JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008)
198° y 149°
Asunto N° AP21-R-2008-001638
PARTE ACTORA: BETSY MEJÍA PERDOMO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 25.218.879.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLA SEIJAS, abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 100.394.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT ANATOLE, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de agosto de 1983, bajo el N° 28, Tomo 102-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA PINEDA y JOSÉ FARÍA, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 83.935 y 90.794, respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 31 de octubre de 2008, inserta a los folios del 269 al 279 de la pieza 1, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana BETSY MEJIA PERDOMO, contra la empresa BAR RESTAURANT ANATOLE C.A. Quedando la demandada condenada a cancelar los conceptos de: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas, intereses moratorios e indexación judicial, todo lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los términos que se establecen en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.”
La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que existe incongruencia entre el libelo de la demanda y la sentencia y problemas al momento de la evacuación de las pruebas; en el libelo se señala que la actora es vendedora anfitriona y en la sentencia se indica mesonero; en el libelo se señala que adquiere propina de los clientes y en la sentencia que recibía 10% sobre las ventas; en el libelo se señala que la relación termina por despido injustificado y en la sentencia por retiro voluntario; se indica en la sentencia distinta cantidad como última remuneración mensual y jornada, a la señalada en el libelo; no se corresponde el libelo con la sentencia; hay admisión parcial de los hechos por no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar ni contestar la demanda; en la sentencia no se establece cuál es el salario base y de dónde se determina la parte variable; la actora era vendedora anfitriona y recibía propina de terceros; la demandada promueve un acta en la que se manifiesta la ocurrencia de incidentes y esa acta no fue evacuada en la audiencia, por haber admisión de los hechos se limitó a la evacuación de los testigos, y la actora no impugnó esa acta de la cual se deriva el motivo de terminación de la relación; en cuanto a las utilidades la parte actora no demostró que le correspondiera los 60 días; que la parte actora indica en su libelo que laboraba de martes a domingo pero por ser vendedora de carreras de caballos, no hay carreras los días martes; deben revisarse las testimoniales.
La parte actora expuso que el acta del folio 153 fue admitida y no se le dio valor por emanar de un tercero que no vino a ratificar la documental; en cuanto a las utilidades, se trata de una admisión de los hechos por lo que se deben calcular con base a 60 días que no excede del límite y la demandada no lo desvirtuó; en cuanto al salario base y promedio se indica en la sentencia que el experto los calculará por ser un salario variable de propina y salario básico; en cuanto a la propina, dice la demandada que emana de un tercero pero quedó demostrado que el actor recibía propina y forma parte del salario y debe incidir en el cálculo de los conceptos; hubo admisión de los hechos.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
A pesar que la sentencia fue parcial, sólo apeló la parte demandada, por lo que tiene perfecta aplicación, en el presente caso, el principio non reformatio in peius.
La parte demandante, en su escrito contentivo del libelo de la demanda –folios 01 al 10- manifiesta que la relación de trabajo finalizó el 17 de febrero de 2007, por despido injustificado, devengando a la finalización de la relación de trabajo un salario de Bs. 3.204.000,00, que incluye, a su decir, un salario base de Bs. 400.000,00, más propinas. Señala que la relación tuvo una duración de seis años, un mes y ocho días, por lo que reclama los conceptos de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, vacaciones períodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, bonos nocturnos, domingos, utilidades años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 155.149.969,00, hecha la deducción de Bs. 2.300.000,00 recibidos como adelanto de prestaciones sociales, más los intereses moratorios.
Al folio 50 de la pieza 1, cursa acta de fecha 25 de abril de 2008, contentiva de la prolongación de la audiencia preliminar, desprendiéndose de la misma la asistencia de la representación judicial de la parte actora y la incomparecencia de la parte demandada, acordando el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución la remisión del expediente al Tribunal de Juicio.
En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora instrumentales, exhibición, inspección judicial y testimoniales; las de la demandada consistieron en documentales y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 18 de junio de 2008 –inserto a los folios 177y 178 de la pieza 1, admitió las pruebas promovidas, con excepción de la exhibición y la inspección judicial; posteriormente, apelando la demandante el auto que negó la admisión de dos pruebas, el Juzgado superior ordenó la evacuación de la prueba de inspección judicial e hizo saber a las partes la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.
