Exp. N° 0572
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
En fecha veintidós (22) de Junio de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) fue recibido del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando como Tribunal Distribuidor), escrito presentado por Flor Emilia Mújica de Báez, titular de la cédula Nº 4.430.980 representada por los abogados Adolfo Hamdan González y Hamilton Melvin Rodríguez Philipps, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 13.371 y 72.569, respectivamente, mediante el cual interpone querella funcionarial contra la Cámara Municipal del Municipio Chacao.
El veintidós (22) de Junio de Mil Novecientos Noventa y Nueve 1999 se realizó el sorteo de distribución, el cual resultó asignado al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo-Región Capital para conocer de la causa. Y fue recibido por este Tribunal el 25 de junio de (1999).
En fecha seis (06) de Julio de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) se Admite la presente querella y se libró oficios al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El veinticuatro (24) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) se consignó el oficio dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El tres (03) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) se realizó auto donde se admitieron las pruebas de las partes.
El dos (02) de Noviembre Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) se fija el termino para que las partes presenten sus respectivos informes, los cuales fueron presentados por las partes y agregado en autos en fecha 02 de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999), el Tribunal procede a decir vistos.
II
ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Arguye que el primero (01) de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996), mediante contrato aprobado de la Cámara Municipal y con el cargo de Promotor de la Comisión de Deportes ingresó a la Alcaldía de Chacao. Fue nombrada como funcionaria Fija, en el cargo de asistente III de la Comisión de Urbanismo, adquiriendo así su condición de funcionaria de Carrera del Municipio de conformidad con el Artículo 10 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad de Chacao.
Señala que su desempeño en el cargo se limitaba en repartir en todo el ámbito del Municipio, comunicaciones de felicitaciones de cumpleaños dirigidos a los ciudadanos residentes en Chacao u propaganda de los partidos Acción Democrática y Renovación, así como la publicación denominada CPEL, la cual es editada por el Concejal Presidente de dicha comisión y ahora Director General de la Alcaldía de Chacao.
Esgrime que el veintidós 22 de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998) estando de reposo por quebrantos de salud tal como consta certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, la Cámara Municipal del Municipio Chacao decidió removerla del cargo según consta Oficio de fecha catorce (14) de Enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), dicha remoción fue realizada en aplicación en lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ordenanza antes citada, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 6º del Reglamento vigente.
Arguyen que el cargo de asistente III, de la Comisión de Urbanismo, en nada corresponde con lo señalado en los artículos anteriores, es decir, no desempeñaba un cargo de Alto Nivel, ya que el cargo de Asistente III ni requiere de titulo o certificación afín con el cargo ni requiere capacidad técnica comprobada en el Área de Dirección o de Confianza.
II
CONSTESTACION DE LA QUERELLA
En la oportunidad de dar contestación a la querella los abogados María Beatriz Araujo Salas y Jocelyn Peña, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Municipio Chacao, que el acto de remoción, objeto de la controversia, se encuentra viciada de ilegalidad, puesto que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Esgrime que la remoción es de un funcionario catalogado expresamente por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao, así como su Reglamento, como funcionario de libre nombramiento y remoción establecido en los artículos 1 y 2 del Reglamento up supra.
Asimismo se evidencia que el cargo que ocupaba la querellante (Asistente), es uno de los previstos por el Reglamento como Cargo de Alto Nivel; y es por lo que no se puede pretender la ausencia de un procedimiento, cuando ese procedimiento no existe, no es necesario la aplicación de un procedimiento, cuando se trata de remover a un funcionario que se encuentra en esa situación y es por lo anterior, que solicitan se sirva desechar la pretensión de la accionante.
Señala que establece la Ordenanza y su Reglamento, la Cámara Municipal tiene plena Competencia para administrar el personal a ella asignado, así como tiene la responsabilidad de hacer cumplir lo establecido en el artículo 6 Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, así como el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao, se desprende con meridiana claridad, la facultad y competencia que ostenta la Cámara Municipal, para administrar al personal a ella asignado y es por lo que rechazan el argumento de la querellante.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El tema decidendum en el presente Recurso Contencioso Funcionarial consiste en la calificación del cargo que ocupaba el querellante, por cuanto alega en su escrito recursorio que es funcionario de carrera, y que se remueve del cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo del Consejo Municipal de Chacao sin proceso y acto legal alguno, adjudicándose la condición de funcionario público de carrera del Municipal de Chacao del Estado Miranda, desde el primero (01) de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) fecha en la cual ingresa a la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda hasta el veintidós (22) de Diciembre de 1998; fecha en el cual dicho Municipio decidió remover del cargo a la ahora querellante; punto éste controvertido por la representación judicial de la parte Querellada, quien alegó que era un funcionario de Alto Nivel de conformidad con el artículo 2 del Reglamento Nº 001-96 de fecha ocho (08) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996).
Ahora bien, en primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes.
Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien la parte actora alega que sus funciones consistían en repartir en todo el ámbito del Municipio, comunicaciones de felicitaciones de cumpleaños dirigidos a los ciudadanos residentes en Chacao u propaganda de los partidos Acción Democrática y Renovación, así como la publicación denominada CPEL, la cual es editada por el Concejal Presidente de dicha comisión y ahora Director General de la Alcaldía de Chacao, este juzgador advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración Municipal, debe ella presentar los elementos probatorios de tal hecho; asimismo, se observó que la Parte Querellada no exhibió en la oportunidad correspondiente el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Municipal, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente municipal, (la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Así se declara.
Por otra parte la administración debió presentar los elementos probatorios de tal hecho observándose de las actas procésales que no presentó el expediente administrativo sino que también no exhibió en la oportunidad correspondiente el registro de información de cargos, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidad desempeñada, por cuanto que se pueda obtener tal verificación y allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la simple imputación de tal por la administración por lo que la querella debe prosperar y así se decide.
Cabe señalar, entonces que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal, en el Manual Descriptivo de Cargos y de no ser así, de acuerdo a la función propia que el funcionario desempeña, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, pues de no ser así estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
En mérito de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal concluir pues, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, puesto que la administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto al dictar el mismo y no probar el alegato de que el recurrente haya desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide
Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, se ordena al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, reincorporar a la Ciudadana: Flor Emilia Mújica de Báez, en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano FLOR EMILIA MÚJICA DE BÁEZ en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía o nivel con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008).
LA JUEZ
Abg. BELKIS BRICEÑO SIFONTES
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNANDEZ
En esta misma fecha 04-12-2008, siendo las nueve y treinta antes-meridiem (09:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNANDEZ
Exp. 0572/BBS/EFT/GD
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