REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Quinto (5°) de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área
Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2.008)
197º y 148º
AP21-L-2006-001145
PARTE ACTORA: MARITZA ESPERANZA RUDCCO DEL DUCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.422.789.-

APODERADO JUDICIAL: YAMIRA MARCANO ROJAS Y ACACIO TERAN, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 32.022 y 49.300 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE VENEZUELA (FESNOJIV) inscrita en la Ofician subalterna del Primer Circuito de Registro en fecha 26-02-1979, bajo el N° 10, folio 53, Protocolo Primero, Tomo 32, y posteriormente reforma de sus estatutos igualmente registrados por ante la misma oficina de registro en fecha 15-10-1996 bajo el Nro. 44, Tomo 11, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES: ARMINIO BORJAS, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro.1.844.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
I.-
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha 17 de enero de 2008 se celebró la audiencia de juicio en la cual se procedió a dictarse el respectivo dispositivo del fallo.
Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:
II.-
EXAMEN DE LA DEMANDA.-
Se inició demanda de la ciudadana MARITZA ESPERANZA RUDCCO DEL DUCO, contra la FUNDACIÓN DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACINAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES E INFANTILES DE VENEZUELA (FESNOJIV).
Señala la accionante en el libelo de la demanda que el tiempo de servicio: se mantuvo por un Tiempo de servicio: Desde el 15-05-1999 hasta el 24-11-2005 (tiempo de servicio 06 años, 06 meses y 09 días), fecha esta en la que fue terminó la relación por decisión unilateral del patrono. Cargo: Coordinador de Proyectos, Último salario percibido: Bs. 6.582.538,00 (equivalente a BsF. 6.583) mensual .
Que la trabajadora fue contratada en forma continua por todo el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, que cobraba por nómina los 15 y 30 de cada mes con las respectivas retenciones de impuesto sobre la renta, que dicha contratación culminó por decisión unilateral de la fundación, que la accionada canceló las remuneraciones que faltarían para terminar el contrato que terminaba el 31 de diciembre de 2005, amen de que la relación culmino el 24 de noviembre de 2005 a decir de la actora señala al tribunal que la accionada en los dos primeros contratos del 1999 al 2000 en su cláusula 4ta. Señala que la remuneración mensual se le pagaba la alícuota anual relativa a las vacaciones, por lo que concluye la parte actora que la demandante era considerada trabajadora, a pesar de que no se especificaba monto alguno ni gozar del disfrute de las mismas.-
Que en el año 2001, la accionada decidió cambiar las condiciones de trabajo, suspendiendo las retenciones de ley por beneficios sociales antes mencionadas y reintegró lo descontado en el mes de enero por considerar que eran descuentos indebidos, a su decir violando los derechos laborales de la parte actora.-
Que en consecuencia reclama los siguientes conceptos:

CONCEPTOS MONTOS

Antigüedad e intereses Bs. 65.374.064,48
Indemnización por despido injustificado Bs. 21.164.686,50
Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 8.465.874,60
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (1999-2000) Bs. 1.645.634,40
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (2000-2001) Bs. 1.755.343,36
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (2001-2002) Bs. 1.865.052,32
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (2002-2003) Bs. 1.974.761,28
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (2003-2004) Bs. 2.084.470,24
Vacaciones vencidas y no disfrutadas (2004-2005) Bs. 2.194.179,20
Vacaciones fraccionadas (2004-2005) Bs. 1.151.944,08
Bono Vacacional vencido y no cancelado (1999-2000) Bs. 767.962,72
Bono vacacional vencido y no cancelado (2000-2001) Bs. 877.671,68
Bono Vacacional vencido y no cancelado ((2001-2002) Bs. 987.380,64
Bono Vacacional vencido y no cancelado (2002-2003) Bs. 1.097.089,60
Bono vacacional vencido y no cancelado (2003-2004) Bs. 1.206.798,56
Bono vacacional vencido y no cancelado (2004-2005) Bs. 1.316.507,62
Bono Vacacional fraccionado (2005) Bs. 109.708,96
Aguinaldo o bonificación de fin de año vencido fracc.
Períodos 2000-2001 Bs. 13.165.075,20
Aguinaldo o bonificación de fin de año vencido fracc.
Periodos del 2002 al 2004 Bs. 29.621.419,20
Aguinaldo fraccionado enero 2005 a octubre de 2005 Bs. 8.228.172,00
Intereses de mora Bs. 8.164.364,23
Total adeudado Bs.17.379,405,00
Total equivalente en Bolívares Fuertes BsF. 17.437.940