Al respecto se observa:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su contenido, no resuelve la situación que se presenta con la incomparecencia de la demandada a una prolongación de la audiencia preliminar; pero la Sala de Casación Social, ha sentado doctrina, de manera de flexibilizar un tanto la admisión pura y simple de los hechos por la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar.
En efecto, la mencionada Sala, por sentencia N° 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, considerada por la primera instancia en la apelada, sentó:
“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:
1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. )
2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. (...).”
Siguiendo la doctrina sentada por la Sala, que flexibilizó el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por admitidos los hechos narrados por la demandante en el libelo de la demanda, siempre que los mismos no fueran contrarios a derecho y no quedaren desvirtuados por las pruebas de autos, por lo que esta alzada procede con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
Las partes –actora y demandada- en la oportunidad de la audiencia de juicio, manifestaron que no tenían objeción sobre las pruebas de la contraparte, por lo que aprecian a los efectos de la valoración.
Al folio 54 de la pieza 1, cursa en original una constancia de trabajo de fecha 18 de mayo de 2004, expedida por la demandada, en la que se lee que la actora prestó servicios para ella con un sueldo de Bs. 15.000,00 diarios, con propina adicional, representando un ingreso anual total de Bs. 5.040.000,00.
Al folio 55 de la pieza 1, cursan en fotocopia dos ejemplares de la cédula de identidad de la actora, las cuales no ofrecen elementos de prueba sobre la cuestión a dilucidar.
A los folios del 56 al 148 de la pieza 1, se encuentran insertos en fotocopia asientos de Registro de Comercio relativos a la demandada Bar Restaurant Anatole, C. A., los cuales se precian por este juzgador, desprendiéndose de las mismas la constitución y diferentes modificaciones en los estatutos y acta constitutiva de la mencionada empresa, donde aparece el ciudadano Filippo Garigali, titular de la cédula de identidad N° 13.285.969 con el cargo de Administrador.
Al folio 153 de la pieza 1, se encuentra inserta acta de fecha 24 de febrero de 2007, suscrita por los ciudadanos Francisco Taranto c. i. 4.172.366, Iris Romero c. i. 9841953, Sancho Canelón c. i. 13181899, Mary Díaz c. i. V-12960655, Ronald Huerta c. i. 7.978.445, Grace Guevara Trías c. i. 11.203.795, José Fernandes Pestana c. i. 13.864.835, Jessica Hung c. i. 16.225.466, Belkis Contreras c. i. 16.908.689 y Francisco Sánchez c. i. 6.138.971, terceros en esta relación de trabajo.
El artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expresa:
“Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial.”
De acuerdo con las actas procesales –principalmente la grabación de la audiencia de juicio- no aparece que los mencionados ciudadanos acudieran a ratificar mediante testimonial el contenido de la documental consignada por la demandada, quedando desechada del proceso, no siendo apreciada como prueba a favor de quien la promueve. Se evidencia de las actas procesales que la parte demandada promovió la declaración como testigo del ciudadano Ronald Huerta c. i. 7.978.445, pero el apoderado judicial de la parte que promueve la prueba –demandada- circunscribió su actuación en la audiencia de juicio a formularle particulares, pero en ningún momento le solicitó al testigo se pronunciara sobre la ratificación del documento, por lo que no se cumplió con el requisito impuesto por el legislador.
A los folios del 162 al 167 de la pieza 1, cursa en fotocopia asiento de Registro Mercantil, aportado por la demandada, el cual no se aprecia por la extemporaneidad en su consignación.
A los folios del 206 al 208 cursa resultado de la inspección judicial practicada por el Tribunal de la cusa, desprendiéndose de dicha inspección que en el local ubicado en la avenida La Estrella, cruce con avenida Ávila, urbanización San Bernardino, funciona el Bar Restaurant Anatole y dentro del local se realizan actividades relacionadas con apuestas de caballos, bar y restaurante, amplio (420 M2, 68 mesas y 208 sillas), iluminado, evidenciándose un comercio de apuestas de carreras de caballos, con televisores encendidos, medianamente mantenido en limpieza, que se encontraban varios trabajadores, ocupados en labores de cocina y apuestas, con cartel indicativo del horario de trabajo, no se evidenció la existencia de los libros de vacaciones, horas extraordinarias y de asistencia. En la oportunidad de la inspección judicial, el Tribunal de la causa se hizo acompañar de un fotógrafo, cuyo resultado de su actividad consta a los folios del 245 al 259.
Se consignaron en la oportunidad de la inspección judicial, diferentes instrumentales relativas a asientos de registro mercantil, otorgamiento de licencias, pagos de derechos y actas de verificación, las cuales no aportan elementos de prueba en el presente caso, salvo por lo que se refiere a que la concesión para el juego relacionado con las carreras de caballos fue otorgado para explotarlo en la dirección donde funciona la demandada.
Con esta prueba se determina que en el local ocupado por la demandada se cumplían funciones de apuesta de caballos, sitio para la preparación de comidas, consumo de comidas y bebidas, computadoras y televisores, personal de mesoneros, cocina y de oficina e información sobre las apuestas de caballos, en cuyo caso la demandante se desempeñaba para la demandada.
En cuanto a las testimoniales, consta de la grabación de la audiencia de juicio que declararon los ciudadanos Benito Clemente Nieves, Ronald Oscar Huerta Urdaneta, Carlos José Villa Castillo y Rodolfo Aparicio Yánez Pérez, promovidos por la parte demandada, siendo repreguntados.
El ciudadano Benito Clemente Nieves manifestó que conoce la ubicación o dirección de la demandada y ahí venden caballos (apuestas); que no recuerda como se llamaba la empresa de apuestas de caballos; que conoce a la actora –la señaló expresamente con su mano- como persona que vende las apuestas; que la actora sólo se dedicaba a la venta de apuestas de caballo; que no sabía si la actora recibía propinas. Fue repreguntado por la contraparte, contestando que conocía a la actora porque iba a jugar caballos allí.
El ciudadano Ronald Oscar Huerta Urdaneta contestó que trabaja en Anatole, que ahí se realizaban apuestas de caballos; que las apuestas las lleva Representaciones Gellinote; que el testigo es el rematador en las carreras; que el personal de Bar Restaurant Anatole recibe propinas; que no sabe si a las cuentas de bebidas y comidas le hacen recargos; que las personas que laboran para Representaciones Gellinote no reciben propinas. Fue repreguntado por el Tribunal de la causa, indicando que la concesión para las apuestas de caballos sale del Hipódromo para Representaciones Gellinote, constándole por los boletos y comunicaciones que salen de la máquina; mencionó por los nombres a los representantes de la empresa Representaciones Gellinote; que no sabe quiénes son los representantes de la empresa Anatole, pero eran tres socios; que los mesoneros trabajan para la empresa Anatole y los de las apuestas para Gellinote; que él –el testigo- trabaja para la última nombrada y es subastador de la apuesta hípica.
El ciudadano Carlos José Villa Castillo dijo que trabaja como mesonero en el Bar Restaurant Anatole; que la actora trabajaba en el Centro Hípico Anatole; que los trabajadores del Bar Restaurant Anatole reciben propinas; que pasaba la cuenta a los clientes que consumen en el Bar Restaurant Anatole; que el monto incluye el 10% por consumo; que a los trabajadores de Representaciones Gellinote no les daban propinas, que no sabía. Fue repreguntado por el Tribunal a quo, señalando que no sabía si los demás recibían propinas; que el testigo labora para Anatole; que sabía que en Anatole funcionaba un centro hípico.
El ciudadano Rodolfo Aparicio Yánez Pérez contestó que tiene conocimiento que en el Bar Restaurant Anatole se efectúan ventas de apuestas hípicas; que frecuenta el lugar para hacer apuestas y tomar; que la actora le vendió apuestas de caballos en varias oportunidades; que le dio propinas. Al ser repreguntado por la representación judicial de la contraparte respondió que la propina dependía del resultado de la apuesta; que entregaba la propina a la persona que le había vendido la apuesta, dependiendo de la apuesta y la ganancia.
Estos testigos son apreciados por esta alzada al aparecer como presenciales de los hechos referidos como respuestas a los interrogatorios, sin embargo, la cuestión a dilucidar no radica en la existencia de una prestación de servicios, sino para quien, a los efectos de establecer la persona del empleador. Lo que sí se precisa con la declaración de los testigos es que la vendedora de apuestas recibe propina, pero ésta no surge del esmero, buen trato y dedicación a un cliente, sino de que éste acierte o no con la apuesta, cuestión ésta muy distante de lo que pueda hacer la persona que vende la apuesta. Resulta más del azar que de otro hecho; y que las personas que realizan las tareas cumplidas por la actora no sirven al cliente pedidos sobre comidas y bebidas.
Al folio 282 de la pieza 1, cursa una comunicación de fecha 30 de octubre de 2008, recibida en el Circuito Judicial del Trabajo el 06 de noviembre de 2008, remitida por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas al Tribunal de la primera instancia, la cual se desecha, pues se consignó luego de haberse dictado el fallo.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
Por el hecho de haber incumplido la demandada con la obligación de comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, sin que hubiera alegado y demostrado en la alzada el caso fortuito o la fuerza mayor, como complemento a su recurso, se dan por demostrado los hechos narrados en el libelo de la demanda, salvo que por las pruebas de autos se desvirtuaran los hechos contenidos en el libelo de la demanda.
En cuanto a la llamada propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
En el presente caso se precisa que el trabajo realizado por la actora corresponde a una simple labor de venta, venta de apuestas, no de un servicio de atención personal al cliente, no se trata de una atención personalizada por el servicio en la disposición de la mesa, cubiertos, vasos, copas y platos, la manera de traer y servir la comida y la bebida, como de retirar los utensilios después de finalizar el consumo de alimento y bebidas, no evaluándose en el caso de marras el esmero, cuidado, celo, pulcritud, esto es, la calidad del servicio.
Consecuente con lo expuesto, el salario de la trabajadora demandante está compuesto por la parte convenida que paga el patrono, adicionando, en los supuestos de los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las alícuotas correspondientes, siendo imperioso modificar la sentencia apelada que acordó como parte del salario la propina, para excluirla a los efectos de los cálculos por los derechos laborales.
Así las cosas, se tienen como probados –en principio- la relación de trabajo con la demandada, la duración de la relación de trabajo por un tiempo de seis años, un mes y ocho días, lo que genera a favor de la trabajadora demandante una antigüedad de 45 días de salario por el primer año, 60 días de salario por cada uno de los años segundo a sexto y 5 días de salario por el mes siguiente al cumplimiento de los seis años de antigüedad, calculados con base al salario devengado en cada oportunidad, adicionándole las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, todo a ser cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se decide.
En cuanto a la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, consta que la trabajadora cumplió una labor por más de tres meses, con una cargo permanente sin ser de dirección, sin que fuera desvirtuado con las pruebas de autos que la relación finalizó por despido injustificado, por lo que le corresponde el salario de 150 días, con base al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo –salario, más alícuotas de utilidades y bono vacacional-; correspondiéndole también la indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al salario de 60 días, a calcular en la forma anotada en precedencia, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria. Así se acuerda.
En cuanto a las vacaciones, quedando probada la relación de trabajo por un tiempo de seis años y un mes, le corresponde el equivalente al salario de 15 días por el primer año, 16 días por el segundo año, 17 días por el tercer año, 18 días por el cuarto año, 19 días por el quinto año y 20 días por el sexto año, más el salario de 1,75 días por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad, a calcularse todos por experticia complementaria, con base al último salario devengado, siguiendo la doctrina de casación en este sentido. Así se establece.
Por lo que se refiere al bono vacacional, estando demostrado a los autos la relación de trabajo por un tiempo de seis años y un mes, le corresponde el equivalente al salario de 7 días por el primer año, 8 días por el segundo año, 9 días por el tercer año, 10 días por el cuarto año, 11 días por el quinto año y 12 días por el sexto año, más el salario de 1,08 días por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad, a calcularse todos por experticia complementaria, con base al último salario devengado. Así se establece.
