TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 16 de Diciembre de 2008
198º y 149º
Recurso Contencioso Tributario

Asunto No. AP41-U-2004-000212 Sentencia No. 0123/2008
“Vistos”: Con informes de las partes.
Recurrente: Foote, Cone & Belding Publicidad, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 21, Tomo 38-A,Pro, en fecha 22 de febrero de 1980.
Apoderado Judicial: ciudadanos Jesús Alberto Sol Gil y Rosalind Rotundo Hidalgo, venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 6.968.330 y 11.225.603, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 45.169 y 74.935.
Acto recurrido: Orden Administrativa No. 1971-04-47 de fecha 19 de enero de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada con el oficio No. 210.100/280-412, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico, contra la Resolución No. 1152, de fecha 27 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 032892-032893, de fecha 17 de septiembre de 2001 con la cual se formula reparo al contribuyente en periodo fiscal comprendido entre el tercer trimestre de 1997 al segundo trimestre de 2001.
Por acto recurrido se confirma el reparo por los siguientes conceptos:
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.952.027,00.
2. Se impone multa por contravención, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.118.743,00
El reparo se origina por diferencia de aportes por la no inclusión de las partidas utilidades pagadas, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y segundo trimestre de 2001.
Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)
Representante Judicial: ciudadana Elena Del Valle Martínez Escalona, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula No. 14.789.132, inscrita en el Inpreabogado con el No. 106.979.
Tributos: Contribuciones del INCE.

I
RELACIÓN
Se inicia este procedimiento con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 02 de septiembre de 20047, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el cual procedió a asignarle No. AP41-U-2004-000212, enviándolo a este Tribunal en esa misma fecha.
Por auto de fecha 03 de septiembre de 2004, este Tribunal ordenó la formación del referido asunto, y la notificación a los ciudadanos Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole a este último la remisión del respectivo expediente administrativo.
Posteriormente, en fecha 24 de octubre de 2006, este Tribunal, en virtud de la diligencia presentada por los apoderados judiciales de la recurrente, en fecha 03- de octubre de 2006, ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos: Procuradora y Contralor General de la República y nuevamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Inserta en autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal en fecha 03 de abril de 2007, admitió el recurso interpuesto; quedando la causa abierta a pruebas el día siguiente hábil de despacho (ope legis); promoviendo únicamente la Representación Judicial de la contribuyente, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional las admitió el día 03 de mayo de 2007.
En fecha 14 de junio de 2007, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas. Igualmente se fijó la oportunidad procesal para la presentación de informes; acto al cual comparecieron ambas partes.
Por auto de fecha 16 de julio de 2007, el Tribunal dijo “Vistos” y entro en la etapa para dictar sentencia.
I
ACTO RECURRIDO
Orden Administrativa No. 1971-04-47 de fecha 19 de enero de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada con el oficio No. 210.100/280-412, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico, contra la Resolución No. 1152, de fecha 27 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 032892-032893, de fecha 17 de septiembre de 2001 con la cual se formula reparo al contribuyente en periodo fiscal comprendido entre el tercer trimestre de 1997 al segundo trimestre de 2001.
Por acto recurrido se confirma el reparo por los siguientes conceptos:
1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.952.027,00.
2. Se impone multa por contravención, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.118.743,00
El reparo se origina por diferencia de aportes por la no inclusión de las partidas utilidades pagadas, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y segundo trimestre de 2001.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la Contribuyente,
Los apoderados judiciales de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones.
Inconformidad con la Resolución culminatoria del sumario administrativo por estar fundadas en un falso supuesto.
“Las utilidades no están sujetas a la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) previstas en el (sic) ordinal 10 de la ley del INCE”
En desarrollo de esta alegación, hacen una amplia exposición sobre el falso supuesto de hecho y de derecho; transcriben criterios doctrinarios y jurisprudenciales relacionados con la posición de la no inclusión de las utilidades en la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%, culminando esta alegación de la siguiente manera:
“… quedan excluidas por consiguiente las utilidades de la base imponible gravable por el INCE, por constituir otro concepto no obtenido por el trabajador de forma y permanente, como lo establece el parágrafo segundo y cuarto de la ley Orgánica del Trabajo…”
Improcedencia de la multa.
“La sanción que pretende imponer el INCE a nuestra a nuestra Representada está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad”
En el contexto de esta alegación, exponen:
“En el acto administrativo que se recurre, se confirma la supuesta diferencia en el pago de los aportes patronales del dos por ciento (2%), la cual tiene su origen en la pretensión jurídicamente infundada del Instituto de incrementar la base imponible del salario normal, incluyendo el rubro “utilidades” dentro de la frase “remuneraciones de cualquier especie”, establecida en el (sic) ordinal 1º del artículo 109 de la ley del INCE, lo cual consideramos como improcedente, por ser un concepto que no es parte integrante del salario normal. En tal sentido, al pretender ese ente parafiscal liquidar por concepto de multa equivalente al 86% la cantidad de cinco millones ciento dieciocho mil setecientos cuarenta y tres mil bolívares (bs. 5.118.743,00), estaría incurriendo en una extralimitación carente de asidero legal alguno, pues con base al principio que reza “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, siendo la obligación principal absolutamente nula por fundamentarse en un errónea interpretación de la norma jurídica, sería incongruente la imposición de una multa que supuestamente se deriva del incumplimiento de una obligación que en el caso que nos ocupa no existe.”

b. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
La representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en su escrito del acto de informes, no refuta las alegaciones de la contribuyente y reconoce la ilegalidad del reparo. Con respecto a la multa impuesta, acepta su improcedencia parcialmente.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del reparo confirmado por el acto recurrido, bajo el concepto de omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.952.027,00; y la legalidad de la multa por contravención, por la cantidad de Bs. 5.118.743,00, por omitir aportes del 2% reparados.

Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:
Reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 5.952.027,00
Precisa el Tribunal: este reparo se formula y así es confirmado por el acto recurrido, por considerar el INCE que las partidas utilidades pagadas, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones, deben ser incluidas en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y segundo trimestre de 2001.
El Tribunal, advierte: La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”
Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.
Conforme a las normas ante transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo los conceptos utilidades pagadas, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones, como formando parte de la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y segundo trimestre de 2001, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.
En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la contribuyente y el contenido de acto recurrido; concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad de los referidos conceptos, con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.
Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.
Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución
Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominados utilidades, de las partidas utilidades pagadas, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúnen los elementos integradores de éstos y por cuanto, el propio Legislador previó para, el caso de la utilidades, en el numeral 2, del Artículo 10, de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas en la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la contribuyente recurrente al adicionar las cantidades pagadas por concepto de utilidades, bonificaciones especiales y plan de bonificaciones, en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, en el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y el segundo trimestre de 2001, a la cantidad pagada, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, por la cantidad de Bs. 5.952.027,00, es improcedente. Así se declara.
Como consecuencia de la precedente declaratoria, la multa confirmada por contravención, por omisión de aportes del 2%, con fundamento en el reparo formulado por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.118.743,00, es improcedente. Así se declara.
V
DECISION
Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Foote, Cone & Belding Publicidad, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 21, Tomo 38-A,Pro, en fecha 22 de febrero de 1980, representada en este juicio por los ciudadanos Jesús Alberto Sol Gil y Rosalind Rotundo Hidalgo, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 6.968.330 y 11.225.603, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 45.169 y 74.935, actuando como apoderados judiciales de la mencionada contribuyente, contra la Orden Administrativa No. 1971-04-47 de fecha 19 de enero de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada con el oficio No. 210.100/280-412, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico, contra la Resolución No. 1152, de fecha 27 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo No. 032892-032893, de fecha 17 de septiembre de 2001, con la cual se formula reparo al contribuyente en periodo fiscal comprendido entre el tercer trimestre de 1997 al segundo trimestre de 2001, por la cantidad de Bs.5.952.027,00 (actualmente Bs. F 5.952,03).
En consecuencia, se declara:
Primero: Inválida y sin efectos la Orden Administrativa No. 1971-04-47 de fecha 19 de enero de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada con el oficio No. 210.100/280-412, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo en lo que respecta a la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.952.027,00 (actualmente Bs. F 5.952,03)
Segundo: Inválida y sin efectos la Orden Administrativa No. 1971-04-47 de fecha 19 de enero de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada con el oficio No. 210.100/280-412, de fecha 26 de mayo de 2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo en lo que respecta a la confirmación de la multa por contravención, impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 5.118.743,00 (actualmente Bs. F 5.118,74).
Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria.

Hilmar Elena Rocha Esaá

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres de la tarde (3:00 p.m)
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá
Asunto No. AP41-U-2004-000212.
RCJ