Finalmente, el actor solicitó la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas.
III.-
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La accionada en la oportunidad de dar contestación a la demandada lo hizo en la forma siguiente:
Alegó que, la actora nunca formo parte integrante del personal de la accionada, sino que la trabajadora formaba parte del personal que prestaba servicios en la Consultoría especializada denominada en la Fundación como la “Unidad Coordinadora de Proyectos”, ello con motivo de la ejecución del contrato marco 1055/OC-VE, se celebraron con la parte de los contratos de obras de naturaleza no laboral.
Que, las funciones desarrolladas por la parte actora en la Fundación, estaban orientadas solamente al seguimiento y control de la construcción del edificio sede (Edificio Sede Centro de Acción Social por la Música), construcción que estaba siendo patrocinada por los fondos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo, en el entendido que una vez finalizada la obra y los fondos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo, hubiesen sido finalizada la construcción y los fondos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo, hubiesen sido utilizados en su totalidad desaparecería la Unidad de Coordinación de Proyectos.
Igualmente aduce que de los contratos celebrados, entre la Fundación y la parte actora se desprende que los mismos no constituyen un contrato de trabajo, sino, por el contrario, son contratos de obra, en los cuales, la ciudadana MARITZA ESPERANZA RUOCCO DEL DUCA, recibía contra prestación de unos informes mensuales a la demandada, por un determinado monto que solo a los efectos de esas convenciones fueron denominados honorarios profesionales.-
Asimismo, señala al tribunal la accionada que, lo que existió entre su representada y la ciudadana MARITZA no fue una relación de naturaleza laboral, sino que lo que la actora realizaba era prestar apoyo a la Dirección Ejecutiva de la Fundación para la ejecución de los proyectos que coadyuvaran al objetivo fundacional en el marco del Programa Apoyo al Centro de Acción Social por la Música en ejecución del tanto suscrito entre la República y el Banco Interamericano de Desarrollo.
Que la Actora de profesión Auxiliar de Contabilidad, ocupaba el cargo de Auxiliar de Contabilidad, ocupaba el cargo de “Asistente al Coordinador del Área de Administración y Finanzas (Contabilidad Fiscal) de la Unidad Coordinadora de Proyectos, en virtud del cual, estaba encargada de coordinar todas las actividades necesarias para instrumentar la ejecución del componente de fortalecimiento institucional del programa, en particular la estrategia de recaudación de fondos.
Admite, que la actora comenzó a prestar servicios para su representada en fecha 15-05-1999. Que la actora prestó sus servicios de naturaleza distinta a la laboral en la Unidad Coordinadora de Proyectos, reconoce que la remuneración mensual de la actora al inicio de la relación fue de Bs.810.000,00. Que efectivamente percibía los pagos los 15 y los 30 de cada mes. Que efectivamente que el contrato suscrito entre ambas parte fue objeto de seis (6) prorrogas de un año cada una desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre 2005 año a año.-
Niega, que la actora haya sido trabajadora a tiempo determinado, debido a que la actora a su decir solo fimo varios contratos de obra. Que se le haya aumentado el salario a la actora debido que a su decir lo que aumento fue la obra por ella ejecutada.
Finalmente, niega rechaza y contradice en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su escrito de demandada y solicita al Tribunal que se declare la presente solicitud de demanda por prestaciones sociales.-
III
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Así las cosas, debido a que la accionada alego tanto en su contestación como en la audiencia de juicio que la parte actora no tenia una relación laboral con la accionada sino una relación distinta a la alegada por el actor, para lo cual corresponde a la demandada demostrar que efectivamente prestó servicios de un índole distinta a la que establece la legislación laboral, para esta empresa. Luego de esto, determinar la procedencia o no la presente demanda, el salario devengado por la actora, y por último, la procedencia o no de los conceptos reclamados, y en tal sentido, corresponde a la demandada, demostrar los hechos invocados en el escrito de contestación y en la audiencia de juicio. ASI SE ESTABLECE.
Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV.-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS.-
PARTE ACTORA.-
DOCUMENTALES:
Que corren insertas de los folios N° diez (10) al doscientos treinta y cuatro (234) del cuaderno de recaudos N° 01, del presente expediente. Se dejo expresa constancia de que no hicieron observaciones. No obstante, las mismas se analizarán y valoraran de la forma siguiente:
En cuanto a los folios 10 al 44, 46 al 149, 159 al 211, 213 al 223, 225 al 227 y 229 al 234, se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende 1.-Contrato suscritos entre la accionada y el actor correspondientes a los siguientes períodos: del 15 de mayo al 31 de diciembre de 1999; del 1° de enero al 31 de diciembre de 2000; del 1° de enero al 31 de diciembre de 2001; del 1° de enero al 31 de diciembre de 2002; 1° de enero al 31 de diciembre de 2003; 1° de enero al 31 de diciembre de 2004; 1° de enero al 31 de diciembre de 2005; 2.- Recibos de pagos correspondientes a los períodos mayo 1999 al 18 de noviembre de 2005.- 3.- Recibos de retención de impuesto sobre la renta.- 4.-memo de solicitudes de informes, solicitud de confidencialidad, 5.-Constancia de Trabajo, 5.-Punto de cuenta.- 6.-Solicitud de pago 7.- Cancelación de pago. ASI SE DEDICE.-
En cuanto a los folios 45, 150, 212, 224, 226 y 228, no obstante que los mismos no fueron atacados, este Tribunal observa que los mismos carecen de contenido, motivo por el cual se desechan del proceso.- ASI SE DECIDE.-

