TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 16 de Diciembre de 2008
198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario
Asunto No. 805 (AF42-U-1994-000022) Sentencia No. 0118/2008
Vistos. Con informes de las partes

Recurrente: Inversiones Branfema, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil, de la circunscripción judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No 33, Tomo 92-A-Pro.,
Apoderado Legal: ciudadano Giuseppe Brandini, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. 2.113.783, actuando como “Representante” de la mencionada contribuyente,
Abogada asistente: ciudadana Olga M. Antor Armonette, venezolana, mayor, de edad, abogada en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el No. 31.278.
Acto recurrido: Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la Republica, con la cual se confirma el Reparo No. DGAC-4-3-2-012, de fecha12 de agosto de 1993, formulado a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, por los siguientes conceptos.
Por omitir ingresos brutos por la cantidad de Bs. 2.278.047,61.
Por exclusión de costos por la cantidad de Bs. 5.950.825,00.
Por el acto recurrido se confirman los reparos y se determina una diferencia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio, de Bs. 2.468.661,68; y se impone multa, por omisión de ingresos tributarios, por la cantidad de Bs. 3.570.494,76.
Organismo recurrido: Contraloría General de la República.
Representación judicial: ciudadana Lunilda Sánchez Beltrán, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 6.138.965, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 32.400, actuando como “representante” de la Contraloría General de la República, según resolución No. CG-003, de fecha 17 de marzo de 1994, emanada del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.420, del 14 de marzo de 1994.
Tributo: Impuesto sobre la Renta.
I
RELACION
En fecha 20 de septiembre de 1994, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el expediente Judicial de la referida causa. En horas de Despacho del día 23 de septiembre de 1994, se formó Expediente bajo el correlativo 805/AF42-U-1994-000022, nomenclatura de este Tribunal, ordenándose la notificación de los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República, solicitándole, de este último, el envío del respectivo expediente administrativo.
Cumplidas las notificaciones efectuadas en fechas 20-10-1994 y 15-11-1994, correspondientes a los ciudadanos supra identificados, en fecha 01 de diciembre de 1994, se admitió el referido Recurso.
Por auto de fecha 20-01—1995, se declara la causa abierta a pruebas, no haciendo uso ninguna de las partes
En fecha 29-03-1995, se declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, compareciendo únicamente la Apodada Judicial de la Contraloría General de la República.
Mediante auto de fecha 28-04-1995, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II
ACTO RECURRIDO

La Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la Republica, con la cual se confirma el Reparo No. DGAC-4-3-2-012, de fecha12 de agosto de 1993, formulado a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, por los siguientes conceptos.
Por omitir ingresos brutos por la cantidad de Bs. 2.278.047,61.
Por exclusión de costos por la cantidad de Bs. 5.950.825,00.
Por el acto recurrido se confirman los reparos y se determina una diferencia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio, de Bs. 2.468.661,68; y se impone multa, por omisión de ingresos tributarios, por la cantidad de Bs. 3.570.494,76, con base al siguiente razonamiento:
En relación con el rechazo del costo por la cantidad de Bs. 5.950.825,00:
“…consta en el anexo “B” del acta de fiscalización DGAC-4-3-2-92-027-08, de fecha 23 de noviembre de 1992, una relación detallada de los pagos por servicios prestados por diferentes subcontratistas a la empresa “Inversiones BRANFEMA S.A., que evidencia el nacimiento a cargo de la recurrente de la obligación de practicarles la retención de impuesto, razón suficiente para declarar improcedente el alegato que se acaba de analizar…”
En relación con lo omisión de ingresos:
“…lo constatado en el acta fiscal DGAC-4-3-2-92-027 de fecha 23/11/92, es aceptado y reconocido por la propia contribuyente al señalar en su escrito recursorio “…es cierto que mi representada no incluyó en sus Ingresos Brutos declarados, la cantidad de bs. 2.378.047,61…”
La concurrencia o concurso de todas las circunstancias que se acaban de anotar llevan a la convicción de que la conducta de la contribuyente (…) estuvo dirigida conscientemente al ocultamiento de una parte de su renta del ejercicio objeto del reparo…”

III
ALEGACIONES DE LAS PARTES

a. De la contribuyente.
