TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 6
Caracas, 24 de Enero de 2.008
196º y 147º
ASUNTO: AP51-V-2007-21081
Revisadas como han sido las actas del expediente principal signado con el Nº AP51-V-2007-21081, respecto a la petición de dictar una medida preventiva requerida por la parte demandante, relativa a una solicitud de decreto de medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, hasta cubrir una cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades de obligaciones alimentarias mas tres bonificaciones especiales escolares y tres (03) bonificaciones especiales de fin de año.
Con respecto a la medida solicitada, este juzgador considera importante, traer a colación la esclarecedora Sentencia emitida por la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial, en el asunto Nº AP51-R-2006-009446, con ponencia de la Doctora ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL, mediante la cual se señaló, lo siguiente (extracto):
Comienzo de la cita:
“…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria) debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste(sic) extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas(…) Dicho de otro modo: la potestad del Juez para el decreto de las cautelares en materia de alimentos, debe fundamentarse en todo caso, en los supuestos establecidos por el legislador para ello, vale decir, conforme a la norma invocada por la actora, no estamos en presencia de aquellos pretendidos por la peticionante, por cuanto el garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario haya incumplido y por tanto se presuma que no lo haga en el futuro, y como en el caso de autos –se repite-, la pretensión libelada está configurada en el pedimento de que se aumente el monto de la obligación fijada convencionalmente por los padres y homologada por el Tribunal que conoció del divorcio, es innegable que falta uno de los elementos concurrentes, esto es, el incumplimiento efectivo por parte del hoy demandado de aquella obligación contraída…” (OMISSIS) (Subrayado y resaltados de la Sala de Juicio)

Fin de la cita.

De igual forma se considera oportuno hacer mención en extenso, de la igualmente esclarecedora sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)
Comienzo de la cita:
“(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor Piero Calamandrei en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).
Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).
“Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada”. Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).
Fin de la cita con resaltados realizados por esta Sala de Juicio.

Ahora bien, con base a los anteriores criterios jurisprudenciales citados considera este juzgador que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos para poder determinar la existencia de riesgo manifiesto que el obligado alimentario no cumpla con su obligación, justificándose en consecuencia el dictado de una medida preventiva. Este asunto, versa sobre la pretensión de revisión de una obligación alimentaria mas no de incumplimiento de la misma (así se desprende de los documentos que sustentan la pretensión debatida). Es de recalcar, que es en el supuesto de la existencia de un atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de una obligación alimentaria judicialmente establecida, cuando se puede considerar probado el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, procediéndose en consecuencia, a dictar la medida preventiva que corresponda.
En consecuencia, esta Sala de Juicio en sintonía con los criterio jurisprudenciales anteriormente transcritos, y lo dispuesto en los artículos 381 y 512 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la solicitud realizada y, ASÍ SE DECIDE.

Se menciona que dicho pronunciamiento no implica prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado, ni que en el devenir del proceso o en la sentencia definitiva no se pueda dictar una medida preventiva acorde a lo probado y alegado por las partes.
EL JUEZ,

JOSÉ ÁNGEL RODRIGUEZ REYES
LA SECRETARIA,

KATTY SOLORZANO

ASUNTO: AP51-V-2007-21081