TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
198º y 149º

ASUNTO: AP21-S-2007-002387

PARTE ACTORA: JOSÉ GREGORIO ASCANIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 23.632.908.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NURY E. GARCIA S. y NELSON MEJIAS NARVAEZ, abogados en ejercicio e inscrito en Inpreabogado bajo los Nros. 95.666 y 63.636, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES POSI-MED, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 03 de febrero de 2004, bajo el Nº 53 Tomo 864-A. 02 de diciembre de 1993, bajo el Nº 40, Tomo 81-Pro.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL RAMON DE LIMA SOTO, abogado en ejercicio e inscrito en Inpreabogado bajo el N° 72.525.-

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO / PERSISTENCIA EN EL DESPIDO.-

SENTENCIA DEFINITIVA.-

SÍNTESIS
Se inicio el presente juicio que por motivo de Calificación de Despido Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoara el ciudadano JOSE GREGORIO ASCANIO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES POSI-MED, C.A., demanda que fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas en fecha 03 de diciembre de 2007. Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, el cual por auto de fecha 05 de diciembre de 2007, admitió la solicitud, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar. En fecha 19 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada persiste en el despido, mediante auto de fecha 8 de enero de 2008, se ordenó la apertura de la cuenta de ahorro a nombre del ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO. Así las cosas, en fecha 11 de marzo de 2008, se celebró la audiencia conciliatoria, y en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, se declaró concluida la Audiencia Conciliatoria, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por la parte actora, y se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, mediante auto de fecha 28 de marzo de 2008, da por recibida la presente causa, subsiguientemente por auto de fecha 12 de abril de 2008, admite las pruebas promovidas por la parte actora y fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 20 de mayo de 2008, siendo apertura la celebración de la audiencia de juicio, en la cual ambas parte de común y mutuo acuerdo solicitan una suspensión de la causa por ocho (08) días hábiles, a los fines de llegar a un acuerdo, siendo homologada por el Tribunal la suspensión solicitada, asimismo fueron consignadas las pruebas promovidas por las partes demandada y en fecha 13 de junio de 2008, la parte actora consigna escrito de inconformidad en cuanto el monto consignado por la demandada,. A si las cosas, en fecha 30 de junio de 2008, este Tribunal dicto sentencia interlocutoria mediante la se ordeno la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. Así las cosas, por auto de fecha 08 de junio de 2008, se oyó apelación en ambos efectos correspondiéndole dichas causa al Juzgado Superior Cuarto de este Circuito Judicial mediante la cual declara con lugar la apelación intentada por la parte actora, siendo remitida dicha causa a quien aquí decide, por auto de fecha 19 de septiembre de 2008 se dio por recibido la presente causa y en acatamiento de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto de este Circuito Judicial, se admiten las pruebas promovidas por ambas partes, y por auto de fecha 22 de septiembre de 2008, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 24 de noviembre de 2008, en la cual se realizo dicho acto, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 01 de diciembre de 2008, siendo proferida de forma oral el dispositivo del fallo y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el Fallo en extenso de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Juzgadora pasa a decir en base a las siguientes consideraciones:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

De un estudio practicado a la solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos se extraen los siguientes hechos postulados para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, la parte actora señaló, que en fecha 01 de diciembre de 2007 comenzó a prestar sus servicios para la empresa INVERSIONES POSIMED C.A., que se desempeñaba como Mesonero, que cumplía un horario de 4:00 p.m. a 1:00 a.m., devengando un salario mensual de (Bs. 3.000.000,00), hasta el 01 de diciembre de 2007, fecha en la cual aduce haber sido despedido de forma injustificada, que en virtud de la actitud asumida por la parte patronal es que acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de solicitar la Calificación de su Despido, Reenganche y consecuente, Pago de Salarios Caídos.-

DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO

Se observa que la parte demandada procedió a persistir en el Despido asimismo señalo en su escrito de persistencias que el trabajador ingreso en fecha 28 de junio de 2006, siendo despedido el 30 de noviembre de 2007, que se desempeña en el cargo de mesonero, que devengaba un salario mensual de Bs. 1.850,000,00 por lo que procedió a consignar las siguientes cantidades: Antigüedad (85) días (Bs. 5.241.666,67); Vacaciones Fraccionadas (21,25) días ( Bs. 1.310.416,67); Bono Vacacional Fraccionado, (9,90) días (Bs. 610.500,00); Utilidades Fraccionadas, (27,5) días – (Bs. 1.695.833,33); Indemnización por despido, (30) días - Bs. 1.850.000,00), Sustitutivo de Preaviso, (45) días (Bs. 2.775.000,00) y Salarios Caídos (4) días – (Bs. 246.666,67).-

DE LA IMPUGNACION REALIZADA POR
LA PARTE ACTORA

La parte actora señaló en su escrito de impugnación que las cantidades consignadas por la parte demandada son insuficientes por haber omitido el pago de un (1) día de salario, (01-12-2007), que el patrono jamás le pagó el 10% del consumo, y que al calcular sus prestaciones sociales con el salario de Bs. 1.850.000,00 se generan una serie de diferencias en sus conceptos laborales establecidos en la Ley, tales como vacaciones, bono vacacional, antigüedad, días de descanso y horas extras, recargo del 30% por jornada nocturna, y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que su salario es la cantidad de Bs. 3.000.000,00 el cual estaba compuesto por salario fijo mas las propinas, por lo que reclama en los citados conceptos.-

DE LA CONTROVERSIA

Dado los términos en que fue persistido el despido por la parte demandada, en el presente procedimiento de calificación de despido, y en virtud que el demandado no negó la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.-Así Se Establece.-
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA Y EVACUADAS
EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas:
Invocó el Principio de la Comunidad de las Pruebas, Al respecto debe reiterar esta Juzgadora, que éste no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del referido principio, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se establece que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se Establece.-
Documentales:
Marcada “A.1”, Constancia de Trabajo, emitida por la empresa Inversiones Posi Med, C.A., al ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO en fecha 24 de enero de 2007, la cual riela al folio 38, de la misma se desprende la fecha de ingreso es decir 28 de junio de 2006, así como el cargo desempeñado por el actor (mesonero), en tal sentido esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así Se Decide.-
Marcadas “B.1”y “C.1”, Horario de Personal Barra y Sala, las cuales rielan a los folios 40 y 42, observa quien decide que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio dichas documentales fueron impugnadas y desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante esta Juzgadora observa que dichas documentales carecen de valor probatorio en virtud de que las mismas contienen enmendaduras y tachaduras, por lo que esta juzgadora las desecha y Así Se Decide.-
Marcada “D.1” Sobre de pago de Nómina, cursante al folio 44. Al respecto observa quien decide que dicha documental fue impugnada por la parte contra quien se opone, no obstante esta juzgadora observa que dicha documental no se desprende ni sello, ni logo de la empresa demandada, razón por la cual no puede ser tomado en cuenta por quien Sentencia, por la que se desestima dicha instrumental. Así se Decide.-
Exhibición de documentos:
En cuanto a los Recibos de Pagos. Al respecto observa quien decide, que en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada indicó que los mismos rielan folio 60 al 75 marcados “A” los cuales fueron consignados en original en la oportunidad de promoción de pruebas, por lo que esta juzgadora señala que la parte demandada cumplió a los fines de sus exhibición en virtud que dichas documentales fueron reconocidas por la parte actora. Por lo que esta otorga pleno valor probatorio. Así se Establece.-
En cuanto a la nómina de pago del período “comprendido desde el 01/06/2006 hasta el 31/12/2007”, la representación judicial de la demandada argumentó que en virtud de que constan a los autos los recibos de pago en original del trabajador pertinente con el presente caso, por lo que solicitó que sea desestimada la misma; Al respecto esta juzgadora observa que de los recibos de pago consignado por la parte demandada de los mismo se desprende el salario objeto de lo que se quiere exhibir (el salario) por lo que esta juzgadora no procede aplicar las consecuencia establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-
En cuanto al horario de trabajo, alegó que mal puede exhibir un horario el cual es objeto de impugnación y desconocimiento en cuanto a su contenido. Al respecto esta Juzgadora observa que dichas documentales ya fueron analizadas anteriormente, por lo que esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.-
En cuanto al Libro de Horas Extras, invocó que en virtud de que no acepta tal pago mal puede exhibirlo, siendo que es un concepto excepcional que debe probar el actor. En tal sentido esta juzgadora no procede aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.-
Testimoniales:
En cuanto a la prueba de testimoniales de los ciudadanos BALTER CONTRERAS, AUDO EDDAR DUARTE ATENCIO y DANIEL ANTONIO CORDERO ANGULO observa quien decide que en la oportunidad de la audiencia de juicio, para la evacuación de dichas testimoniales, los mismos no comparecieron a rendir sus deposiciones, razón por la cual esta Juzgadora, no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas:
Documentales:
Marcados “A”, “B1”, “B2”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O” y “P”, Recibos de pago, cursante a los folios 60 al 75 inclusive,. Esta juzgadora observa que dichos instrumentos fueron valorados con antelación, por lo que se da por reproducido el criterio antes expuesto. Así se Decide.-
Marcado “Q” Menú del Restaurant Positano, esta Juzgadora observa que dicha documental no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia por lo que se desecha. Así se Establece.-
Marcado “R” Facturas Fiscales, de la empresa Inversiones Posi Med, C.A., correspondientes al 30 de noviembre de 2007, esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que no se cobra el 10% sobre el consumo a los clientes el Restaurant. Así se Decide.-

DE LA INCIDENCIA SOLICITADA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO
PRUEBA DE COTEJO
Quien decide observa, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora solicito la prueba de cotejo de la documental marcada B1, cursante al folio (40) en virtud del desconocimiento de su contenido e impugnación realizada por la parte demandada y la no exhibición del mismo. Al respecto observa quien decide que en la misma oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este tribunal negó la prueba de cotejo en virtud de que la parte solicitante de la prueba de cotejo no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante esta juzgadora procede a reiterar el criterio anteriormente expuesto con respecto a la valoración de los mismos.- Así se Decide.-

DE LA DECLARACION DE PARTE

De conformidad con el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Juzgadora procedió a tomar la declaración del ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, en la cual se extrae lo siguiente: que su relación laboral culminó el 01 de diciembre de 2007, que su salario inicial fue de Bs. 2.800.000,00 (2006), que el mismo estaba conformado al inicio por sueldo base (Bs. 514.000,00) más propinas (Bs. 250.000,00 a Bs. 260.000,00 aproximadamente), manifestó que tenía un horario de la siguiente manera los primeros seis meses de lunes a sábado de 10 am. a 3 p.m. ,y de 7:00 p.m. a 11.00 p.m. y los domingo de 11:00 a.m. a 9:00 p.m. indico que el horario que mas se recuerda era de 10:30 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:30 p.m. a 11:00 p.m. aunque a veces se retiraba pasadas de las 12. m, que su cargo era de Mesonero, indicó que su último salario a partir del mes de mayo de 2007 fue de Bs. 3.000.000,00 el cual estaba compuesto por la cantidad de Bs. 250.000,00 a Bs. 300.000,00 aproximadamente como propinas y un pago fijo quincenal de Bs. 409.000,00.- Al respecto observa esta juzgadora que de la declaración de parte existen contradicciones en cuanto al horario postulado en su escrito libelar así como en su escrito de impugnación de igual modo se observa contradicciones en cuanto a el salario indicado por el actor.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es importante señalar que el presente procedimiento se inicia por la solicitud de calificación de despido instaurada por el trabajador de autos, no obstante en fecha 19 de diciembre de 2007, la empresa demandada introduce un escrito de Persistencia en el Despido y consigna los siguientes conceptos laborales:

CONCEPTO DÍAS BOLÍVARES
Antigüedad 85 Bs. 5.241.666,67
Vac. Fraccionadas 21,25 Bs. 1.310.416,67
Bono Vac. Fraccionado 9,90 Bs. 610.500,00
Utilidades Fraccionadas 27,5 Bs. 1.695.833,33
Indemnización por despido 30 Bs. 1.850.000,00
Sustitutivo de Preaviso 45 Bs. 2.775.000,00
Salarios Caídos 4 Bs. 246.666,67
TOTAL Bs.5.292.868,00