La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursorio, hace las siguientes alegaciones:
Plantea la inmotivación del acto recurrido, violatoria del artículo 18 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la necesidad de que el acto administrativo en general se motivado y e señale el fundamento jurídico del mismo.
En cuanto al rechazo del costo por falta de retención, señala:
“Con relación a la obligación de retener en los pagos a los subcontratistas, de nuevo la Resolución recurrida absuelve la instancia y parte de un falso supuesto para decidir el alegato, lo que tipifica una inmotivación violatoria del articulo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Es cierto que no se retuvo a los subcontratistas y conviene mi representada en esa falta; pero no es cierto que la falta de retención sumara CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 5.950.825,00) sino DOS MILLONES QUINIETNOS MIL TRESCIENTOS TREITNA BOLIVARTES (Bs. 2.500.330,00), ya que las facturas pagadas a los subcontratistas tenían partidas cuyo pago no generaba retención alguna. A este argumento no responde la Contraloría General de la República, sino que se limita a decir que conforme al artículo 18 del Decreto 1.818 del 30 de Agosto de 1.991 se define lo que es subcontratista, y que para que nazca la obligación de retener basta que se realice un pago al subcontratista. Tal argumento es (…) y una interpretación contraria a derecho porque se retiene lo imponible, lo que no estaba sujeto al pago de impuesto.”
“Sobre DOS MILLONES QUINEINTOS MIL TRESCIENTOS TREITNA BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) no existía impuesto alguno a pagar y por tanto no había necesidad de retener. (…) Sobre el resto, no retenido, asume mi representada su responsabilidad.
Culmina esta alegación solicitando, por aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación de los artículos 100 al 103, del Código Orgánico Tributario de 1982, por considerarlos violatorios de normas constitucionales, entre ellas, la del artículo 44 de la constitución, ya que para poder fundamentar las sanciones, la Resolución impugnada interpreta erradamente el artículo 72, en su parágrafo único, del Código Orgánico Tributario. A ese respecto señala:
“Para nada dice el parágrafo único que el mismo se aplicará a situaciones nacidas antes de la vigencia de la ley, lo que no puede suceder sin detrimento del principio de Irretroactividad de la Ley, establecido en artículo 44 de la Constitución Nacional. Luego, en lo que infracción se refiere, la ley vigente en la época de la infracción es la que la regula (sin que el artículo 72 del Código Orgánico Tributario diga lo contrario), pero si la ley actual impone menor pena, ésta es la que se aplica, no solo por el ar4tíuclo 44 de la Constitución Nacional sino también por el artículo 71 del Código Orgánico tributario…”
“…Luego en la imposición de sanciones a los infractores, no se puede utilizar las disposiciones de leyes especiales que acarrean a estas sanciones mayores que la establecida en el Código Orgánico Tributario y ello está sucediendo al aplicar lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobe la Renta vigente para la fecha de los hechos. Por ello la Resolución recurrida es ilegal violatoria de los artículos 44 de la Constitucional nacional, 71 y 72 del Código Orgánico Tributario.”
En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, mencionadas en la resolución recurrida, la contribuyente considera un exabrupto en materia donde se exige la tipificación de las infracciones, que se hagan interpretaciones análogas y extensivas.
b. De la Contraloría General de la Republica.