PARTE ACCIONADA.-
DOCUMENTALES.
Que corren a los folios N° veintitrés (23) al trescientos diecisiete (317) cuaderno de recaudos N° 02, del presente expediente. Se dejo constancia de que la parte actora no presentó observaciones. En consecuencia las mismas se valoran de la forma siguiente:
En cuanto a los folios 23 al 110 no obstante que los mismos no fueron atacados por la parte actora, este Sentenciador, del análisis realizado a dichas documentales, observa que las mismas se refieren a un contrato de préstamo suscrito entre la accionada y la institución bancaria BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, el cual contiene las condiciones del referido crédito y no se desprende de modo alguno elemento de prueba que lleve al esclarecimiento del presente caso. En consecuencia este Tribunal las desecha del proceso.- ASI SE DECIDE.-
En lo atinente a los folios 111 al 142, 144, 146, 148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 168, 170, 174, 178, 183, 187, 189, 191, 193, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 207, 209, 211, 213, 215, 217, 221, 225, 227, 229, 232, 238, 242, 244, 249, 251,255,259, 263, 265, 267, 269, 271, 273, 275, 277 y 278 se les otorga valor ut supra.-
En relación a los folios 143, 145, 147, 149, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 165 al 167, 169, 171 al 173, 175 al 177, 179 al 182, 184 al 186, 188 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208, 210, 212, 214, 216, 218 al 220 222 al 224, 226, 228, 230 al 231, 233 al 237, 239 al 241, 243, 245, 246 al 248, 250, 252 al 258, 260 al 262, 264, 266, 268, 270, 272, 274, 276, 279 al 305, 307 al 317 se les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dichas documentales se desprende las solicitudes de los pagos realizados por la parte demandada desde el marzo de 2001 al 11 de noviembre de 2005, así como de los informes de actividades presentados por la actora durante el período que laboró para la accionada.-ASI SE DECIDE.-
En lo que se refiere al folio 306, no obstante que la parte actora no realizó observación alguna, este Tribunal considera que la misma no le es oponible, en consecuencia se desecha del proceso.- ASI SE DECIDE.-