Ello así, este Tribunal procederá a dilucidar lo correspondiente a las prestaciones sociales del trabajador de autos. Así se Decide.-
Así las cosas, visto lo anterior quien decide, debe decidir inmediatamente por cuanto el presente procedimiento a dejado de tener utilidad, es decir es inoficioso calificar el despido cuando existe tal manifestación de voluntad por la demandada, al igual seria un exabrupto ordenar el reenganche toda vez que se violentarían derechos constitucionales a la demandada como el derecho a la libertad económica. Pasa a decidir quien suscribe realizando las siguientes consideraciones, los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, otorgan al empleador la posibilidad de persistir en el despido siempre y cuando cancelen al trabajador los conceptos de prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido y si esto se hace durante el procedimiento instaurado entiéndase el procedimiento de Estabilidad Laboral, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, el empleador deberá adicionalmente cancelar a los conceptos antes dichos, los salarios dejados de percibir por el trabajador durante el procedimiento siendo la consecuencia directa e inmediata de esta conducta.-
Ahora bien, de las deposiciones realizadas por las partes, esta Juzgadora observa que ambas partes son contestes en establecer la existencia de la relación laboral, así como la fecha de inicio, es decir 28 de junio de 2006, no obstante, se evidencia que los puntos controvertidos de la presente litis son: la fecha de culminación de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, el salario y el horario de trabajo. Así Se Establece.-
Con respecto a la fecha de culminación de la relación laboral, observa quien decide, la parte actora aduce en su escrito libelar que en fecha 01 de diciembre de 2007, fue despedido por el capitán de mesonero ROBINSON ZURITA, por su parte, la representación judicial de la demandada aduce que el ciudadano JOSE GREGORIO ASCANIO fue despedido el día 30 de noviembre de 2007, al finalizar la jornada de trabajo y que no tenía porque presentarse a la empresa el 01 de diciembre de 2007, Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, esta juzgadora no evidencia prueba alguna que de certeza a quien decide, de los dichos por la parte demandada por lo que debe forzosamente, esta Juzgadora tomar como cierto la fecha alegada por el trabajador, es decir, que la relación laboral culmino en fecha 01 de diciembre de 2007, por despido injustificado, teniendo en consecuencia un tiempo efectivo de servicio de un (1) año y seis (6) meses y tres (3) días. Así se Decide.-
En otro orden de ideas, observa esta Juzgadora que la parte actora señaló en su escrito libelar como en su escrito de inconformidad que su cargo era de Mesonero, por el contrario la parte demandada alego que el cargo que desempeñaba el actor era de Ayudante de Mesonero, en este sentido, quien decide observa que de las pruebas aportadas al proceso consignada por la parte demandada específicamente de los recibos de pago se evidencia, de los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre 2007, que el cargo ejercido por el actor era de Ayudante de Mesonero, no obstante, se desprende del recibo de pago del mes de agosto de 2007 (folio 72), así como de la constancia de trabajo expedida por la empresa Inversiones Posi Med C.A., que riela al folio 38, como de la Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales consignada en fecha 19 de diciembre de 2007, por la persistencia en el despido por la parte demandada que el cargo indicado es de Mesonero, por lo que es evidente a todas luces que el cargo que desempeñaba el actor para el momento de la terminación de la relación laboral es de Mesonero, por lo que esta Juzgadora toma como cierto lo alegado por la parte actora. Así se Decide.-
Por otra parte, en relación al salario devengado por el trabajador, esta juzgadora observa, que la parte actora aduce que devengaba un salario Bs. 3.000.000,00, el cual estaba compuesto por un sueldo básico más lo correspondiente a las propinas, por otra parte la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de persistencia que el último salario mensual percibido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, es la cantidad de Bs. 1.850.000,00, el cual era pagado de la siguiente manera, el salario mínimo que se expresa en los recibos de pagos más la diferencia que existe entre esa cantidad que era en efectivo, lo cual fue convenido verbalmente entre el trabajador y la empresa, en virtud de que su representada no cobra a sus clientes el 10% de servicio por consumo, asimismo señaló como hecho nuevo en la audiencia de juicio, que el actor no percibía propinas directamente de la empresa, salvo las que se recibían en efectivo y que repartía el capitán de mesoneros al final de la jornada. Ahora bien, de una revisión exhaustiva a los recibos de pagos cursante a los folios 60 al 75 consignados por la parte demandada y reconocidos por la parte actora en la audiencia oral, esta Juzgadora pudo evidenciar que en efecto a dicho trabajador se le canceló como último salario básico la cantidad Bs. 817.670,00 el cual estaba conformado por los siguientes conceptos: salario mínimo de Bs. 614.790,00, días de descanso Bs. 81.972,00, días feriados Bs. 122.958.00, y bono nocturno por Bs. 79.922, conceptos estos que al ser sumados arrojan la suma postulada por ambas partes como sueldo básico es decir Bs. 817.670,00. Así se Decide.-
Dilucidado el punto anterior en cuanto al salario base mensual devengado por el trabajador, esta juzgadora considera necesario dilucidar lo alegado por la parte actora sobre el pago del 10% del consumo y de las propinas, que a su decir, conforman su salario, por lo que esta Juzgadora debe trae a colación lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“En los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
Parágrafo Único: El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