La representación judicial de la Contraloría, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar los planteamientos de la contribuyente, lo hace de la siguiente manera:
En relación con el vicio de inmotivación del cual estaría afectado el acto impugnado, al decidir sobre la alegación de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido que fuese alegado por la contribuyente en la oportunidad de interponer Recurso Jerárquico, planteado por la contribuyente, la Representante de la Contraloría, después de hacer una amplia exposición sobre el vicio de inmotivación y la forma en que éste se produce; de transcribir sentencia de fecha 18 de junio de 1980, de la Corte Suprema de Justicia, señala:
“…el organismo contralor actuó ajustado a derecho al desestimar, por falta de fundamentación, el alegato de que para la formulación del reparo se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Esta actuación no implica un desconocimiento del principio “Iura Novit Curia” que trae a colación el recurrente, ya que si bien es cierto que de acuerdo a este principio, los jueces tienen la obligación de conocer el derecho, y ese principio puede extenderse a la administración por la facultad de decidir que le corresponde cuando se ejerce un recurso administrativo, su aplicación no implica, de modo alguno, que por ese conocimiento deba sustituir a los recurrentes en su obligación de fundamentar, adecuadamente, los recursos incoados contra los actos administrativos que ella hubiere emitido.”
En cuanto a la alegación de la contribuyente que en el acto recurrido se absuelve de instancia, por partir de un falso supuesto al calcular lo dejado de retener en base a facturas que tenían partidas cuyo pago no generaba retención alguna, la representante de la Contraloría, expone:
Que la absolución de instancia constituye un vicio de la sentencia, cometido por el Juez cuando no condena ni absuelve al demandado, dejando abierta la posibilidad de que la acción pueda proponerse nuevamente.
Que en el ámbito administrativo pudiera configurarse este vicio, pero que en acto recurrido no se produjo la absolución de la instancia porque el órgano de control se pronunció en contra del alegato de la contribuyente cuando decidió que estaba obligada a practicar la retención a todos los pagos que realizó a diferentes sub-contratistas durante el ejercicio fiscal examinado
Que el falso supuesto no es más que una errada apreciación de los hechos y del derecho que fundamentan la decisión y resulta incompatible con el vicio de inmotivación, debido a que la supuesta equivocación en la que incurre la administración solo pude evidenciarse a través de la exposición, de normas y circunstancias, contenida en el acto dictado; por esta razón, no pueden alegarse conjuntamente estos vicios.
En refuerzo de este planteamiento, transcribe parcialmente sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de febrero de 1994. Caso. Mercedes Vásquez Vs. Cordiplan.
Así mismo, reitera el criterio expresado por el organismo contralor e la resolución impugnada, en el sentido de que el artículo 10, numeral 10 del Decreto 1.818,11, del 30 de agosto de 1991, ordena la retención los pagos realizados a los subcontratistas.
Que los únicos pagos no sujetos a retención son los que no están enumerados en el Decreto 1818.
En relación con el pedimento efectuado por la contribuyente para que se desapliquen los artículos 100 al 103, del Código Orgánico Tributario, considera esta alegación totalmente improcedente porque el supuesto de aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento civil, es la colisión entre leyes vigentes y alguna disposición constitucional , y la referida colisión coexiste entre el artículo 87 de la Constitución de la República y los artículos 100 al 103 del Código Orgánico Tributario, lo cuales, no consagran la obligatoriedad de la retención.
En cuanto a la alegación de la supuesta ilegal aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario, vigente para el año 1991, empleado por el órgano contralor para considerar que se había configurado la agravante referida a la gravedad del perjuicio fiscal, plantea lo siguiente:
Que en materia de aplicación de sanciones por infracciones tributarias, corresponde a la autoridad sancionadora evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias agravantes y atenuantes, las cuales deberán tomarse en cuenta para la graduación de las penas correspondiente.
Que en entre las circunstancias agravante, esta la prevista en el numeral 3 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario, la gravedad del perjuicio fiscal, pero como el legislador no define en que consiste la referida gravead, toca a la administración sancionadora determinarla, tomando en cuenta el monto del tributo dejado de percibir por el Fisco Nacional.
Que no se trata de una interpretación análoga o extensiva en materia de tipificación de infracciones ni de aplicación de normas de otras leyes, sino simplemente de una apreciación de la agravante en base a los criterios utilizados por la ley para la imposición de otras sanciones.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio; y de las observaciones consideraciones y alegaciones expuestas por la Representante de la Contraloría General de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del Reparo No. DGAC-4-3-2-012, de fecha12 de agosto de 1993, confirmado a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, por los siguientes conceptos: por omitir ingresos brutos por la cantidad de Bs. 2.278.047,61 y por rechazo de costos por la cantidad de Bs. 5.950.825,00, con base a los cuales se le exige una diferencia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio, por cantidad de Bs. 2.468.661,68; y se impone multa, por omisión de ingresos tributarios, por la cantidad de Bs. 3.570.494,76.
Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:
Del Reparo por omisión de ingresos: Bs. 2.278.047,61.
Constata el Tribunal que la contribuyente manifiesta su conformidad con este reparo y acepta que, ciertamente, omitió incluir en los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio fiscal 1991, la cantidad de Bs. 2.278.047,61, razón la cual, el Tribunal encuentra que sobre este aspecto no hay controversia, por tanto, considera procedente la confirmación de este reparo efectuada en el acto recurrido. Así se declara.
Pronunciamiento sobre el reparo por rechazo de costos: Bs. 5.950.825,00.
Advierte el Tribunal: este reparo es formulado y confirmado por cuanto considera la Contraloría que sobre la cantidad de Bs. 5.950.825,00, incluida por la contribuyente en su declaración definitiva de rentas de año 1991, como formando parte de los costos, la contribuyente no realizó la retención de impuesta sobre la renta.
Así mismo, constata en Tribunal que la cantidad de Bs. 5.950.825,00, forma parte de lo declarado la contribuyente como costo del ejercicio fiscal 1991.
Según el criterio sostenido por la Contraloría, tanto en el acta de reparo, como en el acto recurrido, el rechazo de esta parte del costo declarado obedece al hecho de interpretar que al no haberse efectuado la retención del impuesto, en la oportunidad del pago, la contribuyente no cumplió con el requisito de la retención como el medio que condiciona la procedencia de la deducción del gasto. De esa manera, la Contraloría interpreta la naturaleza de la norma contenida en el articulo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, en cuanto a la no admisión de la deducción del gasto por falta de retención, por el de incumplimiento de uno de los requisitos para su admisibilidad.
El Contribuyente, manifiesta que de la cantidad rechazada (Bs. 5.950.825,00), hay una parte representada por la adquisición de insumos y gastos de transporte (fletes), lo cual no esta sujeta a retención de impuesto sobre la renta. Afirma: lo sujeto a retención es la cantidad de Bs. 2.500.330,00.
Ahora bien, encuentra el Tribunal: en la Ley de Impuesto sobre la Renta (1991), aplicable ratione temporis, se establecía:
Artículo 27.- “Para obtener el enriquecimiento neto se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento.
Parágrafo Sexto.- “Las deducciones a que se contrae este Artículo, objeto de retención conforme lo disponga esta Ley o su Reglamento, solo serán admisibles cuando el deudor de tales egresos haya retenido el impuesto que los grava y enterado éste en una oficina receptora de fondos nacionales, todo de acuerdo con los plazos, condiciones y forma que establezca esta Ley y el Reglamento. Igual norma regirá para los egresos imputables al costo.” (Negrillas y subrayado del Tribunal)
Entonces, de la interpretación de esta disposición extracta el Tribunal que todos los gastos y egresos (costos y deducciones) pagados por la contribuyente imputables a los ingresos brutos y la renta bruta, a los fines de obtener el enriquecimiento gravable, para poder ser admisibles se ha debido hacer la retención del impuesto sobre la renta, en la oportunidad en la cual fueron pagados.
En presente caso, la contribuyente admite que de la cantidad de Bs. 5.950.825,00, rechazada como costos, solamente estaba sujeta a retención la cantidad de Bs. 2.500.330,00.
Observa el Tribunal: Al reconocer la contribuyente que de la cantidad de Bs. 5.950.330,00, solamente hay obligación de retener sobre la cantidad de Bs. 2.500.330,00, queda una diferencia de Bs. 3.450.495,00, imputada por la propia contribuyente a los costos, rechazada por la Contraloría por falta de retención.