PRUEBA DE INFORMES
Al BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Se dejo constancia de que las mismas corren del folio 112 al 174 del presente expediente, la parte contraria no realizó observación alguna. Este Tribunal la desecha del proceso por cuanto de las mismas no se desprenden elementos probatorios que lleven al esclarecimiento de los hechos controvertidos.- ASI SE DECIDE.-
V.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
En este orden de ideas, pasa este Juzgador a analizar los hechos postulados por la representación judicial de la parte actora, quien señaló en el libelo de la demanda que el tiempo de servicio: presto servicios laborales para la demandada, que dicha relación se mantuvo por un Tiempo de servicio: Desde el 15 de mayo 1999 hasta el 24-11-2005 (tiempo de servicio 6 años, 6 meses y 9 días), fecha esta en la que fue terminó la relación por decisión unilateral del patrono. Cargo: Coordinador de Fortalecimiento Institucional, Último salario percibido: Bs. 3.291.269,00 mensual lo que equivale a Bs. F.3.292.-
La demandada en su contestación, adujo que efectivamente la actora comenzó a prestar servicios para su representada en fecha 15-05-1999. Que la actora prestó sus servicios de naturaleza distinta a la laboral en la Unidad Coordinadora de Proyectos, reconoce que la remuneración mensual de la actora al inicio de la relación fue de Bs.810.000,00. Que efectivamente percibía los pagos los 15 y los 30 de cada mes. Que efectivamente que el contrato suscrito entre ambas parte fue objeto de seis (6) prorrogas de un año cada una desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre 2005 año a año.-
Así mismo la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda niega que la actora haya sido trabajadora a tiempo determinado, debido a que la actora a su decir solo fimo varios contratos de obra. Que se le haya aumentado el salario a la actora, que tal aumento fue debido a que, lo que aumento fue la obra por ella ejecutada.
En este sentido observa este Juzgador, que de las pruebas traídas por ambas partes Primero: Que los contratos de trabajo suscritos entre ambas partes, folios 111 al 142, no se desprende cual era la obra determinada pues el Artículo 75, de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que deberá determinarse con precisión la obra a ejecutarse -supuesto este que no se evidencia en dichos contratos-. Por otro lado establece dicho artículo en su último aparte que “…En la industria de la Construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos…”, situación esta, que no encuadra dentro del caso de marras ya que dicho contrato se refiere la coordinación de las actividades necesarias para instrumentar la ejecución del contrato de crédito, suscrito entre la demandada y el Banco Interamericano de Desarrollo y no se desprende de modo alguno que la actora prestara servicios en forma independiente. Tampoco se evidencia de dichos contratos suscritos entre ambas partes (folios 15 al 44 del cuaderno de recaudos N°1), que la actora ejerciera la funciones de inspección de una obra de “construcción de un edificio”, como lo pretende hacer ver la accionada en su dichos en la audiencia de juicio y en su contestación. Segundo: quedo probado que efectivamente la accionada a partir del al 02-03-1999 hasta el 31-12-2005 (folio 46 al 78 y 88) cancelaba a la actora montos mensuales y que de los mismos se evidencian los descuentos por conceptos de aporte al I.V.S.S. Seguro Social, Ley de Política, Paro Forzoso, Fondo de Pensión y Jubilación, que realizaba la demandada a la ex trabajadora, rubros estos que solo son de obligatorio cumplimiento, para su descuento, a aquellos trabajadores que realizan labores bajo dependencia y subordinación de un patrono. Ahora bien no se desprende así de dichos recibos, los pagos por bonos vacacionales, bono de fin de año y otros conceptos laborales a los que tiene derecho todo trabajador bajo dependencia.-
En este sentido, cabe señalar sentencia del Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial, de fecha 26-07-2007, Dra. INGRID GUTIERREZ DE QUERALES, a saber:
“…El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

