TSJ Regiones - Decisión

Caracas; 9 de Diciembre de 2.008
198º y 149º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2332-08

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: PROCESADO: ELIAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA

DEFENSA: Dra. NAIFMAR J. SUÁREZ M.
Defensora Pública (59°) Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Dr. VICTOR MALDONADO
Fiscal del M. P. (82°)
Dra. DUSAY DUEÑAS
Fiscal Auxiliar del M. P. (82°)

VÍCTIMA: JUAN CARLOS BATISTA SALGADO

DELITO: DELITO: ROBO GENÉRICO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. NAIFMAR JOSEFINA SUAREZ MILIANI, quien se desempeña como Defensora Pública quincuagésima novena (59ª) Penal, asistiendo al ciudadano ELÍAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, que incoado como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Octubre del año 2.008, en la cual se NIEGA LA MEDIDA DE PRELIBERTAD DE CONFINAMIENTO, habiendo sido condenado por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, ejecutado en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS BATISTA SALGADO, fundamentado ese acto de impugnación procesal, en lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la decisión asumida por el Juez A quo no se sujeta al mandato legal que determina la invariabilidad de la cosa juzgada, pues trata de hacer coincidir el supuesto previsto en el Artículo 56 del Código Penal con la realidad presente en el caso de autos, toda vez que al haberse condenado al encausado por la comisión del delito del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el Artículo 455 eiusdem y dado que según afirma la recurrente, ni en la acusación incoada ni en la sentencia impuesta, se establecieron ninguna de las circunstancias que están determinadas en el dispositivo legal que contempla la figura del Confinamiento, como excepciones a su procedencia, por lo que alega esa actuación constituye una violación a lo contemplado en los Artículos 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. NAIFMAR JOSEFINA SUAREZ MILIANI, Defensora Pública Quincuagésima (59°) Penal, actuando como Defensora del penado ROJAS ZORRILLA ELIAS ANTONIO, ha expresado en el acto de impugnación procesal incoado, como argumentos para sustentarlo, lo siguiente:
(…)
Quien suscribe, NAIFMAR JOSEFINA SUAREZ MILIANI, Defensora Pública Quincuagésima (59°) Penal de este mismo Circuito Judicial, actuando en este acto como defensora del ciudadano ROJAS ZORRILLA ELIAS ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, a quien se le sigue causa signada bajo el N° 1359-06, de la nomenclatura llevada por el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que por medio del presente interpongo ESCRITO FORMAL DE APELACIÓN, conforme a lo que establece el Artículo 447, numeral 6 del COOP, en contra de la decisión dictada por el Ut-Supra Juzgado en fecha 06 de Octubre de 2008, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que serán analizados infra.

CAPÍTULO I

DE LA RECURRIDA Y LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En fecha 06 de Octubre de 2008, el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial, dicto decisión mediante la cual NEGÓ la medida de prelibertad de CONFINAMIENTO, a mi patrocinado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA, basándose en los siguientes argumentos:
(…)

En ese orden de ideas y por todo lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Tribunal de la recurrida falló declarando la improcedencia, del confinamiento, por no reunir las exigencias del Artículo 56 del Código Penal, específicamente “EN NINGUN CASO PODRA CONCEDERSE LA GRACIA DE LA CONMUTACION AL REINCIDENTE NI AL REO DE HOMICIDIO PERPRETADO EN ASCENDIENTES, DESCENDIENTES, CONYUGE O HERMANOS, NI A LOS QUE HUBIERAN OBRADO CON PREMEDITACION, ENSAÑAMIENTO O ALEVOSIA, O CON FINES DE LUCRO”, ahora bien la sentencia dictada por el Juzgado décimo quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución en lo que respecta al cuerpo del delito y calificación jurídica estimo acreditado plenamente la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal así como también la culpabilidad del ciudadano ELIAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA y con la admisión de los hechos efectuada por el hoy penado ampliamente identificado en autos cuando tuvo lugar la Audiencia Preliminar.

En tal sentido, consideramos importante argumentar que el Juez de Ejecución tomo una decisión que no puede estimarse constitucionalmente adecuada ni conforme con el principio de legalidad penal, de seguridad jurídica, ni con el Principio de mayor efectividad de los derechos fundamentales, la interpretación y la aplicación aislada que hace el Juez del Artículo 56 del Código Penal, al pretender hacer coincidir el supuesto previsto en dicha norma al caso de autos como es el Robo Genérico.