De tal manera, aprecia el Tribunal: sobre la deducción o rechazo de esta cantidad (Bs. 3.450.495,00), como costo, se producirá su decisión.
A ese respecto, considera el Tribunal que corresponde a la contribuyente llevar a la convicción del Juez, que sobre la cantidad de Bs. 3.450.495,00 incluida como costos en la declaración definitiva de rentas del ejercicio fiscal 1991, no había obligación de retener el impuesto sobre la renta, por cuanto, así lo considera el Tribunal, por aplicación del parágrafo sexto de del articulo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, antes transcrito, al ser incluida esa partida en los costos, la referida disposición crea la obligación para el contribuyente de hacer la retención del impuesto, como condición o requisito de su deducibilidad.
A parte de su afirmación, ninguna prueba aportó al proceso la contribuyente para justificar su alegación de que sobre la cantidad de Bs. 3.450.495,00, no tenía la obligación de retener. Como consecuencia, el Tribunal considera procedente la confirmación de este reparo, efectuado en el acto recurrido. Así se declara.
Pronunciamiento sobre la multa impuesta:
Haciendo uso del control jurisdiccional sobre acto administrativo impugnado, a lo cual está obligado por mandato constitucional, este Tribunal procede a revisar la multa impuesta por la Contraloría.
A ese respecto, observa el Tribunal, como consecuencia del reparo formulado consistente en la omisión de ingresos brutos en la declaración de rentas presentada, y rechazo de costos incluidos en dicha declaración, en el acto recurrido se confirma la imposición de una multa por contravención, por la cantidad de Bs. 3.570.494,78, equivalente al 200% sobre el impuesto omitido, según el reparo formulado.
Así mismo, constata el Tribunal que en la confirmación de esta multa, el acto recurrido considera procedente la existencia de la circunstancia agravante de la reincidencia y la reiteración.
En cuanto a la confirmación de la multa, el acto recurrido señala:
“La infracción cuya sanción determina el reparo no ha sido la falta de retención y enteramiento, sino el haber tomado una deducción a la que no se tiene derecho (contravención) y esta infracción resulta independiente de la primera…”
Ahora bien, la multa por contravención, aparecía señalada el Código Orgánico Tributario de 1993, de la siguiente manera:
Artículo 98.-“el que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.”
Interpreta el Tribunal: Esta multa debe ser aplicada o impuesta en su término medio normalmente aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37, del Código penal, norma aplicable supletoriamente en estos casos. De acuerdo con lo expuesto, esta multa se impondría inicialmente en su término medio normalmente aplicable, es decir, en un 105% del impuesto omitido. Podrá agravarse hacía el limite máximo (200%), en caso de existencia de circunstancias agravantes. Podrá disminuirse hacia el limite inferior (1/10%), en caso de existencia de circunstancias atenuantes. Por, ultimo, podrá compensarse, en caso de existencia de ambas circunstancias agravantes y atenuantes.
Observa el Tribunal que, en el acto recurrido ase acoge como circunstancias agravantes, la reiteración y la reincidencia, establecidas en el artículo 85, numeral 1, del Código Orgánico Tributario de 1983, aplicable ratione temporis.
Discrepa el Tribunal de esta apreciación del Órgano Contralor, por considerar que en los términos en los cuales fue apreciada la reincidencia y la reiteración, de acuerdo con el siguiente análisis:
Del contenido del artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1983, aplicable ratione temporis, se infiere que las sanción en él contenida, debe aplicarse dentro de un margen de dos límites un décimo hasta dos veces el monto del impuesto omitido, por tanto la Contraloría, al imponer la pena debe, en principio, acoger como regla el resultado del término medio, el cual se obtiene, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, sumando los dos limites: máximo y mínimo, y dividiéndose entre dos. En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes previstas en el artículo 85 del mismo Código, la autoridad administrativa tributaria, dispone de una discrecionalidad valorativa para graduar la pena, de tal manera que, con base a esa discrecionalidad, deberá aumentar o rebajar la pena, exponiendo los hechos constitutivos de las circunstancias atenuantes o agravantes. Por esa razón, advierte este Tribunal que la Contraloría, de oficio o a solicitud de parte, deberá, en la resolución respectiva, indicar el supuesto fáctico que, en su criterio, configura la agravación o atenuación de la pena, derivada del ilícito tributario que se haya imputado.