Así tenemos, que del contenido del artículo 39 en su primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo vigente se lee “…Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estgar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…”
Con respecto a la existencia de la relación laboral, cabe destacar, sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO de fecha 29 de abril de 2003 a saber.
El formalizante denunció la infracción por parte de la recurrida de los artículos 65 y 9° de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, todos por errónea interpretación.
En relación con esa infracción de ley, la Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que el error en la interpretación de la ley, ocurre cuando el juez aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción legal iuris tantum de la relación de trabajo, al disponer que:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”.

La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de existencia de la relación de trabajo; y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo, las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe.
Ahora bien, la incorporación de principios básicos o fuentes directas del Derecho del Trabajo a las constituciones es relativamente reciente y ha sido de desarrollo progresivo. Se puede hablar incluso de un proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo -con antecedentes en la Constitución francesa de 1848 o en la mexicana de 1917- iniciada simultáneamente con su Internacionalización, siendo, en tal sentido emblemática, la Constitución alemana de 1919.
En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.
(Omissis)…
Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél.
Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.
Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.
En relación con la carga de la prueba de los caracteres de la relación de trabajo y específicamente, de la subordinación, la Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: Félix Ramón Ramírez y otros, contra la sociedad mercantil Distribuidora Polar, S.A. [Diposa]), hizo suyo el criterio establecido en decisión del 18 de marzo de 1982, que es del tenor siguiente:
“Pero en lo que sí no lo está, [se refiere el fallo al error de la sentencia de última instancia censurada] es cuando afirma que para que la presunción que emana del citado artículo 46 [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], ampare plenamente al trabajador, deberá éste demostrar al menos la subordinación, cuando es lo cierto que conforme a la doctrina patria, en el caso del artículo en referencia, “basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).
Por lo demás, no otra cosa es lo que tiene también sustentado este Alto Tribunal, así: “Probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación” (Sentencia de la Corte Federal y de Casación, del 11-5-43 Memoria 1944-tomo II, pág.82), lo que reiteró en otro fallo, diciendo: “Ante la claridad jurídica y gramatical del artículo 30 (hoy 46) [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], los Jueces no tienen sino que aplicarlo, y presumir un contrato de trabajo en toda relación de servicio entre patrono y obrero, mejor dicho, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, a menos que haya prueba en contrario” (Sentencia del 11-5-43).
De consiguiente, cuando el sentenciador de la recurrida, declaró sin lugar la demanda, fundado en que “el demandante no ha acreditado, positivamente, la prueba de la subordinación que debe haber en toda relación de trabajo” es indudable que hizo una errónea aplicación del artículo 46 de la Ley del Trabajo [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], violando también en concordancia el artículo 1.397 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que era a la persona beneficiada con la prestación del servicio a quien correspondía demostrar la no subordinación, para destruir la presunción iuris tantum que amparaba al demandante, ligándolo a la demandada con un contrato de trabajo, pero que por ser presunto podía ser destruido en la forma anotada por la doctrina y la jurisprudencia”.

En cuanto a la reiterada jurisprudencia sobre los elementos que nos llevan a concluir la existencia de la relación laboral, cabe destacar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha 04 de octubre del año 2007 a saber:
“…En el caso concreto, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, alegando que lo que hubo fue una prestación personal entre ella y el demandante de carácter mercantil, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, lo cual implica la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir, que le corresponde a la empresa demandada probar la alegada relación mercantil entre las partes.