En relación con las utilidades, la Ley Orgánica del Trabajo, trae en su artículo 174:
“Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. (…).”
La demandante en su libelo manifiesta que el 15% a ser distribuido entre los trabajadores “superó los 60 días”, lo cual resulta aceptado por la admisión de los hechos al no haber comparecido a la prolongación de la audiencia preliminar, y no quedar desvirtuado con las pruebas de autos, en cuyo caso le corresponde a la trabajadora el salario de 60 días por cada año de servicio, a ser calculado con el salario promedio del respectivo año a cuantificar, más el salario de cinco días por las utilidades por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad, a calcularse todos por experticia complementaria al presente fallo. Así se resuelve.
De la cantidad que resulte por la experticia, se debitará el monto de Bs. 2.300.000,00, confesados por la demandante haberlos recibido en concepto de prestaciones sociales.
Lo señalado por la parte demandada –apelante- en la audiencia oral en la alzada, queda resuelto en el contenido de la parte motiva de esta sentencia.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 17 de febrero de 2007- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –17 de febrero de 2007-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –11 de enero de 2008- hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme, a ser cuantificados por experticia complementaria, excluyendo los lapsos ”sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se modifica en este punto la recurrida.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Betsy Mejía Perdomo contra la empresa Bar Restaurant Anatole, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle a la trabajadora demandante los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses de mora y corrección monetaria, a ser cuantificados por experticia complementaria a ser practicada con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución, si las partes no lograran nombrarlo. 2.- El experto calculará los diferentes salarios que corresponden por el derecho laboral a cuantificar. 3.- El experto tomará en consideración que la relación de trabajo tuvo una duración de seis años, un mes y ocho días, finalizando el 17 de febrero de 2007. 4.- El experto calculará la prestación de antigüedad, considerando la duración de la relación de trabajo por un tiempo de seis años, un mes y ocho días, lo que genera a favor de la trabajadora demandante una antigüedad de 45 días de salario por el primer año, 60 días de salario por cada uno de los años segundo a sexto y 5 días de salario por el mes siguiente al cumplimiento de los seis años de antigüedad, calculados con base al salario devengado en cada oportunidad, adicionándole las alícuotas de utilidades y de bono vacacional. 5.- El experto calculará la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que por la indemnización por el despido le corresponde el salario de 150 días, con base al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo –salario, más alícuotas de utilidades y bono vacacional-; correspondiéndole también la indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al salario de 60 días, a calcular en la forma anotada en precedencia. 6.- El experto calculará las vacaciones, considerando que le corresponde el equivalente al salario de 15 días por el primer año, 16 días por el segundo año, 17 días por el tercer año, 18 días por el cuarto año, 19 días por el quinto año y 20 días por el sexto año, más el salario de 1,75 días por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad, con base al último salario devengado. 7.- El experto calculará el bono vacacional, considerando que le corresponde el equivalente al salario de 7 días por el primer año, 8 días por el segundo año, 9 días por el tercer año, 10 días por el cuarto año, 11 días por el quinto año y 12 días por el sexto año, más el salario de 1,08 días por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad, a calcularse con base al último salario devengado. 8.- El experto calculará las utilidades, considerando que le corresponde a la trabajadora el salario de 60 días por cada uno de los seis años de servicio, a ser calculado con el salario promedio del respectivo año a cuantificar, más el salario de cinco días por las utilidades por la fracción de un mes luego de los seis primeros años de antigüedad. 9.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no suministrarlos, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con la información suministrada por la demandante. 10.- De la cantidad que resulte el experto debitará la cantidad de Bs. 2.300.000,00 (Bs. F. 2.300,00), recibidos por la trabajadora. 11.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de esta sentencia. 12.- El monto a pagar por la demandada será expresado por el experto en la moneda vigente a partir del 01 de enero de 2008, es decir, en bolívares fuertes (Bs. F.). 13.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.
Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en cosas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
PEGGY HERNÁNDEZ
En el día de hoy, dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
PEGGY HERNÁNDEZ
JGV/ph/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2008-001638
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