Esta discrecionalidad permite que la Contraloría, al imponer la pena, en caso de la no existencia de circunstancias atenuantes o agravantes, la aplique en su término medio; en su término medio y el limite superior, cuando existan circunstancias agravantes o cuando estás predominen sobre las atenuantes; y, por último, la aplique entre su termino medio y el limite inferior, en caso de existencia de circunstancias atenuantes o éstas estén, predominantemente, por encima de las circunstancias agravantes; todo de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicable supletoriamente, por mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario.
El Código Orgánico Tributario de 1983, norma rectora aplicable ratione temporis, establece:
Artículo 71.- “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.
A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de derecho Penal compatibles con la naturaleza y fines del Derecho tributario.
Parágrafo Único: Las infracciones tipificadas en las secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Titulo serán sancionadas conforme a sus disposiciones.”

Artículo 75
“Habrá reincidencia cuando el imputado después de sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varías infracciones tributarias de la misma o de diferente índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquella.
Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme.”
Teniendo presente las transcritas disposiciones encuentra el Tribunal que el acto con el cual la Contraloría impone la multa por contravención, no señala cual o cuales son las circunstancias que aprecia para la existencia de la reincidencia y la reiteración, como agravante de la multa, para en lugar de imponerla en su término medio normalmente aplicable, la en el 200% impuesto omitido.
En razón de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la agravación de la multa impuesta con fundamento en la circunstancias de reincidencia y reiteración. Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera que la multa por contravención debe ser impuesta en su término medio normalmente aplicable. Así se declara.
V
DECISION

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la Republica con autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Inversiones Branfema, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil, de la circunscripción judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No 33, Tomo 92-A-Pro., por medio del ciudadano Giuseppe Brandini, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad No. 2.113.783, actuando como “Representante” de la mencionada contribuyente; asistido por ciudadana Olga M. Antor Armonette, venezolana, mayor, de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el No. 31.278, contra Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la Republica, con la cual se confirma el Reparo No. DGAC-4-3-2-012, de fecha12 de agosto de 1993, formulado a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, por omitir ingresos brutos por la cantidad de Bs. 2.278.047,61, (actualmente Bs. F 2.278,48) por rechazo de de costos, por la cantidad de Bs. 5.950.825,00, (actualmente Bs. F 5.951,°°)
En consecuencia, se declara:
Primero: Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la Republica, en lo que respecta a la confirmación del Reparo No. DGAC-4-3-2-012, de fecha12 de agosto de 1993, formulado a la contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1991, por omitir ingresos brutos por la cantidad de Bs. 2.278.047,61, (actualmente Bs. F 2.278,48), por rechazo de costos, por la cantidad de Bs. 5.950.825,00, (actualmente Bs. F 5.951,°°).
Segundo: Valida y con efectos la Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la Republica, de 1993, en lo que respecta a la imposición de la multa por contravención, por omisión de ingresos tributarios.
Tercero: Inválida y sin efectos la Resolución No. DGSJ-3-4-048, de fecha 30 de junio de 1994, emanada de la Contraloría General de la República, en lo que respecta a la confirmación de la aplicación de las circunstancias de la reincidencia y la reiteración en la imposición de la multa por contravención.
Se ordena imponer la multa por contravención en su término medio normalmente aplicable, sin aplicación de las circunstancias de la reincidencia y la reiteración, establecidas en el artículo numeral 1, del Código Orgánico Tributario de 1983.
Contra esta sentencia no procede interponer Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria

Hilmar Elena Rocha Esaá.

La anterior decisión se público, en su fecha a las diez y cincuenta de la mañana 10:50 am).
La Secretaria.

Hilmar Elena Rocha Esaá
Asunto N°: 805/AF42-U-1994-000002
RCJ/