Ahora bien, el sentenciador de alzada luego de valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos, concluyó que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual estableció la existencia de dicha relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, dando por admitidos todos los argumentos expuestos por el demandante es su demanda, incluyendo sorpresivamente los días feriados, domingos laborados y horas extras, sin que conste en autos que el trabajador haya demostrado la procedencia de tales conceptos laborales, lo cual evidentemente implica la contravención de la jurisprudencia sentada por esta Sala de Casación Social, en cuanto a la carga de la prueba que tiene el accionante en demostrar la procedencia de dichos conceptos laborales considerados especiales.
(omissis)
esta Sala a los fines de pronunciarse sobre el fondo del presente juicio, reproducir la motivación acreditada en dicha sentencia en cuanto a la existencia de la relación laboral entre las partes a tiempo indeterminado, conformada por los elementos que la originan, como lo son: el salario, la prestación de la labor por cuenta ajena y la subordinación, relación de trabajo ésta originada en la presunción de laboralidad entre quién presta un servicio personal y quien lo recibe, contendida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y no desvirtuada en autos por la empresa demandada…”

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto y compartiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional, este Sentenciador, se considera suficientemente convencido de lo extraído de autos, que debido a que la demandada no probo que la actora realmente fuera una trabajadora en forma independiente, menos aún probó que la demandante no se encontraba subordinada a la accionada, se declara la existencia de relación laboral entre el la ciudadana MARITZA ESPERANZA y la FUNDACIÓN DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES (FESNOJIV) aquí demandada. ASI SE ESTABLECE.-
De seguida este juzgador deberá resolver la procedencia de los siguientes conceptos: prestaciones sociales, Antigüedad, Intereses sobre prestaciones, Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, Vacacionales anuales y fraccionadas, período 1999 al 2005; Bono vacacional vencido y fraccionado, Bonificación de fin de año vencido y fraccionado, intereses de mora e indexación.-
En este orden de ideas, Se debe dejar establecido el salario a ser tomado para el calculo de los diferentes conceptos reclamados.
Este Tribunal evidenció, de autos, que la parte actora Primero: alegó que percibió como salario inicial -May-1999- de Bs. 980.000,00 lo cual equivale a BsF.980, y que el salario al final de la relación -Nov-2005-,era de Bs. 6.582.538,00 lo cual equivale a BsF.6.583 ; la demandada tanto en la audiencia de juicio como en su contestación solo se limitó a señalar al Tribunal que la parte actora no tenia un salario sino un pago por honorarios profesionales debido a que señaló que no existía una relación de trabajo como tal, lo cual no quedo debidamente probado; en consecuencia pues de los hechos reales, se observa que quedó probado que lo percibido por la parte actora al inició de la relación el salario inicial según se evidencia de los folios 46 al 149 del cuaderno de recaudos N°1, documentales esta la cuales fueron debidamente valoradas, se evidencia que el salario inicial era la cantidad Bs. 810.000,00 lo cual equivale a la cantidad de BsF.810, y el salario final era la cantidad de Bs. 3.266.031,00 lo que equivale a BsF. 3.266, y si bien es cierto que del último recibo se evidencia una cantidad de BsF. 6.459 corresponde a los meses de noviembre y diciembre, tal y como lo señala la parte actora en su libelo, dicho este, en el cual convino la demandada, tanto en la audiencia de juicio como en la contestación de su demanda.