La decisión asumida por el Juez décimo quinto de Ejecución no se sujeta al mandato legal que determina la invariabilidad de la cosa Juzgada, la que se vería modificada si aceptáramos la opinión del Juzgado décimo quinto (15°) de Ejecución, ya que el robo genérico, no se encuentra contemplado dentro de las prohibiciones establecidas en el citado Artículo 56, no consta que alguna de las circunstancias establecidas en el Artículo 56 del Código Penal haya formado parte de la acusación fiscal ni de la sentencia condenatoria, siendo esta una decisión divorciada de los fines que persigue el estado de establecer los beneficios procesales en el cumplimiento de las penas de prisión y de presidio.

Así las cosas, es necesario lo que la doctrina jurisprudencial a dejado sentado en relación a la eficacia de la cosa juzgada, sentencia N° 1086 de fecha 19-05-2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Francisco Carrasqueño López en donde estableció:
(…)

Así las cosas, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, ponencia de la Dra. Carmen Mireya Tellechea, causa S5-07-2142, decisión (081-07), la cual anexo, reza textualmente: “en razón de ello quedaba proscrito para el Juez Ejecutor, de conformidad con el principio de inmodificabilidad de las decisiones firmes, pretender modificar el fallo condenatorio, lo que evidentemente se materializara si se consintiera lo expresado por el Juzgado Tercero Accidental en Funciones de Ejecución el cual manifestó en el auto apelado lo que sigue (…)”.

En este sentido mi defendido cumple con los extremos exigidos por la Ley para obtener la gracia de la conmutación de la pena en confinamiento, ya que el mismo cumplió las tres cuartas (3/4) partes de la pena que le fuera impuesta, además ha observado buena conducta intramuros, no es reincidente. Fue condenado por ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente.

Ahora bien, las medidas de libertad anticipada, son etapas del régimen progresivo, dirigidas a lograr la rehabilitación del penado, encaminándolo hacia la vida en libertad, empezando por etapas mas severas como el destacamento de trabajo y el destino a establecimiento abierto, hasta llegar a la libertad condicional, lo que significa que esa rehabilitación debe ser progresiva en la ejecución de las penas, la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia en sentencia N° 1171 de fecha 12 de junio de 2006, señalo lo siguiente: (…)

Así pues, la Sala hace notar que el Artículo 272 Constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de la pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario” denominado principio de “progresividad”.

El principio de “progresividad”, consiste, en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena. Se trata, en consecuencia, de un supuesto “de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo” (Vid. Sandoval Huertas, Emiro “penología” ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Sana Fe de Bogota, Colombia, 1998, página 20).

Dicho principio de “progresividad”, se encuentra previsto en el Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, que textualmente establece:

“El estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público”

También se encuentra previsto en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone en su Artículo 7, que los sistemas de tratamiento serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia social y la voluntad de vivir conforme a la Ley.

Contemplándose en el Artículo 19 del Texto Legal Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, la manera como deben se entendidos los Derechos Humanos y así se establece que el estado debe garantizar su protección, atendiendo al PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, SIN DESCRIMINACION ALGUNA, EN FORMA IRRENUNCIABLE, INDIVISIBLE E INTERDEPENDIENTE.

La CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en su Artículo 272, establece: (…)

El Juez de Ejecución, decidió antes de permitirle a mi patrocinado exponer mediante audiencia pública y oral a la que se contrae el Artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo que sea a su favor, así como también permitirle a esta defensa deponer lo pertinente en función a ello, causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, a mi patrocinado se le esta cercenando su sagrado Derecho a la Defensa y además de le está negando la posibilidad de toda reinserción social a través del CONFINAMIENTO, al establecer que se encuentra EXCLUIDO del otorgamiento por lo establecido en el Artículo 56 del Código Penal.