Con respecto al porcentaje sobre el consumo, se debe destacar del análisis de la norma transcrita anteriormente, el carácter salarial del porcentaje que se cobra al cliente por el servicio sobre el consumo, ahora bien, la norma explícitamente dispone que en los locales en donde se acostumbra cobrar al cliente por el servicio un porcentaje de consumo, que ese recargo debe ser computado al salario, y será pagado al trabajador en proporción o de acuerdo a lo que pacten el trabajador y el patrono. En este sentido, de las actas procesales, específicamente de las facturas fiscales de la empresa Inversiones Posi Med C.A., correspondiente al 30 de noviembre de 2007, emitidas a los clientes, se evidencia que la empresa no cobraba el diez (10%) por ciento por consumo de servicio a los comensales, y siendo que la norma dispone en los locales donde se acostumbra a cobrar el porcentaje de consumo, debe pagarse este porcentaje en proporción a cada trabajador, razón por la cual, no puede quien decide imponer la obligación a la demandada de pagarle al trabajador un recargo del 10% sobre el consumo que no percibe. Así Se Decide.-
Por otra parte, en relación a las propinas, observa quien decide, que la parte actora señala en su escrito de inconformidad (folios 85 y su vuelto, 86 y su vuelto) que devengaba propinas de forma variable, y en la celebración de la audiencia oral el trabajador señaló que recibía propinas por su labor diaria por una cantidad aproximada de Bs. 250.000,00 a Bs. 300.000,00 semanal, por su parte, el representante judicial de la empresa manifestó que la misma no era pagada por la empresa, sino que era repartida por el capitán de mesoneros al final de la jornada, ello así, quien decide establece que el actor devengaba propinas, las cuales deben computarse como parte del salario, conforme lo dispone el artículo 134 transcrito anteriormente. Así Se Establece.-
En este orden de ideas, a los fines de determinar las propinas y siendo que la misma es devengada de forma variable se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto calcular lo devengado por el actor JOSÉ GREGORIO ASCANIO, según el libro de propinas que debe llevar el patrono de los trabajadores a su cargo por lo que la empresa deberá facilitar el Libro de propinas al experto a los fines de desplegar su actividad, y a falta de éste, se tomara para los efectos del calculo lo manifestado por el actor en el escrito de inconformidad (folios 85 y su vuelto, 86 y su vuelto). Así Se Decide.-
Por otra parte, esta juzgadora pasa a dilucidar lo concerniente a la jornada laboral, por cuanto la parte actora señaló en su escrito de calificación de despido (folio 1) que su horario era de “4:00 P.M. hasta la 1:00 A.M.”, horario al cual la parte demandada no realizó objeción alguna, así mismo observa quien decide que el accionante ratificó en su escrito de pruebas (vuelto 32 y 33), dicho horario es decir “4:00 P.M. hasta la 1:00 A.M.”, no obstante, en su escrito de inconformidad señaló como hecho nuevo, otra jornada de trabajo indicando que “tenía un horario rotativo”, asimismo observa quien decide que en declaración de parte, el actor señalo hechos contradictorios a lo expresado en su escrito libelar como en su escrito de inconformidad. Ahora bien, esta Juzgadora observa que los planteamientos del actor son totalmente contradictorios, por lo que esta Juzgadora debe establecer que la jornada laboral del actor, era el indicado en la solicitud de calificación de despido, así como en el escrito de prueba presentado al inicio de la audiencia preliminar, el cual no fue un hecho desvirtuado por la parte demandada, ya que el hecho nuevo alegado no fue probado por quien lo alegó, en consecuencia, esta Juzgadora toma como cierto que la jornada laboral del trabajador para desempeñar sus funciones era de 4:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. Así se Establece.-
Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar los conceptos reclamados por la parte actora, y al respecto observa que dentro del petitorio el actor reclama Prestación de Antigüedad y sus intereses, Salarios Caídos, Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Prestación de Antigüedad, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Días de Descanso y Domingos trabajados, Recargo por Jornada Nocturna, Horas Extraordinarias e Intereses de Mora al respecto esta Juzgadora pasa analizar los conceptos impugnados:

1.- ANTIGÜEDAD (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo):
Con respecto a este concepto la parte demandada consigno en su escrito de persistencia la cantidad de Bs. 5.241.666,67, y siendo que existe una diferencia en el salario tomado a los fines de su cálculo, quien decide, debe establecer que los días que le corresponden al trabajador por concepto de Antigüedad desde el 28 de junio de 2006 hasta el 01 de diciembre de 2007, con un tiempo de servicios es de un (1) año y seis (6) meses y dos (2) días, son:
CONCEPTO DÍAS
Antigüedad 2006 Art. 108 15 días
Antigüedad 2007 Art. 108 62 días
TOTAL 77 DÍAS

A los efectos de los cálculos del pago de la Antigüedad, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones; a los efectos del cálculo de la Antigüedad, deberá realizarse tomando en consideración el salario integral, debiendo descontarse de la cantidad a pagar por Antigüedad, el monto consignado por este concepto realizado por la parte demandada.-

2.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Concepto a calcularse con el salario normal.-
En sintonía con el criterio jurisprudencial establecido mediante decisión N° 78 del 5 de abril de 2000 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las vacaciones no pagadas en su debida oportunidad deberán ser pagadas en base al último salario devengado por el trabajador. Así se Establece.-
En lo atinente a estos beneficios, y siendo que lo ofrecido por la demandada en el cálculo realizado en la persistencia del despido coincide con los días, pero no en el salario que fue utilizado para el cálculo de estos beneficios, se ordena el pago de la diferencia al trabajador, con el correspondiente descuento de las cantidades de Bs. 1.310.416,67 y de Bs. 610.500,00 ofrecidas y consignadas por la parte demandada por estos conceptos, de los siguientes días:

PERÍODO DÍAS
28/06/2006 al 28/06/2007 15 días de vacaciones + 7 días de bono.
29/06/2007 al 30/11/2007 6,6 días de vacaciones + 3,3 días de bono.
TOTAL 31,9 DÍAS

3.- UTILIDADES:
Con respecto a las utilidades, la parte demandada consignó la cantidad de Bs. 1.695.833,33, cantidad que fue objetada, ello así, quien decide estima que en caso de que el trabajador haya devengado salario variable, las utilidades deberán ser calculadas en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente. Por lo que se le debe pagar al trabajador:

PERÍODO DÍAS
2006 7,5 días
2007 7,5 días
TOTAL 15 DÍAS

De igual manera, a los fines de la cancelación de este concepto, debe descontarse la cantidad de Bs. 1.695.833,33 consignada por la parte accionada. Y Así se Decide.-

