TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio. Juez Unipersonal Nº 14

Caracas, 15 de Enero de 2008
197º y 148º

ASUNTO: AP51-V-2006-016669

PARTE ACTORA: ELEONOR ALEGRETT DE PEREIRA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda (92da) del Ministerio Público, actuando en representación del Interés Superior del niño (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), a solicitud de su padre, ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPES, de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. E-81.977.255.

PARTE DEMANDADA: MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-16.031.252.
SU APODERADO JUDICIAL: Abogado ALFONSO ALMENARA ROBLES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 49.435.

MOTIVO: GUARDA.

I
DE LA CAUSA
Se inicia la presente causa mediante escrito recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 25 de septiembre de 2007, mediante el cual el ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPES, antes identificado y a través de la representación fiscal, solicitó de conformidad con el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que se le concediera la guarda y custodia de su hijo, el niño XXXX, en virtud que desde hace dos (02) años la madre ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, supra identificada, se lo había dejado a su cuidado, siendo él quien se encargaba de todo lo relacionado con su manutención y cuidados, y la madre de su hijo sin previo aviso se llevó al niño e incluso lo inscribió en un colegio diferente de donde él lo tenía estudiando hace dos (02) años. (Folios 03 y 04).
En fecha 27 de septiembre de 2006, se admitió la demanda, acordándose la citación de la ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, a fin que compareciera por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación y a la certificación que hiciera la Secretaria de haberse practicado la misma, debidamente asistida de abogado, con el objeto que diese contestación a la demanda. Asimismo este Despacho Judicial en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, indicó que el acto conciliatorio entre las partes, tendría lugar a las diez (10:00) horas de la mañana del mismo día dé la contestación a la demanda, asimismo se ordenó la elaboración del respectivo Informe Integral, y se acordó oír al niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ibidem. (Folio 12).
En fecha 10 de octubre de 2006, el Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C.), consignó la boleta de citación de la demandada, debidamente firmada por la misma en fecha 06/10/2006. (Folios 15 y 16).
Mediante auto dictado en fecha 16 de octubre de 2006, se acordó agregar a los autos a fin que surtiera sus efectos legales consiguientes, la boleta de citación consignada por el Alguacil encargado. (Folio 17).
En horas de despacho del día 20 de octubre de 2006, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar el acto conciliatorio, se levantó acta mediante la cual se dejó expresa constancia de la comparecencia de las partes, quienes previas las reflexiones impartidas por el Juez de la Sala, no llegaron a ningún acuerdo en cuanto a la Guarda del niño de autos se refiere, más si acordaron fijar un Régimen de visita provisional hasta tanto se obtuviera la sentencia del presente Juicio, el cual seria realizado de la siguiente manera: “Primero: El ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPES se compromete a comprar un celular, a los fines de comunicarse con el niño de autos a través del mismo.- Segundo: A los fines de que ambos padres logren reactivar la parte afectiva del niño y la seguridad del mismo con respecto a su padre, Los Primeros tres (3) fines de semanas siguientes comenzando a partir del sábado 21 de octubre de 2006, el padre del niño de autos se dirigirá a la casa de la ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNANDEZ, los días sábados en el horario comprendido entre las tres y las seis de la tarde (03:00pm. Y 06:00pm.) Y los días domingo entre las nueve y las doce del mediodía (09:00pm. y 12:00pm.). A partir del cuatro (4°) fin de semana el padre buscará al niño el sábado a las diez de la mañana (10:00am) y lo regresará el domingo a las cinco de la tarde (05:00pm) y el subsiguiente fin de semana los buscará el sábados de diez a cinco de la tarde (10:00 a 05:00pm), y así se hará en los respectivos fines de