alegato señalando que, en las actuaciones cursantes en el expediente, su defendida no estaba siendo investigada y el órgano policial tomó la orden de allanamiento como si se tratara de un delito de flagrante. Al respecto, considera esta Alzada que, para autorizar una orden de allanamiento, conforme lo prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no es necesario que exista una investigación previa ya que la misma se autoriza, precisamente, cuando se presume que en determinada morada, establecimiento comercial o recinto habitado, se está cometiendo un delito, razón por la cual, estima esta Alzada, que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide. En cuanto a que la detención no fue flagrante ni medió una orden de detención, estima esta Alzada que, si en el transcurso de la práctica de una orden de allanamiento se constata la comisión de un hecho punible y es aprehendida la persona o personas que se presumen autores o partícipes del hecho, se configura la flagrancia y no es exigible orden de detención, razón por la cual se declara SIN LUGAR tal alegato de impugnación. Y así se decide. No obstante lo anterior, observa esta Alzada que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, supuestos estos exigidos para la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, tal y como lo prevé el artículo 256 eiusdem, con excepción del último de los mencionados. En el caso bajo análisis, se observa que el hecho ilícito imputado a la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez, fue precalificado por la Oficina Fiscal como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que presuntamente fue cometido el 31 de octubre del año en curso. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado. Al respecto, observa esta Alzada, que en las actas de la presente incidencia, si bien cursa el acta policial en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención de la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez, y las actas de entrevistas de los ciudadanos Zambrano Páez José Richard y Cardena Pérez Manuel Alejandro, quienes fueron testigos del procedimiento, no es menos cierto que surgen de las mismas una serie de contradicciones que impiden acreditar los fundados elementos de convicción exigidos en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que la referida imputada sea autora o partícipe de la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Las contradicciones advertidas surgen, en primer término, de la orden de allanamiento de 24 de octubre de 2008 y del acta policial de 31 de octubre de 2008. La citada orden de allanamiento refiere que en la vivienda en el cual se acordó practicar el allanamiento residen tres ciudadanas de nombre Vanesa Martínez, Rosa Martínez y Carolina Martínez, no obstante, en el acta policial, los Funcionarios actuantes señalan que en dicha vivienda reside la ciudadana Marlen Bermúdez -hoy imputada-. Por otra parte, refieren los funcionarios aprehensores en el acta policial de 31 de octubre de 2008, que la ciudadana Marlen Bermúdez, es la propietaria de la vivienda en la cual fue localizada la presunta droga, no obstante haber declarado en la audiencia de presentación de detenidos que su condición en dicha vivienda es de inquilina, que no dormía en la habitación en la cual fue localizada la presunta droga y que allí viven las ciudadanas Vanesa Martínez, Rosa Martínez y Carolina Martínez, personas éstas señaladas en la orden de allanamiento. Por otra parte, refirió la imputada en su declaración ante el Juzgado de Control, que durante la práctica del allanamiento fueron detenidas varias personas, sin embargo fue sólo a ella a quien presentaron ante el Tribunal de Control. Al respecto, el acta policial de 31 de octubre de 2008, suscrita por los Funcionarios aprehensores, refiere que la única persona que se encontraba en la vivienda allanada era la ciudadana Marlen Bermúdez. No obstante lo anterior, el ciudadano Cardena Pérez Manuel Alejandro, quien participó como testigo del allanamiento, durante su declaración ante la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre, respondió a una de las preguntas realizadas lo siguiente: “…Ellos al inicio gritaban que aquí no se vende Droga (sic) y cuando la consiguieron se quedaron callados…”. De lo anterior se evidencia, que no resulta claro de las actas del expediente, cuántas personas realmente se encontraban en la residencia cuando fue practicado el allanamiento, lo cual evidentemente genera serias dudas respecto a la propiedad de la sustancia incautada. Por otra parte, cabe destacar que la sustancia incautada fue localizada, según refiere el acta policial, en la habitación principal de la vivienda, específicamente entre las láminas de zinc del techo, no obstante, no se desprende de las actas cursantes en el expediente que sea esa la habitación de la imputada de autos ni existe ningún aspecto de interés criminalístico que relacione a la imputada con dicha sustancia. Todas estas circunstancias antes descritas conllevan a establecer que en el caso bajo análisis no existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos es autora o partícipe en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Público y acogido por la Instancia, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será REVOCAR la decisión dictada el 1° de noviembre del corriente, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez, medida privativa judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250.1.2 y 3, artículo 251.2 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundados elementos de convicción, tal y como lo exige el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la citada ciudadana. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 07 de noviembre de 2008, por el abogado Isaac León Del R. Álvarez Vargas, en su condición de defensor privado de la ciudadana Marlen Yajaira Bermúdez Martínez y en consecuencia REVOCA la decisión dictada el 1° de noviembre del corriente, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a la referida ciudadana medida privativa judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250.1.2 y 3, artículo 251.2 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundados elementos de convicción, tal y como lo exige el artículo 250.2 eiusdem y se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la citada ciudadana. Regístrese, publíquese y remítase el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad legal. Líbrese correspondiente boleta de excarcelación. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre de 2008, a los 198° años de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE EL JUEZ MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO ABG. DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO ABG. DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2130-08 YC/MAC/CSP/mac. En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________. EL SECRETARIO, ABG. DANIEL ANDRADE