4.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:
Se debe acotar que siendo esta una demanda por calificación de despido y el patrono insistió en el despido, ineludiblemente, debe la demandada cancelar dichos conceptos, siendo consignados con la persistencia en el despido las cantidades Bs. 1.850.000,00 (Indemnización por despido) y Bs. 2.775.000,00 (Preaviso), por lo que teniendo el actor como prestación de servicios: un (1) año y seis (6) meses y dos (2) días, debe pagársele, con el correspondiente descuento de lo consignado:
a) Por despido injustificado: sesenta (60) días.-
b) Sustitutiva de Preaviso: cuarenta y cinco (45) días.-
Conceptos a cancelarse con el salario integral. Así se Decide.-

5.- SALARIOS CAÍDOS:
Con relación a este concepto, es importante dejar claro cual es el lapso al cual corresponde el pago, ya que la parte actora solicitó en primer lugar, que el cálculo se realice hasta la fecha de depósito del cheque (30 de enero de 2008) o que el cálculo se efectúe hasta la presente fecha, en virtud de que el pago fue realizado de manera errada, no obstante quien decide trae a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Social en decisión de fecha 27 de septiembre de 2005, caso: Fernández contra Telares de Maracay, C. A. y otros, dispuso:
“(…) observa la Sala que el Juez Superior del Trabajo al computar el monto de los salarios caídos que le corresponden al trabajador por el servicio personal que no pudo seguir prestando, lo hizo no sólo desde el momento del pretendido despido, sino hasta la respectiva reincorporación del trabajador a su cargo, aún cuando consta en autos la insistencia en el despido manifestada por la empresa demandada al momento de la consignación de las prestaciones sociales. Tal proceder del sentenciador de alzada, transgrede la reiterada doctrina de esta Sala de Casación Social con relación al pago de los salarios caídos en el procedimiento de estabilidad laboral, ya que una vez que el patrono hace uso del derecho de persistir en el despido y consigna las prestaciones sociales y los salarios caídos, hasta allí deben proceder los mismos, razón por la cual se declara procedente el presente medio excepcional de impugnación. (…)”,
De la sentencia parcialmente transcrita esta juzgadora la acoge plenamente al caso bajo estudio, en consecuencia los salarios caídos de la parte actora deben ser computados a partir de la fecha de la notificación a la parte demandada, es decir, el 13 de diciembre de 2007 hasta el 19 de diciembre de 2007, fecha en la cual la parte demandada persistió en despido, por tanto, le corresponde a la parte demandada cancelar al accionante por este concepto siete (7) días. Debiendo descontarse la cantidad de Bs. 246.666,67, que ya fue consignada por la parte demandada. Así se Establece.-

6.- DOMINGOS TRABAJADOS PENDIENTE DE PAGO:
En relación al recargo por días domingos laborados la representación judicial de la parte actora a los folios 88 y su vuelto y 89 del expediente señaló lo siguiente: “DOMINGOS TRABAJADOR PENDIENTES DE PAGO. “…Que nuestro representado laboró durante la relación laboral, y de acuerdo a la actividad comercial que desarrolla la empresa, el trabajador laboró todos los días domingos (…)”, al respecto, quien decide observa, que la propia parte actora al folio vuelto 85 del expediente señaló lo siguiente: “DÍA DE DESCANSO (LUNES) PENDIENTE POR PAGA…”. Del señalamiento supra se infiere que el trabajador tenia libre dentro de la semana un día distinto al día domingo, esto es el día lunes. En este sentido, resulta oportuno resaltar el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2005, por la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso JOSE JAVIER SALAZAR contra la sociedad mercantil HOTEL PUNTA PALMA C.A., en lo cual se indicó lo siguiente:

“(…) Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un dia de descanso semanal-que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para la Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo.(…)” (Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, siendo que en el caso de estudio la empresa INVERSIONES POSI-MED, C.A., no es susceptible de interrupción por razones de interés público de conformidad con lo establecido en el literal “A” del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y con los literales “g” e “i” del artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que el trabajador ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, libraba los días –lunes- en estricto acatamiento a la Sentencia ut-supra- resulta claro que el empleador no se encontraba en la obligación de cancelarle el recargo del 50% establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde resulta la improcedencia en derecho de este concepto objeto de reclamación. Así Se Decide.-

7.- RECARGO DEL 30% POR JORNADA NOCTURNA TRABAJADA:
En relación a este concepto, quien decide constata del escrito de inconformidad presentado por el actor, específicamente del vuelto del folio 86, su vuelto y 87 del expediente, que la parte actora señaló: “De conformidad con el artículo 156 en concordancia con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono le adeuda al trabajador por este concepto la cantidad de Bs. 5.871.491,00, el cual se obtuvo tomando en consideración: . (…) Que nuestro representado laboró durante la relación laboral una jornada mixta con un período nocturno mayor de 4 horas:” Establece al respecto el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

“(…) Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 07:00 pm y las 5:00 am.
Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.
Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna. (…)”

Por su parte el artículo 156 ejusdem establece:

“La jornada será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

En vista de lo establecido en la norma vigente, se observa que en el caso que nos ocupa, el accionante laboraba en un horario comprendido entre las 4:00 de la tarde a 1:00 de la mañana, y como quiera que la jornada nocturna inicia a las 07:00 p.m., se evidencia que el trabajador hasta la 1:00 a.m., laboraba seis (6) horas en horario nocturno por lo que su jornada era nocturna, sin embargo, de los recibos de pago consignados por la demandada y reconocidos por la parte actora, se puede evidenciar que al actor se le pagaba lo correspondiente por bono nocturno, de donde resulta en consecuencia improcedente en derecho el reclamo del recargo del 30% sobre la totalidad de jornada normal laborada. Y Así se Establece.-

8.- DÍAS DE DESCANSO, HORAS EXTRAS
En relación al pago de los Días de Descanso (Lunes) y Horas Extras laborados la representación judicial de la parte actora a los folios vuelto 85, 86, 87 y su vuelto y 88 del expediente, a los fines de reclamar este pago realizó unos cálculos por estos conceptos y si bien indicó los días y horas extras laborados, no probó lo alegado, en este sentido, y conforme a la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, el accionante debió haber señalado expresamente y en forma pormenorizada con las respectivas fechas en las que trabajó y que se generó el beneficio, así como su probanzas al respecto y siendo que la demandante no lo hizo, y quedando el demandado eximido de carga probatoria alguna. En consecuencia, esta juzgadora la declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.-
Finalmente a los efectos de los cálculos de los conceptos acordados, debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones.-
Así las cosas, al experto corresponderá determinar el salario variable normal devengado por el trabajador para la fecha de su egreso vale decir hasta el 01 de diciembre de 2007, habida cuenta que deberá cuantificarlo tomando en consideración tanto el salario base, como las propinas, las cuales deberá calcular con base al libro de propinas que debe llevar el patrono de los trabajadores a su cargo por lo que la empresa deberá facilitar el Libro de Pago de Propinas al experto a los fines de desplegar su actividad, y a falta de éste, se tomara para los efectos del calculo lo manifestado por el actor en el escrito de inconformidad (folios 85 y su vuelto, 86 y su vuelto). Así se decide.-
Debe acotarse que la denominada Prestación de Antigüedad prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción del salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario variable integral progresivo-histórico, a los fines de establecer las cantidades correspondiente a la Prestación de Antigüedad
En relación a las Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades fraccionadas, los mismos serán cuantificados tomando como base el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior indicado por el trabajador, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social.-
En cuanto a lo previsto en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, el mismo será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador.-
Debe resaltarse que dicho experto tendrá la labor de cuantificar los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.-
Finalmente, se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 13 marzo de 2007, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
De lo anteriormente expuesto, considera quien decide que la presente decisión se fundamenta en criterios muy sólidos y firmes como solución a los límites de la controversia plateada entre las partes, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hecho y de derecho que convence a esta Juzgadora a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda.-

CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

DRA. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ

Abog. KARLA SÁEZ
LA SECRETARIA

En la misma fecha 08 de diciembre de 2008, siendo de las doce y cincuenta y tres (12:53 pm.) de la tarde previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publico la anterior decisión

LA SECRETARIA