Por todos los razonamientos antes expresados, se tendrá como salario básico el que se desprende las documentales que cursan en el expediente, el salario integral deberá ser calculado por un experto contable. Para dicho calculo se ordena la experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral que corresponda, tomando los salarios básicos que desprende de autos y las alícuotas deberán ser calculadas con base a lo que estable la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-
1.- Antigüedad (artículo 108 LOT) correspondiente al período al 15-05-1999 al 24-11-2005 (06 años 06 meses y 9 días) debido a que no existe en autos prueba alguna que exima a la accionada de pagar lde los conceptos reclamado por el actor, en consecuencia este Juzgador acuerda el pago de este concepto, por el período antes señalado, en consecuencia se acuerda el pago por 405 días de antigüedad previa experticia complementaria del fallo, a fin de que a través de dicha experticia se pueda determinar con exactitud de acuerdo a lo que quedó establecido anteriormente en relación al salario, lo que le corresponde a la actora por este concepto (folio 46 y 149). El experto que resulte designado deberá tomar para el cálculo de este concepto el salario integral que resulte de la experticia ordenada en el punto del salario de la presente motiva. Asimismo se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones previa experticia complementaria del fallo igual descuento deberá hacer por el monto recibido que se desprende de autos en los folios supra señalados.- ASI SE ESTABLECE.-
2.- vacaciones vencidas correspondientes a los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 2004-2005, la parte actora en su libelo reclama que nunca la accionada le otorgo días de disfrute, la accionada no trajo a juicio ningún elemento de prueba que la liberara de esta obligación laboral que tiene para con la parte actora.
Al respecto, cabe señalar sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Omar Mora Diaz de fecha 12-07-2004:
“… (omissis) Para decidir la Sala observa: Establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que de seguidas se transcribe:
“Artículo 145. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.”
En este sentido, claro esta, que de conformidad con el Dispositivo Técnico antes referido, las vacaciones deben cancelarse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas.
Ahora bien, el Sentenciador de Alzada, en cuanto al pago de las vacaciones, señaló, lo siguiente:
“...El recurrente actor objeta el cálculo de las vacaciones establecido por el a-quo, debido a que no se hizo conforme al último salario devengado por el trabajador. Nuestra pacifica e inveterada jurisprudencia ha establecido que las vacaciones deben calcularse tomando como salario el último devengado por el trabajador, si el patrono no las cancela en la oportunidad correspondiente,...por lo que debe recalcularse las vacaciones conforme al último salario devengado por el trabajador y así se establece....”.
En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...” (subrayado de la Sala). (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