semanas subsiguientes. En cuanto a la época navideña de este año el padre compartirá con su hijo desde el veinte (20) al veintisiete (27) de diciembre y la madre desde el veintisiete (27) hasta el siete (7) de enero de 2007, cuando se reactive nuevamente el régimen de visitas provisional. Igualmente se deja constancia de que el señor Paulo Sergio propone que los primeros tres (3) fines de semanas el ciudadano JOSÉ LUIS MORALES, pareja de la parte demandada este presente en la casa durante la visita del padre del niños a los fines de conocerlo, en vista de que el señor, comparte con el niño de autos en actividades como llevarlo al colegio sin la presencia de la madre; Por último y a los fines del interés superior del niño, ambos padres se comprometen a mantener entre sí las mejores y mas respetuosas relaciones personales”; asimismo se dejaron abiertas las horas de Despacho, a los fines que la parte demandada procediera a dar contestación a la demanda incoada en su contra. (Folios 18 y 19).
En esta misma fecha se recibió escrito de contestación suscrito por la demandada debidamente asistida de abogado, así como Poder Apud Acta otorgado por ante el funcionario competente, adscrito a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de Protección al Abogado Alfonso Almenara Robles, ya identificado. (Folios 21 al 24).
En fecha 31 de octubre de 2007 se levantó Acta a los fines de dejar constancia de la comparecencia del niño XXXX y que manifestara su opinión acerca de este asunto en cual se encuentra involucrado directamente.
En fecha 15 de noviembre de 2006, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar con carácter de urgencia el oficio Nº 856, de fecha 27/09/2006, dirigido al Equipo Multidisciplinario, y se difirió la oportunidad para dictar el fallo hasta que constasen en autos las resultas del mismo. (Folio 29).
En fecha 28 de noviembre de 2006, se recibió diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte demandada, mediante la cual consignó los números telefónicos del abuelo materno del niño de auto, de su persona, y su oficina. (Folio 32).
Mediante auto dictado en fecha 08 de diciembre de 2006, se acordó agregar a los autos la diligencia antes especificada, con objeto que surtiera sus efectos legales correspondientes. (Folio 33).
En fecha 18 de diciembre de 2007, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Paulo Sergio Méndes Lópes, mediante la cual consignó sus números telefónicos, copia simple de constancia de estudios del niño de autos, de constancia expedida por Amalivac, constancia de fecha 09/08/2006, suscrita por la psicopedagoga Tisbeth Riera, y de póliza recibo de Multinacional de Seguros, así como original de las deposiciones de los ciudadanos, Agustín Marín, Tommy Law Girasole y Luís Alberto Sulbarán, en su calidad de testigos, las cuales fueron evacuadas por ante la Notaría Pública Tercera (3era) del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Folios 35 al 42).
Por auto de fecha 16 de enero de 2007, se acordó agregar a los autos la diligencia de fecha 18/12/2006, a fin que surtiese los efectos legales consiguientes. (Folio 43).
En fecha 11 de mayo de 2007, se recibió oficio Nº 542/07, de fecha 10/05/2007, emanado de Equipo Multidisciplinario Nº 01, adscrito a este Circuito Judicial, contentivo de Informe Integral. (Folios 45 al 62).
Por auto dictado en fecha 15 de mayo de 2007, se acordó agregar a los autos el Informe Integral remitido por el Equipo Multidisciplinario Nº 01, a fin que surtiese sus efectos legales consiguientes. (Folio 63).
En fecha 31 de julio de 2007, se fijó de la oportunidad para dictar sentencia para los cinco (05) días de despacho siguientes. (folio64).
Mediante auto dictado en fecha 07 de agosto de 2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para los quince (15) días de despacho siguientes a aquél último. (Folio 65).

II
DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA
Alegó:
Que desea ejercer legalmente la guarda de su hijo XXXX, en virtud que desde hace dos (02) años la madre ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, supra identificada, se lo había dejado a su cuidado, siendo él quien se encargaba de todo lo relacionado con su manutención y cuidados. Que la madre de su hijo sin previo aviso se llevó al niño e incluso lo inscribió en un colegio diferente de donde él lo tenia estudiando hace dos (02) años.

III
DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte la demandada a través del escrito de contestación de la demanda, rechazó negó y contradijo la demanda que por guarda se ha incoado en su contra por no ser cierta. Expuso que es falso de toda falsedad que ella haya abandonado o descuidado a su hijo. Que por el contrario, se ha comportado como una buena madre de familia y el hecho que el señor Paulo y ella se encuentren separados desde hace varios años no ha obstaculizado sus obligaciones maternas. Que no existe mérito alguno para que ella sea despojada de la Guarda. Que lo cierto es que vigila celosamente que su hijo crezca en el mejor de los ambientes que pueda proveérsele. Que tanto es así que su ex concubino forzaba a su hijo a asistir a dos colegios diferentes al día, haciéndolo estar en la calle desde la mañana hasta pasadas las siete de la noche, y luego de escuchar las quejas que su propio hijo le hacía y la negativa del padre a darle mejor trato, decidió inscribirlo en un colegio donde acorde a su edad y al trato lógico que todo niño debe recibir, cumple un horario regular y puede estar en casa durante las tardes.

IV
DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:
Consignó con su escrito libelar, Copia simple del acta de nacimiento del niño XXXX, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo Leoncio Martínez del Estado Miranda, signada con el Nro. 347, de fecha 29/04/1999, folio cinco (05), la cual esta Juzgadora valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre el niño de autos y su padre PAULO SERGIO MENDES LOPES, por lo que efectivamente goza del derecho a peticionar la Guarda de su hijo. Y así se establece.
Original de las Actas que le fueran levantadas por ante el Despacho de la Fiscalía Nonagésima Segunda (92da) del Ministerio Público, a los ciudadanos Tommy Law Girasole, Giovanni Gaudeano Taccaglina y Vito Antonio Franco Bolonga. (Folios 06 al 08), esta juzgadora le otorga valor de documento administrativo emanado de una autoridad competente en ejercicio de sus funciones para su emisión, de estas actas se evidencia que los testigos son contestes en afirmar la responsabilidad que asumió el padre del niño XXXX mientras lo tenía bajo su guarda y consideran que el niño debe continuar bajo la guarda de su padre, que durante el tiempo que pasó con el padre la madre estuvo poco pendiente del niño. Y así se declara.
Copia simple del Informe de Despistaje, realizado por la LIC. Dense López de Videtta, Patólogo del Lenguaje, Maestra de Niños Sordos, (Folio 09), este Tribunal lo desecha, por cuanto al ser un instrumento privado emanado de un tercero, no fue ratificado en el proceso, tal como lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
Copia simple de recibo de pago de la U.E.C. San Agustín del Marqués, de fecha 21/07/2006, el cual se desecha por ser un documento privado que debió ser ratificado mediante la prueba de testigos. Y así se declara.
Copia simple de constancia suscrita por el Dr. Antonio Costantini Cocca, pediatría y puericultura, (Folio 11), este Tribunal lo desecha, por cuanto al ser un instrumento privado emanado de un tercero, no fue ratificado en el proceso, tal como lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Conjuntamente con su escrito de contestación de la demanda consignó, Original de la constancia de estudio, expedida por el Instituto de Educación Integral Eduardo Blanco, a nombre del niño XXXX, y suscrita y firmada por la Lic. Rosa Ortuño, (Folio 22), este Tribunal procede a valorarlo con el mérito probatorio que se desprende de los documentos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, evidenciándose de su texto que el niño de autos en la época del mes de Octubre de 2006, cursaba estudios en dicha institución educativa. Y así se establece.
En fecha 18 de diciembre de 2006 el actor consignó escrito el cual señala al Tribunal sus números telefónicos a los efectos de que el Equipo Multidisciplinario pudiera contactarlo para la realización del Informe Integral; asimismo consignó: a) Copia Simple de Constancia de estudios a nombre del niño XXXX, emitida por el Colegio San Agustín El Márques, S-0332; b) Copia simple de Constancia a nombre del niño XXXX, emitida por el Preescolar Amalivac ; c) Copia simple de documento privado signado por la Lic. Tisbeth Riera, