TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de enero de 2008
197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-003361
Asunto N° AP21-R-2007-000480

Parte actora: Denise Margarita Campo Carrillo, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-14.016.620.

Apoderado judicial de la parte actora: Eduin Daniel Villasmil, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.626.

Parte demandada: Azertia Gestión de Centros Venezuela S.A., inscrita por ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de octubre de 1992, bajo el Nº 38, Tomo 23-A-Sgdo.

Apoderado judicial de la demandada: Deborah Rosental, Jhuan Medina y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.581 y 36.193, respectivamente.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de marzo de 2007, que declaró con lugar la demanda por diferencia prestaciones sociales.

Sentencia: Definitiva.

I
Síntesis Narrativa

En fecha 25.04.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 03.05.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 24.05.2007, cuando se celebró la audiencia y las partes suspendieron de mutuo acuerdo la presente causa, motivo por el cual en fecha 22.10.2007, se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo para el día 23.11.2007, siendo reprogramada por auto de fecha 23.11.2007, para el día 16.01.2008. En fecha 07.11.2007, el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la presente causa, y conforme al principio de inmediación, previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 16.01.2008, se inició nuevamente la audiencia oral y pública, y se dictó el dispositivo oral.

II
Motiva
Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de la demanda, el apoderado judicial de la demandante adujo que: 1) Su mandante comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, desde el 17.02.1999 hasta el 17.03.2006, cuando renunció voluntariamente al cargo de Delegada de Seguridad, que venia desempeñando. 2) Laboró en el turno nocturno, desde las 10:00 p.m., hasta las 05:00 a.m. 3) Devengó un salario variable, que entre otros beneficios salariales comprendía prima, horas extras, días feriados o de descanso y trabajo nocturno, conceptos legales laborales que el patrono canceló de manera incorrecta. 4) A su representada, le correspondía recibir una remuneración con el recargo legal del treinta por ciento (30%) por laborar en jornada nocturna, sin embargo, el patrono inobservó la ley laboral y canceló el trabajo nocturno utilizando la figura del Bono Nocturno Mixto. 5) La demandante, también laboró en días feriados o de descanso, lo cuales fueron cancelados por el patrono como un solo día adicional y sobre la base del salario mínimo, cuando debió ser calculado con el salario promedio de lo devengado en la respectiva semana, y además adicionar el recargo legal, a razón de dos días y medio. 6) Su mandante realizó labores en horas extraordinarias, que no fueron canceladas de manera correcta, ya que se debió adicionar el recargo del treinta por ciento (30%) por la jornada nocturna, y además considerar el recargo del ochenta por ciento (80%), conforme a lo establecido en la Convención Colectiva. 7) Por todo lo anterior, reclama el pago de la labor en jornada nocturna (30%); horas extraordinarias (80%) de conformidad con la Convención Colectiva; días feriados o de descanso; Prima por Asistencia; Prestación de Antigüedad y sus correspondientes intereses; bono vacacional y su fracción; Utilidades; Utilidades fraccionadas, e intereses moratorios.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante, señaló: 1) El patrono pagó el bono nocturno equivocadamente, ya que se le debió aplicar el recargo del 30%, y no lo hizo, tal como se desprende de los recibos de pago. 2) Existe una diferenta a favor del trabajador. 3) La jornada nocturna era de siete horas, y en los recibos de pago el bono nocturno como si fuera tarde-noche, lo cual no es cierto. 4) El salario básico debe dividirse entre los días que laboró la trabajadora, y a ese resultado aplicarle el 30%. 5) Por lo anterior se genera una diferencia, y por tanto, este elemento fue pagado erróneamente. 6) La trabajadora laboró horas extras diurnas y nocturnas, y el patrono dividió las horas entre ocho, y está pagando sobre un salario básico, y debe hacerse sobre el salario normal. 7) El salario normal es el salario básico, más una adición que es el bono nocturno, para pagar las horas extras, y no se hizo, además con el recargo establecido en la convención colectiva. 8) El demandante percibía un salario variable. 9) El patrono pagaba las horas extras, con un recargo del cien por ciento. 10) En cuanto a la prima por asistencia, el bono lo paga conforme al salario básico, cuando en la convención colectiva se habla del salario normal. 11) Al existir un error en el pago de estas percepciones, existe una diferencia en las vacaciones y en las utilidades. 12) En la audiencia de juicio se citó la sentencia del año 2000 del Magistrado Martini. 13) Al existir el error en el pago, proceden los conceptos reclamados, y en tal sentido, se debe condenar en costas a la demandada. 14) Solicita se revise la sentencia, y se dicten las pautas en cuanto a los cálculos, y en tal sentido, hizo referencia a que en otros casos análogos ya estos Juzgados superiores han emitido un pronunciamiento al respecto.

Alegatos de la demandada:

En la contestación a la demanda, la accionada reconoció que el salario base utilizado para liquidar los conceptos reclamados fue errado, y que ciertamente adeuda a la reclamante una diferencia, pero negó la base de cálculo esgrimida por la parte actora en el escrito libelar, y en tal virtud, niega la procedencia del monto total reclamado. En todo caso, solicita la deducción de las cantidades canceladas por su representada al demandante, y finalmente, solicita se declare sin lugar de la demanda, por cuanto la base de cálculo del actora, está errada.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandada señaló: 1) Consignó copia del poder que acredita su representación. 2) Este trabajador efectivamente prestó servicios para la demandada, pero en una jornada nocturna. 3) Al realizarse el cálculo de las horas extras, se dividió el salario básico entre ocho y no entre siete. 4) Ciertamente admiten el error aritmético, y la diferencia que esto genera, mas no así los cálculos realizados en el escrito libelar, ni lo ordenado por el a quo. 5) La demanda debía declararse parcialmente con lugar la demanda, ya que existen conceptos que fueron pagados, que además no se ordenó el descuento. 6) Solicita se declare con lugar la apelación y parcialmente con lugar la demanda, ya que si bien existe una diferencia en el pago, no corresponde el pago completo nuevamente de los conceptos. 7) En los recibos, se evidencia el pago de los días feriados. 8) Ningún concepto puede ser parte del salario para su cálculo, que es lo pretendido por la parte actora.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, de una revisión exhaustiva de los recibos de pagos se pudo evidenciar que la presente trabajadora, devengaba un salario variable, variabilidad esta que dependía de las horas extras que laboraba durante un lapso especifico (diarias, quincenales o mensuales), en consecuencia se debe establecer en primer lugar cual era el salario básico de dicho trabajador, para de esta manera poder calcular el recargo del 30% por concepto de Bono Nocturno y posteriormente proceder a verificar si los recargos por las horas extras ya sean diurnas, nocturnas o feriadas y todos los demás conceptos reclamados fueron debidamente canceladas.
Así las cosas, observamos que la representación judicial de la parte actora al momento de calcular el salario y posteriormente el recargo del 30% para establecer las diferencias adeudadas por concepto de Bono Nocturno, lo realiza sobre el total del valor que se señala en el recibo de pago, tal situación es completamente contraria a derecho, ya que dentro del monto total del recibo se esta tomando en consideración concepto como sueldo, bono nocturno, horas extras etc., en consecuencia se debe tomar en consideración única y exclusivamente el concepto del Sueldo o Salario básico para luego realizar los demás cálculos correspondientes. Así se Decide.-
Así las cosas, luego de haber realizados los cálculos correspondientes, a los fines de evidenciar si efectivamente existen diferencia salariales, esta Juzgadora pudo denotar que en efecto la empresa demandada no canceló de manera correcta el llamado Bono nocturno tal como lo establece la Contratación Colectiva es decir que no aplico correctamente el porcentaje del 30% del valor del sueldo básico del trabajador a los fines de cancelar el precitado concepto, lo cual arroja a todas luces que existe una diferencia salarial. Así se Decide.-
Establecido con antelación que existe una diferencia salarial y aunada al hecho de que la misma representación judicial de la parte demandada reconoce dicha diferencia salarial y observando que la parte actora solicita diferencia en las horas extras canceladas, como los días feriados laborados, esta Juzgadora debe establecer que a todas luces existen diferencias en los precitados conceptos ya que desde un principio no se calculo de manera correcta el llamado Bono Nocturno el cual tienen incidencia en los conceptos de horas extras y días feriados laborados, por lo que se declara la procedencia de tal reclamación, la cual será determinada por una experticia complementaria del fallo. Así se Decide.-
De igual forma se observa que la parte actora reclama diferencia en la Prima de Asistencia, Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Bono Vacacional y Utilidades Fraccionadas las cuales son procedentes dada la diferencia salarial existente anteriormente establecida. Así se Decide.-
Finalmente se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte completamente perdidosa...”