PETITUM

Por todo lo anteriormente planteado, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la honorable Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial que ha de conocer del presente Recurso de Apelación que sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR, por haber causado un gravamen irreparable, al haber sido desprovisto el ciudadano ELIAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA, de la conmutación de la pena que le falta por cumplir en CONFINAMIENTO, conforme a derecho y a tal efecto de la defensa solicita que se anulada la decisión dictada por el honorable Juez A quo de fecha 06 de Octubre de 2008 y se otorgue la conmutación de la pena que le falta por cumplir en CONFINAMIENTO, a ELIAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Efectuada la contestación al Recurso de Apelación, por parte de los Abogados VICTOR MALDONADO y DUSAY DE LA CRUZ DUEÑAS GONZALEZ, actuando en este acto, en su carácter de representantes de la Fiscalía octagésima segunda (82ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como Fiscal principal y auxiliar de ese Despacho Fiscal, en la que expresan lo que a continuación se refiere:
“Nosotros VICTOR MALDONADO y DUSAY DE LA CRUZ DUEÑAS GONZALEZ, Fiscal octogésimo segundo (82°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, ante usted muy respetuosamente ocurrimos a los fines de exponer lo siguiente:

Estando dentro del lapso procesal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal de inmediato pasamos a dar CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION, interpuesto por la abogada NAIFMAR JOSEFINA SUÁREZ MILIANI, Defensora Pública quincuagésima novena (59°) Penal con Competencia en fase de Ejecución, en su carácter de defensora del penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, titular de la cédula de identidad N° V-17.440.580, expediente signado con el N° 1359-06, basado en las consideraciones que expresamos a continuación:

CAPÍTULO I
SITUACION FACTICA
El penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, fue condenado, por el Juzgado décimo sexto (16°) de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal.

En fecha 06-10-2008, ese Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas NIEGA LA CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA EN CONFINAMIENTO en los siguientes términos:
(….)

ALEGATOS DE LA DEFENSA
La defensa interpone ESCRITO FORMAL DE APELACION, en contra de la decisión del Tribunal que acordó NEGAR la medida de prelibertad de CONFINAMIENTO, al penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, basándose en los siguientes argumentos:
(…)

OPINIÓN FISCAL
El Artículo 56 de nuestro Código Penal establece:
(…)

Ahora bien, el Artículo antes transcrito contempla tres hipótesis; en primer lugar al reo reincidente, en segundo lugar al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos y en tercer lugar a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento, alevosía o con fines de lucro, enmarcándose este último supuesto en el caso que hoy nos ocupa, visto que el penado fue condenado por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, delito este que evidentemente comporta la intención del agente por apoderarse de un objeto propiedad de un tercero, logrando de esta manera lucrarse, atentando contra el derecho de propiedad de su víctima, lo que se traduce en una conducta limitante para conceder la conmutación del resto de la pena en confinamiento, considerando entonces que la decisión de ese Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a Derecho, decisión esta que mal podría considerarse como un gravamen irreparable, ya que el penado no reúne los requisitos necesarios para le otorgamiento de la medida.

Por todo lo antes expuesto la suscrita Representación Fiscal que le escrito de apelación que aquí se contesta debe ser declarado inadmisible por las razones expuestas anteriormente o en su defecto DECLARADO SIN LUGAR debido a que el auto apelado fue dictado ajustado a Derecho.

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 31 al 35, del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 06 de Octubre de 2.008, realizada por el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que de seguidas se transcribe la misma:
(…)
Corresponde a esta Juzgado pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud formulada por el penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, en el sentido que le sea conmutada el resto de la pena por cumplir en CONFINAMIENTO, esta Tribunal a los fines de emitir el pronunciamiento de Ley correspondiente, previamente OBSERVA:

PRIMERO:
El penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, fue condenado, por el Juzgado décimo sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código penal.

SEGUNDO:
Es importante establecer la competencia de este Tribunal para el estudio y concesión de la gracia del confinamiento y en este sentido tenemos que conforme a sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Agosto de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, se estableció lo siguiente:
(…)

En baso a los antes transcrito y siendo este Juzgado de Ejecución competente para conocer y decidir al respecto, es por lo que solo nos queda revisar si dicho penado cumple con los extremos exigidos en nuestra Norma Sustantiva Penal.

TERCERO:
El CONFINAMIENTO, según lo dispone el Artículo 20 del Código Penal, consiste en:
(…)

De igual forma el Artículo 52 del Código Penal, señala:
(….)

