REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 18 de diciembre de 2008. 198° y 149° PARTE ACTORA: SILVINA DEL VALLE PARRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 9.711.638. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS VILERA, RITA MORALES y BRISMAY GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.284, 11.337 y 130.752, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de agosto de 1995, bajo el No. 49, Tomo 92-A Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CESAR FREITES VALLENILLA, MARLON GAVIRONDA, EDITH VIEJO DEL CURA y JOSÉ FRANCISCO HENRIQUEZ PARTIDAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 108.271, 44.088, 68.221 y 114.039, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2008, por la abogado BRISMAY GONZALEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 13 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en un solo efecto el 20 de noviembre de 2008. El 03 de diciembre de 2008, se distribuyo el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 05 de diciembre de 2008, se dio por recibido y se fijó la audiencia oral para el 15 de diciembre de 2008 a las 8:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia y dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL El 15 de diciembre de 2008, siendo las 8:45 a. m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral se dejó constancia que se encontraba presente la parte actora apelante representada por el abogado MARCOS ANTONIO VILERA ORDOÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.248 y de la incomparecencia de la parte demandada. La parte actora apelante expuso que en el presente caso se discute la metería relacionada con el salario variable y que los montos correspondientes de los salarios variables son idénticos a los salarios pagados, los visitadores no recibían salario adicional por sábados, domingos y feriados respecto a la porción variable, presentamos al Tribunal las hojas de cálculo donde constan los montos devengados por salario variable y lo que pretendíamos demostrar es que los montos recibidos eran idénticos al monto del salario variable, lo que debía probar era lo que me han debido pagar y lo que le pagaron, estamos apelando sólo en cuanto a la primera negativa, es decir, los recibos señalados en las documentales 5 al 13 de los puntos 1 al 4, no nos estamos refiriendo a la segunda negativa, consignamos las originales de las hojas de calculo que reflejan los montos que deben estar en los recibos, yo no tengo los recibos pero el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dice que debo consignar el dato que están en las hojas de calculo. El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora de la siguiente manera: ¿La apelación viene dada por la negativa de la exhibición de los anexos marcados del 5 al 13?. Respondió: si, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dice o le presentas las fotocopias o los datos, yo creo que llené el segundo requerimiento. ¿Cuándo se refiere a las hojas de cálculo eso es a las elaboradas por la actora, esas no constan en este expediente?. Respondió: no, porque están en cuaderno separado. ¿A que se refiere con hojas de cálculo?. Respondió: al cartel a que se refiere el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, el argumento está al final del punto 5 del escrito de promoción de pruebas. ¿Pero no fueron consignados dichos carteles en este expediente?.Respondió: yo no los señalé porque hubo dificultad en conseguir el expediente. CAPITULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos de observa que, la parte actora en el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición de documentos en los puntos 1, 2, 3 y 4 de: A) los originales de las hojas de calculo o carteles marcadas 5, 6 y 7 (punto 1); 8, 9 y 10 (punto 2) 11, 12 y 13 (punto 3) y el original de la hoja de calculo o cartel del período 10 de junio hasta el 09 de julio de 2007 (punto 4), prueba ésta que fue admitida por el Tribunal, excepto por la que se refiere al punto 4 sobre la cual no se pronunció; y B) los recibos de pago que se señalan en los anexos 5, 6 y 7 (punto 1), 8, 9 y 19 (punto 2), 11, 12 y 13 (punto 3) y el correspondiente al período 10 de junio al 09 de julio de 2007 (punto 4), respectivamente, que evidencian, según sus dichos, que el monto total del salario variable pagado es idéntico al monto total del salario variable devengado. Con respecto a la prueba de exhibición promovida en el literal “A” de los puntos 1, 2 y 3 fueron admitidas por el a quo, sin embargo, negó la admisión de los literales “B” de los puntos 1, 2, 3 y 4, dado que no fueron consignadas las copias de las instrumentales que se pretenden exhibir, ni los datos relativos a las mismas. La parte actora formuló su apelación en el sentido de que al haber consignado las copias de las documentales a que se refiere el literal “A” cumplió con el requisito establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que aportó los datos de las instrumentales a que se refiere el literal “B” de los puntos 1, 2, 3 y 4 de la prueba de exhibición. La prueba de exhibición, esta consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” La norma señalada establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no esta relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral. Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”. En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la misma no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita, ni suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento, pues se limitó a indicar que los documentos sobre los cuales solicita exhibición están señalados en los anexos marcados “5” al “13” y los correspondientes al período “10 de junio al 09 de julio de 2007”. Así mismo, no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que, los instrumentos objeto de exhibición se hallen o se ha hallado en poder de la parte demandada; este último requisito, referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, como es el caso de autos, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, como es este caso, afirme en el escrito de promoción de pruebas los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.). Aunado a lo anterior, no fueron consignados en esta alzada las copias certificadas de los documentos consignados anexos al escrito de promoción de pruebas de la parte actora marcados del “5” al “13” en los cuales, a decir de la apelante, se señalan los recibos de pago sobre los cuales solicitó la exhibición, en consecuencia, no prospera la apelación en ese particular. Así se establece. En cuanto a la negativa de admisión de la prueba de exhibición contenida en el punto 5 del escrito de promoción de pruebas de la demandada, se observa que la apelante manifestó expresamente que su apelación no se refiere a dicho punto, por lo que este Tribunal no se pronunciará al respecto. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2008 por la abogado BRISMAY GONZALEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 13 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por la ciudadana SILVINA DEL VALLE PARRA contra SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. SEGUNDO: CONFIRMA el auto apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2008. Años: 198º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ LISBETH MONTES SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 18 de diciembre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LISBETH MONTES SECRETARIA JCCA/LM/mn. Asunto No. AP21-R-2008-001727.