Tema a Decidir:

De los argumentos expuestos por las partes ante esta Alzada, el tema a decidir, se circunscribe a determinar la base salarial a considerar, a los efectos del pago de las diferencias que conceptos laborales corresponde a la demandante, dado que la accionada reconoció un error aritmético en los cálculos realizados.

A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a la distribución de la carga de la prueba, prevista en el artículo 72 eiusdem.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 71 al 178, ambos inclusive, de la pieza principal N° 1, rielan ejemplares de contratos colectivos, que rigieron los nexos laborales de la accionada con sus trabajadores, en los períodos señalados en cada uno de éstos, los cuales no constituyen medios probatorios, sino que tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho. Así se establece.

1.2) Desde el folio 180 al 333, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan copias de recibos de pago, a los cuales se le otorga valor probatorio, y demuestran el salario devengado por la demandante, y los demás conceptos laborales percibidos por ella, en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De las documentales que rielan a los folios 7 al 175 del cuaderno de recaudos N° 1, y en la audiencia de juicio, la demandada reconoció su contenido, este Tribunal establece que las mismas se deben tener como ciertas dado el reconocimiento de la empresa demandada en la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgado tiene como cierto lo expresado en éstos. Ahora bien, respecto a la Tarjeta de Entrada, y el Control de Horas Extras, se observa que nada aportan a la controversia planteada en este caso, y en cuanto a los recibos de pago, se reproduce lo analizado en el punto anterior, respecto a estos instrumentos. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: Desde el folio 178 al 221, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, rielan recibos de pago, a los cuales se le otorga valor probatorio, y demuestran el salario devengado por la demandante, y los demás conceptos laborales percibidos por ella, en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco Provincial, cuya respuesta riela a los folios 379 al 383, de la primera pieza principal del expediente, y de la que se desprende, las cantidades que fueron depositadas a la demandante, por concepto de prestación de antigüedad, así como los respectivos intereses, y las cantidades retiradas por concepto de préstamos. Así se establece.

3) Testimoniales: De dos ciudadanos, quienen incomparecieron a la audiencia de juicio, y al no evacuarse la prueba, no se le puede otorgar mérito probatorio alguno. Así se establece.

Conclusión:

Revisados los argumentos de la parte demandada recurrente, se evidencia que ciertamente existen diferencias a favor de la demandante, dados los cálculos errados que se realizaron respecto a las horas extras y el bono nocturno, lo cual genera una diferencia en los conceptos laborales que proceden a favor de la actora, pero no sobre todas las bases salariales reclamadas en el escrito libelar, y cuya forma de cálculo se especificará a continuación, considerando que las partes están contestes en el tiempo de la prestación del servicio, así como que la actora laboró en una jornada nocturna:

Bono Nocturno: Conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, es decir, el salario normal. Así las cosas, la pretensión de la parte actora en cuanto a la inclusión de todos los conceptos recibidos por el demandante, en la base salarial para el cálculo de este concepto, resulta improcedente, y en consecuencia, revisados los recibos de pago que rielan en el presente expediente, tenemos que la empresa demandada canceló correctamente lo correspondiente a este concepto. Así se declara.

Horas extras: En sentido, se observa que la accionada reconoció que realizó el pago de este concepto, sobre una base salarial errada, toda vez que dividió entre ocho (08) horas de trabajo y no entre siete (07), considerando la jornada nocturna de la actora, motivo por el cual es evidente que existe una diferencia a favor de la demandante, y en consecuencia, debe realizarse este cálculo utilizando como divisor siete horas y no ocho, a cuyo efecto se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un único experto, a cuenta de la demandada, y quien debe considerar el salario convenido para la jornada ordinaria, así como la jornada de trabajo de siete (07) horas diarias, para determinará el valor de la hora extraordinaria, y además adicionar el recargo por el Bono Nocturno (30%), más el ochenta por ciento (80%) de recargo, de acuerdo a lo pactado en la convención colectiva, y deducir lo percibido por la actora por este concepto, para así obtener la diferencia correspondiente a su favor. Así se establece.

Días feriados o de descanso: Corresponde a favor de la demandante el pago de una diferencia por este concepto, cuyos cálculos se ordenan realizar por el mismo experto contable designado a tales fines, quien debe considerar el salario convenido para la jornada ordinaria, más el recargo por el Bono Nocturno (30%), y luego sumar el cincuenta por ciento (50%) de recargo, legalmente previsto, para finalmente deducir, lo recibido por a demandante por este concepto, y obtener la diferencia respectiva. Así se establece.

Prima por asistencia: Conforme a lo establecido en las cláusulas 61 y 60, de las convenciones colectivas para los períodos 2001-2003 y 2004-2006, respectivamente, concatenadas con la cláusula 1, referidas a los “Términos y Definiciones”, concluye esta Alzada que este concepto debe ser calculado sobre la base del salario integral, y no sobre la base del salario básico como lo pagó la demandada, motivo por el cual procede a favor de la actora una diferencia por este concepto, cuyo cálculo se ordena realizar también mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito debe considerar el salario integral devengado por la demandante, y deducir lo ya percibido para obtener la respectiva diferencia. Así se establece.

En virtud de la procedencia de las anteriores diferencias, proceden a favor de la demandante, el pago por una diferencia en los conceptos que a continuación se mencionan, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros:

Prestación de antigüedad: Por el período comprendido entre el 1999-2000, corresponde a la actora, 45 días; para el período 2000-2001, 62 días; para el período 2001-2002, 64 días; para el 2002-2003, 66 días; para 2003-2004, 68 días; para el 2004-2005, 70 días; y para el 2005-2006, 5 días, cuyo cálculo debe realizarse sobre la base del salario integral devengado mes a mes, es decir, considerando la porción fija, más el bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras en días feriados con el recargo, días feriados o de descanso y prima por asistencia y las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional. Así se establece.

Vacaciones y su correspondiente fracción: Corresponden a la actora 126 días, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, y se debe considerar el salario devengado durante el periodo en que se causó el beneficio, ya que la reclamante disfrutó sus periodos vacacionales, a los efectos del cálculo de la respectiva diferencia, se debe totalizar lo correspondiente a este concepto, y deducir lo percibido. Así se establece.

Bono vacacionar y su fracción: Corresponden a la actora 408 días, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, y se debe considerar el salario devengado durante el periodo en que se causó el beneficio, ya que la reclamante disfrutó sus periodos vacacionales, a los efectos del cálculo de la respectiva diferencia, se debe totalizar lo correspondiente a este concepto, y deducir lo percibido. Así se establece.

Utilidades y su fracción: Corresponden a la actora 616 días, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva, y se debe considerar el salario devengado durante el periodo en que se causó el beneficio, y a los efectos del cálculo de la respectiva diferencia, se debe totalizar lo correspondiente a este concepto, y deducir lo percibido por la demandante. Así se establece.

Además, corresponde a favor de la actora, por la diferencia de la prestación de antigüedad el pago de los respectivos intereses, más los intereses moratorios e indexación, por las diferencias los conceptos declarados procedentes, cuyo cálculo se ordena mediante una experticia complementaria del fallo, según las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor de la accionante, y se calculan desde la fecha del decreto de ejecución, conforme a lo establecido por el a quo, y por cuanto nada adujo la parte actora, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación, conforme a lo establecido por el a quo, y dado que la actora no adujo nada en este sentido, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización.

III
Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de marzo de 2007. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Denise Margarita Campo Carrillo, contra la empresa Azertia Gestión de Centros Venezuela S.A, y se condena a esta última a cancelar a favor de la actora, los conceptos señalados en la parte motiva de esta decisión, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. Tercero: Se revoca la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día treinta (30) del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Carlos Alfonso Valdivia Sánchez
Juez Temporal
Antonio Boccia
Secretario

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

Antonio Boccia
Secretario