Asimismo el Artículo 53 del Código Penal, indica los requisitos para optar a la medida, al establecer:
(…)

Y el Artículo 56 del Código Penal, establece las limitaciones:
(…)

CUARTO:
Se observa cómputo de pena, dictado en fecha 03 de febrero del 2006, del cual se desprende que el penado ha cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta en fecha 17 de Agosto de 2008 y cumplirá la totalidad de la pena corporal en fecha 17 de agosto de 2009.

QUINTO:
En el caso de marras, al ser condenado el penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal vigente para la época; resulta entonces por demás evidente que el penado, manifiestamente armado interceptó, portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte despojó de un anillo de graduación a JUAN CARLOS BATISTA SALGADO.

En la referida sentencia, el Juzgado ut-supra, consideró que se encontraba demostrada la culpabilidad y subsiguiente responsabilidad del penado de autos y además acogió en su totalidad el Artículo 455 del Código Penal, siendo delito este cometido contra la propiedad, el cual es con fines de lucro propiamente. La tendencia ecléctica de nuestra Ley penal, por una parte considera la entidad objetiva del hecho punible para la negar la gracia de la conversión y por otra parte tiene también en cuenta los principios determinantes o condiciones psicológicas del reo en el momento de la infracción de la Ley. La premeditación, el ensañamiento o la alevosía, son especies subjetivas que el legislador acoge para sumar a la gravedad objetiva del hecho. (Tulio Chiossone).
En los delitos contra la propiedad; ya se trate de hurto, robo, apropiación indebida, etc., para cuya tipificación es necesario el elemento aprovechamiento o “lucro”, la gracia de la conmutación de la pena al autor del hecho se debe negar, por expreso mandato del Artículo 56 del Código Penal. (Dr. Mariano Arcaya, Pág. 83).

En virtud de lo anterior se aprecia del dispositivo del fallo que al ciudadano se le condena aduciendo las circunstancias anteriormente expresadas, motivo por el cual es improcedente otorgar dicho beneficio al ser entonces con fines de lucro el robo perpetrado en contra de JUAN CARLOS BATISTA SALGADO; Y por ser facultad del Juez de Ejecución la paliación del Artículo 56 del Código Penal contenido dentro del Título IV referido a la conversión y conmutación de la pena, a los fines de establecer la procedencia del otorgamiento del CONFINAMIENTO; es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR LA CONMUTACIÓN DEL RESTO DE LA PENA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO, al penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA. Y así se decide.

DECISIÓN
Por lo razonamientos expuestos, este Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUISTICIA EN NOMBRE D ELA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NIEGA la CONMUTACION DEL RESTO DE LA PENA POR CUMPLIR EN CONFINAMIENTO al penado ELIAS ANTONIO ROJAS ZORILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 479 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Artículo 56 del Código Penal.

MOTIVA

Ha argumentado la defensa, que en la recurrida se violenta el principio de la cosa juzgada, toda vez que ni en la acusación incoada en contra de su asistido ni en la sentencia que le fuera impuesta por el Juzgado competente, se establecieron en modo alguno ninguna de las circunstancias determinadas en el Artículo 56 del Código Penal, como excepciones para la debida procedencia o concesión del Confinamiento, por lo que asevera la denunciante, menos entonces podía la Jueza A quo, sustentar la negativa a concederle esa medida de prelibertad a su asistido, en el supuesto que el delito perpetrado por el mismo, tiene fines de lucro.

Asevera la recurrente que ante lo expuesto y que el delito de Robo genérico, a su modo de ver el punto, no puede ser encuadrado dentro de los supuestos de excepción, dispuestos en el Artículo 56 del Código Penal, por lo que entonces al pretenderse en la recurrida, negarle a su asistido la concesión del Confinamiento basado en ello, se estaría modificando la sentencia condenatoria impuesta, la cual por encontrarse definitivamente firme, ya surte los efectos de la cosa juzgada y por lo tanto, no puede ser modificada en su contenido.

Aparte sostiene la defensa, que su defendido cumple con todos los parámetros de Ley, tales como el tiempo mínimo que se exige debe haber cumplido el penado para que se le considere apto para asumirlo, de igual manera cuenta con buena conducta intramuros y no es reincidente, por lo que vista la naturaleza de las medidas de libertad anticipada que se contemplan en el ordenamiento jurídico, que no es otra que lograr la rehabilitación y reinserción paulatina del condenado, a la vida libre en sociedad, al negarle el A quo, esa posibilidad se le estaría impidiendo el goce efectivo del derecho que tiene a disfrutar de esa opción, lo cual se ha instituido en virtud del principio de progresividad que en el derecho penitenciario se aplica en este sentido.

Argumentando igualmente, que se determinan así en el ordenamiento jurídico, las etapas o fases, por las cuales se concibe debe pasar el sub-judice, a los fines de una adecuada reinserción, tal como está también contemplado en el Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se amplía en el Artículo 272 eiusdem, en la materia penitenciaria, ordenando se de preferencia, a la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de la libertad, que las reclusorias.

Se aduce a su vez, que al no realizarse una audiencia previa, a la emisión de ese dictamen, conforme se prevé en el Artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tanto este como su defensa expusieran todo lo que considerasen favorable, se le ha ocasionado al penado un gravamen irreparable, porque asevera se le ha impedido intervenir en defensa de sus intereses y se le estaría negando toda posibilidad de lograr una adecuada reinserción social.

Siendo entonces necesario tener presente los preceptos jurídicos que rigen la actuación del Órgano Jurisdiccional en estos casos y que se denuncian han sido incumplidos, al emitirse la recurrida en el sentido que la misma contiene, es decir, tanto lo contemplado en el Artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo que contempla en el Artículo 56 del Código Penal el Artículo 455 eiusdem, aunado a lo que se prevé, a saber se establece lo siguiente
Art. 483 (COPP).- Incidentes. “Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deberán informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será precedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la corte de apelaciones.

Art. 56 (CP).- En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

Art. 455 (CP).- Quien por medio de violencia o amenaza de grave daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Como puede constatarse, de la disposición legal que regula la actuación de la autoridad judicial, al plantearse cualquier incidente relacionado con la ejecución o extinción de la condena y las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, que el legislador ha considerado necesario se lleve a cabo la audiencia respectiva, lo cual es congruente con los principios de oralidad e inmediación que orientan nuestro proceso penal; sin embargo, al plantearse esa incidencia por otra petición no relativa a estos puntos, el Juez podrá decidir si la realiza o no, de acuerdo a la importancia o trascendencia que tenga el punto que la ha originado, que está dispuesta entonces esa opción como una facultad y no un deber.

Considerándose así también, que es permitido, no llevar a cabo ese acto en estos casos y que, se emita el dictamen correspondiente dentro de los tres días siguientes, al de la solicitud que se haya presentado, observándose que el Confinamiento, no es una fórmula alternativa como tal del cumplimiento de la pena, por lo que la incidencia que se produce, al requerírsele al Despacho Judicial, sea concedida, no le impone una obligación al Juez para que la efectúe.

Por otra parte es menester, evidenciar que el tipo punible, por el cual fuera acusado el penado de autos y sentenciado, se encuentra inmerso en el Título referente a los delitos, clasificados en nuestro Código Penal, como de los desplegados en Contra de la propiedad, señalando la recurrente que el delito de ROBO GENÉRICO, no podría ser subsumido en las excepciones que contempla el Artículo 56 del Código Penal, para el otorgamiento del Confinamiento, o lo que es igual, que el mismo no tiene carácter de actividad dirigida a obtener un lucro o provecho económico, por parte del sujeto activo en el delito.

Pues bien, Francisco Muñoz Conde, advierte en el texto de su autoría publicado bajo el título “Derecho Penal Parte Especial” (2.001, editorial tirant lo Blanch, pp. 349-355), que las normas legales sustantivas, en los casos de estos delitos que se califican cometidos contra el patrimonio, lo que pretenden es proteger el conjunto de relaciones jurídico-patrimoniales con carácter económico o que tienen un valor económico, sin que ello implique que al desplegarse ese tipo de actos delictivos no puedan ser

afectados otros derechos de relevancia social y así, va explicando las distintas configuraciones de esas conductas, aseverando que se dan los delitos patrimoniales de enriquecimiento y los patrimoniales sin enriquecimiento, describiéndolos de este modo
(…)
A) De apoderamiento: bien tomando materialmente una cosa mueble (robo, hurto, uso de vehículo automotor), bien usurpando un derecho real o cosa inmueble (usurpación).
B) Defraudaciones: bien desempeñando el fraude o engaño el papel rector (estafa, apropiación indebida, defraudaciones del fluido eléctrico y similares), bien teniendo un papel meramente accesorio o concomitante (insolvencias punibles).

Por lo que cabe tener muy en cuenta que en el dispositivo legal que sanciona la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, se describen las acciones que realiza el sujeto activo, siendo que se enuncian de un modo consecutivo y así se indica, que al utilizarse la violencia o se ejerza amenaza de grave daño, sobre las personas o cosas, constriñendo o coaccionando al detentor del bien mueble, para que se lo entregue o que tolere a que el sujeto activo se apodere del mismo, con lo que se hace evidente que la intención del agente, no es otra que lograr ponerse en posesión del objeto o cosa mueble, del que pretende despojar al sujeto pasivo.

Determina además el autor en la obra consultada y ya citada, que existen elementos comunes entre el delito de hurto y robo, tales como
(…)
El bien jurídico protegido tanto en el hurto como en los robos es la posesión (e indirectamente la propiedad) sobre los bienes muebles… El objeto material es la cosa mueble ajena y se exige también el elemento subjetivo del ánimo de lucro. También en la acción hay elementos comunes, el verbo usado por el legislador al definir el robo no es en esencia diferente al empleado en el hurto: apoderarse-tomar (pág. 368).
(…).

En cuanto a los delitos contra el patrimonio y la configuración del tipo penal, Giuseppe Maggiore señala en el texto cuya autoría le corresponde, cuyo título es “Derecho Penal Parte Especial” (2.000, editorial Temis S. A., pp. 43-44)), aunque si bien hace referencia más que nada, en ese apartado al delito de Hurto, debe aclararse que está referido de igual forma, al delito de Robo genérico, en nuestra legislación, puesto que trata el hecho del apoderamiento de la cosa mueble, ejerciendo fuerza o violencia sobre las personas, lo cual es coincidente con la tipificación que se hace en nuestro ordenamiento en cuanto al delito de Robo, como tal, exponiendo lo siguiente
(…)
La imputabilidad supone dolo (específico), es decir, conciencia y voluntad de apoderarse de la cosa mueble ajena, contra la voluntad de su dueño, sustrayéndola al que la retiene, con el fin de sacar algún provecho para sí o para otros.
(…)
El fin característico del hurto debe ser el de sacar provecho, no el de destruír la cosa (que sería el delito de daño en cosa ajena) ni el de ejercer un supuesto derecho (que sería, en los casos correspondientes, delito de autojusticia). Ese provecho –que se resuelve en alguna utilidad de naturaleza material, moral, estética, etc.- puede ser para el agente o para otros.
(…).

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha dictaminado lo siguiente
(…)
El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: (omissis). Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena (Sentencia número 460, de fecha 24/09/2.004, con ponencia del Magistrado Dr. Julio E. Mayaudón G.).

Es así como atendiendo a todos los aspectos denunciados y la situación de hecho presentada, como el derecho aplicable, la doctrina y la jurisprudencia nacional, que debe concluirse en que la razón no le corresponde en este caso a la recurrente, toda vez, que la intención dolosa que se determina en el tipo penal que sanciona el delito de ROBO GENÉRICO, es el ánimo de lucro, al pretender apropiarse de una cosa mueble que no le pertenece y que se encuentra en posesión de otra persona, a la cual bajo amenaza constriñe para apoderarse de ese bien, siendo que no cabe otro interés para desplegar esa acción que lograr un beneficio o ventaja económica, o entiéndase provecho, todo lo cual implica sin duda, un lucro o beneficio, que en definitiva es económico, por ende, la recurrida se encuentra completamente ajustada a derecho, por cuanto, ciertamente el Artículo 56 del Código Penal, contempla expresamente que en los casos de los delitos ejecutados con fines de lucro, no se acordará el Confinamiento, advirtiendo que esta norma legal no ha sido modificada a través del transcurso del tiempo, a pesar que se han producido ya varias reformas de ese texto legal sustantivo penal, por lo que bien cabe hacer referencia al brocardo latino que expresa “la ley es dura pero es la ley”, por tanto, atendiendo al principio de legalidad que rige las actuaciones judiciales, esa es la consecuencia que se dispone en el ordenamiento jurídico aplicable en esos casos, lo que hace enteramente válida la decisión recurrida.

Del mismo modo, debe establecerse que el principio de progresividad en materia penitenciaria, se va cumpliendo a medida que los penados se van adecuando a sus requerimientos, es decir, que demostrando buena conducta y cumplir con las evaluaciones ordenadas, van alcanzando la concesión de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, de manera progresiva, distinto es el caso del Confinamiento, que prevé un procedimiento distinto para su otorgamiento y diferente criterio para su procedencia, ya que no amerita se realicen otros exámenes como sí se ordena en las medidas antes indicadas, de allí que se impongan limitaciones de otra índole, pero que en nada involucran lo que es la vigencia del principio de progresividad en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta y la concesión de las medidas de pre-libertad, pues está referido a otro tipo de figura legal, inclusive establecida como está en el ordenamiento jurídico sustantivo penal.

Por todos los razonamientos anteriormente expresados, esta Alzada deja establecido que en la recurrida sí se verificaron todos los extremos de Ley, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. NAIFMAR JOSEFINA SUAREZ MILIANI, quien se desempeña como Defensora Pública quincuagésima novena (59ª) Penal, asistiendo al ciudadano ELÍAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, incoado como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Octubre del año 2.008, en la cual se NIEGA LA MEDIDA DE PRELIBERTAD DE CONFINAMIENTO, habiendo sido condenado por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, ejecutado en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS BATISTA SALGADO, toda vez que ni se trata de la modificación de la sentencia dictada en contra del condenado, puesto que en modo alguno se estaría haciendo un cambio a la tipificación, ni a la participación del encausado determinada como quedara su responsabilidad por la comisión de ese delito, ni se estaría alterando el alcance de la misma, visto que condenado como resultara por la conducta descrita en ese tipo penal, resulta lógico que surta sus efectos legales, uno de estos, es la naturaleza del tipo de acción delictiva que se estableció mediante la admisión de los hechos efectuada por su persona, que había desplegado, lo cual constituye la parte dogmática del Derecho, por otra parte tampoco implica la negativa a la concesión del Confinamiento, necesariamente y en este caso específico, la violación del principio de progresividad en materia penitenciaria, porque este tiene vigencia desde el inicio del tiempo de la pena impuesta y está referido, esencialmente a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena intramuros, siendo la figura del Confinamiento, una institución de distinto carácter contemplada como está incluso en el ordenamiento sustantivo; en consecuencia, la recurrida DEBE SER CONFIRMADA, al verificarse así que se encuentra completamente ajustada a los hechos y al derecho aplicable, decisión que emite esta Sala, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. NAIFMAR JOSEFINA SUAREZ MILIANI, quien se desempeña como Defensora Pública quincuagésima novena (59ª) Penal, asistiendo al ciudadano ELÍAS ANTONIO ROJAS ZORRILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.440.580, incoado como fuera para impugnar la decisión dictada por el Juzgado décimo quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Octubre del año 2.008, en la cual se NIEGA LA MEDIDA DE PRELIBERTAD DE CONFINAMIENTO, habiendo sido condenado por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal, ejecutado en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS BATISTA SALGADO, toda vez que ni se trata de la modificación de la sentencia dictada en contra del condenado, por otra parte tampoco implica la negativa a la concesión del Confinamiento, necesariamente y en este caso específico, la violación del principio de progresividad en materia penitenciaria, siendo la figura del Confinamiento, una institución de distinto carácter contemplada como está incluso en el ordenamiento jurídico sustantivo y por ende, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida al establecerse previo el estudio y análisis expuesto, que la misma cumplió con todos los requerimientos legalmente exigidos para negar la concesión de lo solicitado, es decir, el estudio del caso y la decisión fundada, acorde a lo dispuesto en el Artículo 56 del Código Penal, decisión que emite esta Sala, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10°Aa-2332-08
CACHM/ALBB/ARB/cms/carlos d.-