REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de Diciembre de 2008 198º y 149º Recurso Contencioso Tributario (Subsidiario a Recurso Jerárquico) Asunto No. 665 (AF42-U-1992-000002) Sentencia No. 0129/2008 “Vistos”: Con informes de las partes. Recurrente: Palenzona & Compañía, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 78, Tomo 5-A,Pro, en fecha 28 de marzo de 1982, con Registro Aportante de INCE, No. 695198. Apoderad Judicial: Gustavo Planchart Pocaterra, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.351.452, inscrito en el Inpreabogado con el No. 15.159. Acto recurrido: Resolución No. D-154, de fecha 27 de agosto de 1990, emanada de l Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en período fiscal correspondientes a los año 1983, 1984,1985 y 1986, con el Acta No. 87-116150, de fecha 08 de junio de 1987, emanada de la Dirección General de Administración, Dirección de Ingresos, División de Fiscalización del INCE, por los siguientes conceptos: 1. Omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 403.616,40 2. Intereses moratorios, por pago extemporáneo de los aportes del 2%, en el periodo fiscal investigado, por la cantidad de Bs. 132.377,35. Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado, la exigencia de intereses moratorios, y se impone multa por contravención, por omisión de los aportes del 2%, objeto del reparo, por la cantidad de Bs. 80.723.28. El reparo se origina por la no inclusión de la partida de las utilidades pagadas por la contribuyente, en la base imponible para el calculo de los aportes del 2%; y por el rechazo de los pago por concepto de arrendamiento de vehículos, efectuados por la contribuyente, al considerarlos el INCE, formando parte de los salarios pagados en el ejercicio. Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Representante Judicial: ciudadanos Freddy Pereira y Juan de Díos Niño, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 11.440 y 12.782, respectivamente. Tributos: Contribuciones del INCE. I RELACIÓN Se inicia este proceso con el oficio No. 210200, de fecha 17 de enero de 1992, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto de forma subsidiario al Recurso Jerárquico, por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 25 de febrero de 1991, el cual fue recibido por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Jurisdicción, que actuando en su condición de Distribuidor lo envió a este Tribunal en fecha 31 de enero de 1992. Por auto de fecha 11 de febrero de 1992, se ordenó la formación del expediente No. 665. Posteriormente, al implantarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la referida causa quedó identificada como Asunto AF42-U-1992-000002, en el mismo auto, se ordenó la notificación a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a la empresa recurrente. Inserta en autos las boletas de notificaciones, debidamente firmadas, el Tribunal el día 27 de marzo de 1992, admitió el recurso interpuesto. Mediante auto de fecha 22 de abril de 1992, se declaró la causa abierta a pruebas, promoviendo ambas partes, razón por la cual es Tribunal las admitió en fecha 15 de mayo de 1992. El día 28 de mayo de 1992, se oyó la apelación, en un solo efecto, ejercida por la Representación Judicial de la recurrente, contra el auto de admisión de las pruebas, recibiendo las resultas provenientes de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01-03-2002. Por auto de fecha 14-01-1993, este Tribunal ordenó las notificaciones de los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y el contribuyente supra identificado. En virtud de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1992. En fecha 03 de julio de 2002, luego de estar insertas las anteriores boletas de notificación, se fijó la oportunidad procesal para la presentación de informes; acto al cual comparecieron ambas partes. El día 07 de octubre de 2002, el Tribunal dijo “Vistos” y entro en la etapa para dictar sentencia. II ACTO RECURRIDO Resolución No. D-154, de fecha 27 de agosto de 1990, emanada de l Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en período fiscal correspondientes a los año 1983, 1984,1985 y 1986, con el Acta No. 87-116150, de fecha 08 de junio de 1987, emanada de la Dirección General de Administración, Dirección de Ingresos, División de Fiscalización del INCE, por los siguientes conceptos: 1. Omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 403.616,40 3. Intereses moratorios, por pago extemporáneo de los aportes del 2%, en el periodo fiscal investigado, por la cantidad de Bs. 132.377,35. Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado, la exigencia de intereses moratorios, y se impone multa por contravención, por omisión de los aportes del 2%, objeto del reparo, por la cantidad de Bs. 80.723.28. El reparo se origina por la no inclusión de la partida de las utilidades pagadas por la contribuyente, en la base imponible para el calculo de los aportes del 2%; y por el rechazo de los pago por concepto de arrendamiento de vehículos, efectuados por la contribuyente, al considerarlos el INCE, formando parte de los salarios pagados en el ejercicio. III ALEGATOS DE LAS PARTES a. De la Contribuyente. El apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones. Ausencia de base legal – Errónea interpretación de los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. En el desarrollo de esta alegación, señala la inmotivación del acto recurrido, la falta de apreciación y pronunciamiento sobre el estado de indefensión de la contribuyente frente al reparo formulado, lo cual fue alegado en el escrito de descargos; la ausencia de fundamento de hecho del acta de reparo. Al respecto, señala: “ …El fiscal no indica respecto de qué trabajadores observa la supuesta diferencia en el pago del tributo causado, ni en qué medida se cuantifica la diferencia, sin permitirle al mi representada conocer con exactitud el origen de los pagos, ni la forma de su cálculo, ni al trabajador a que corresponde…” (Subrayado en la transcripción) Carácter incierto de la existencia de un criterio administrativo sobre la gravabilidad de las utilidades convencionales previo al reparo confirmado. En el contexto de esta alegación, plantea: Que el acto impugnado está viciado de ilegalidad al incluir la gravabillidad de las utilidades con el aporte del 2%. Vicio de fondo por inmotivación – Falso supuesto al calificar como salario los pagos efectuados por arrendamiento de vehículos. Errónea interpretación de los artículos 73 de la Ley y 106 de su Reglamento. En esta alegación, indica: “…se deduce que se pretenden gravar los pagos efectuados (…) por concepto de “alquiler de vehículos. Si este es el caso,, el acto administrativo contenido en el Acta de reparo que por el presente escrito recurrimos, esta viciado de ilegalidad por violación del requerimiento legal contenido en los artículos 9 y 18, ord. 5to, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exigen como requisito de validez de todo acto administrativo de efecto particulares, que el mismo sea motivado…” b. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. La representación judicial del INCE, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto. Al refutar los planteamientos de la contribuyente, lo hace de la siguiente manera: En relación con la inmotivación del acto recurrido, transcribe sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en las cuales se plantea el vicio de la inmotivación en los actos administrativos de efectos particulares, de la cuales deducen que el acto recurrido no está inmotivado. En relación con las alegaciones de la contribuyente sobre gravabilidad de las utilidades y las demás partidas reparadas, consideran que dichos alegatos no tiene asidero legal puesto que conforme con el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, dichas partidas forman parte de la base imponible para el cálculo de los aportes del 2% IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursorio, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del reparo confirmado por el acto recurrido, bajo el concepto de omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 403.616,40; Intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 132.377,35, por pago extemporáneo de los aportes del 2%, del periodo fiscal investigado; y Multa por contravención, por omisión del aporte del 2% omitido, por la cantidad de Bs. 80.723,28, en el periodo fiscal investigado. Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa: Reparo por omisión de aportes del 2%. Precisa el Tribunal: este reparo se formula y así es confirmado por el acto recurrido, por considerar el INCE que las partida de utilidades pagadas y los pagos por arrendamientos de vehículos, para empleado de la contribuyente, deben ser incluida en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido desde el primer trimestre de 1993 hasta el segundo trimestre de 1987. A ese respecto, el Tribunal, advierte: La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala: “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.” Ahora bien, constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador. Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores. En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador. Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades pagadas y arrendamiento de vehículos, para empleados de la contribuyente, como formando parte de la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, durante el período comprendido entre primer trimestre de 1983 hasta el segundo trimestre de 1987, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral. En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la contribuyente y el contenido de acto recurrido; concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad del referido concepto, con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa. A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral. Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que la denominada partida de utilidades pagadas, no queda incluida dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; así como tampoco quedan comprendida dentro de esa definición los arrendamientos de vehículos que hace la contribuyente, para sus empleados; por cuanto, en principio no reúnen los elementos integradores de éstos y; por otra parte, porque el propio Legislador previó para, el caso de la utilidades, en el numeral 2, del Artículo 10, de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara. En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la contribuyente recurrente al adicionar las cantidades pagadas por concepto de utilidades y los pagos por arrendamientos de vehículos, en la base imponible a considerar para el cálculo de los aportes del 2%, en el período comprendido entre primer trimestre de 1983 y el segundo trimestre de 1987, a la cantidad pagada, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2%, sobre dichos conceptos, por la cantidad de Bs. Bs. 403.616,40, es improcedente. Así se declara. Como consecuencia de la precedente declaratoria, la multa confirmada por contravención, por omisión de aportes del 2%, con fundamento en el reparo formulado por omisión de aportes del 2%, por inclusión de las utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 80.723,28, es improcedente. Así se declara. De la misma manera, en virtud de la precedente declaratoria, también es procedente la exigencia de intereses moratorios sobre la cantidad de Bs. 403.616,40, reparada por concepto de aportes del 2%, en el periodo fiscal investigado. Así se declara. V DECISION Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto Palenzona & Compañía, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 78, Tomo 5-A, Pro, en fecha 28 de marzo de 1982, con Registro Aportante de INCE, No. 695198, representada judicialmente, en este juicio, por el ciudadano Gustavo Planchart Pocaterra, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.351.452, inscrito en el Inpreabogado con el No. 15.159, contra la Resolución No. D-154, de fecha 27 de agosto de 1990, emanada de l Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en período fiscal correspondientes a los año 1983, 1984,1985 y 1986, con el Acta No. 87-116150, de fecha 08 de junio de 1987, emanada de la Dirección General de Administración, Dirección de Ingresos, División de Fiscalización del INCE, por los siguientes conceptos: Omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 403.616,40 (actualmente Bs. F 403,62); intereses moratorios, por pago extemporáneo de los aportes del 2%, en el periodo fiscal investigado, por la cantidad de Bs. 132.377,35; multa por contravención, por omisión de los aportes del 2%, objeto de reparo, por la cantidad de Bs. 80.723,28 (actualmente Bs. F 80,72). En consecuencia, se declara. Único: Inválida y sin efectos la D-154, de fecha 27 de agosto de 1990, emanada de l Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente recurrente, en período fiscal correspondientes a los año 1983, 1984,1985 y 1986, con el Acta No. 87-116150, de fecha 08 de junio de 1987, emanada de la Dirección General de Administración, Dirección de Ingresos, División de Fiscalización del INCE, por los siguientes conceptos: Omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 403.616,40; intereses moratorios, por pago extemporáneo de los aportes del 2%, en el periodo fiscal investigado, por la cantidad de Bs. 132.377,35; multa por contravención, por omisión de los aportes del 2%, objeto de reparo, por la cantidad de Bs. 80.723,28 (Bs. F 80,72). Contra esta sentencia no procede interponer Recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular, Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá La anterior decisión se publicó en su fecha, a las once y cuarenta de la tarde (11:40 p.m) La Secretaria. Hilmar Elena Rocha Esaá.- ASUNTO: AF42-U-1992-000002 RCJ.