Visto lo anterior, considera esta Sala acertado el criterio de la Alzada, al ordenar el pago de las vacaciones del trabajador reclamante, conforme al último salario básico devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, toda vez que no se evidencia de autos, que las mismas hayan sido pagadas en su oportunidad, todo esto en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social. (subrayado del Tribunal de Juicio)

Por todo lo antes expuesto se declara procedente concepto y se ordena pagar para el período 1999-2000, 15 días, 2000-2001, 16 días; para el período 2001-2002 ,17 días, 2002-2003, 18 días; 2003-2004, 19 días; 2004-2005, 20 días. Previa experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado, deberá hacerlo, tomando el salario básico que tenia el actor, en el mes inmediatamente anterior a aquel en que terminó la relación.- ASI SE DECIDE.-

3.- Vacaciones Fraccionadas, debido a que no existe a los autos prueba alguna que libere a la demandada del pago de este concepto se declara procedente concepto ello en virtud de que entre el momento en que le nació el derecho 15-05-2005 para el momento en que termino la relación 24 de noviembre de 2005 habían transcurrido 6 meses, se ordena pagar 10,5 días. Previa experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado, deberá hacerlo, tomando el salario básico que tenia el actor, en el mes inmediatamente anterior a aquel en que terminó la relación.- ASI SE DECIDE.-
4.- Bono vacacional vencido períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 2004-2005 y bono vacacional fraccionado, la actora reclama la parte actora en su libelo reclama que nunca la accionada le otorgo bono vacacional, la accionada no trajo a juicio ningún elemento de prueba que la liberara de esta obligación laboral que tiene para con la parte actora. En consecuencia se ordena el pago para el período 1999-2000, 7 días, 2000-2001, 8 días; para el período 2001-2002 ,9 días, 2002-2003, 10 días; 2003-2004, 11 días; 2004-2005, 12 días. En cuanto a la fracción del bono correspondiente debido a que no existe a los autos prueba alguna que libere a la demandada del pago de este concepto se declara procedente concepto ello en virtud de que entre el momento en que le nació el derecho 15-05-2005 para el momento en que termino la relación 24 de noviembre de 2005 habían transcurrido 6 meses, se ordena pagar 6,5 días. Previa experticia complementaria del fallo. El experto que resulte designado deberá tomar el último salario devengado por el actor.- ASI SE DECIDE.-
5.- Bonificación de fin de año vencidos 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y bono de fin de año fraccionado la reclama este concepto, con base a que la empresa cancela por este concepto 60 días de salario por año, y la misma niega en forma pura y simple en su contestación que la actora debiese percibir este concepto fundamentado en la inexistencia de la relación laboral aducida. Ahora bien probado como quedo la existencia de la relación y no habiendo en autos elementos de pruebas que liberen a la accionada se declara procedente este concepto, en consecuencia se ordena el pago de 300 días por el salarios básicos devengados en el último año, y en cuanto al bono de fin de año fraccionado, por el período de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2005, tomando en cuenta que transcurrieron 11 meses se ordena el pago de 55 días por este concepto. Previa experticia complementaria del fallo.-ASI SE DECIDE.-
6.- Indemnización por despido injustificado y preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la parte actora reclama por cuanto la accionada despidió en forma intespetiva e injustificada a la ex trabajadora, y debido a que no quedó probado de autos que esta haya despedido en forma justificada, en consecuencia se declara procedente el pago de 150 días por indemnización por despido y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso. Previa experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-
7.- En cuanto a la solicitud del beneficio del Cesta Ticket hecho este que no fue suficientemente discutido en la audiencia de juicio, por lo que considera quien hoy decide que el mismo es extemporáneo. ASI SE DECIDE.-
8.- Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, considera este Tribunal que debido a que dicha contratación colectiva aducida por la parte actora es solo aplicable a los empleados públicos de los Órganos de la Administración Pública como son los Ministerios, no corresponde dicha aplicación a los entes adscritos a estos, en consecuencia considera este Sentenciador, improcedente tal pretensión. ASI SE DECIDE.-
9.- Por último, se ordena el Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios le corresponde a los actores tanto la indexación como los intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales, por lo que se ordena el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto de la siguiente forma: a) intereses de prestaciones sociales de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada mes de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c). Para el cálculo de los intereses de mora de las cantidades adeudadas, de la siguiente forma: 1.-. Para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses) c) el experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demandada hasta su total y definitiva cancelación tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas.-
Finalmente se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARITZA ESPERANZA RUDCCO DEL DUCO contra la FUNDACION DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES (FESNOJIV). ASI SE DECIDE.

V.-
DISPOSITIVA.-
Con mérito a todos los razonamientos de hechos y de Derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARITZA ESPERANZA RUDCCO DEL DUCO contra la FUNDACION DEL ESTADO PARA EL SISTEMA NACIONAL DE LAS ORQUESTAS JUVENILES (FESNOJIV) por cobro de prestaciones sociales. En consecuencia se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de: 1) Antigüedad y sus respectivos intereses; 2) vacaciones, bono vacacional y utilidades vencidas correspondientes a los períodos comprendidos entre 1999 al 2005, 3) vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, 4) indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso; 5) intereses moratorios e 6) indexación. SEGUNDO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS vista la naturaleza de la presente decisión a tenor del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Notifíquese de esta decisión a la Procuraduría General de República, conforme a la Ley y una vez trascurrido los lapsos procesales correspondientes, comenzarán a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles para los recursos pertinentes. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO
LA SECRETARIA,

DAYANA DÍAZ
Nota: en esta misma fecha siendo las nueve cero minutos de la mañana (09:00 p.m.) se publicó y registró la sentencia.
LA SECRETARIA,

DAYANA DÍAZ

OFC/DD/ RV.-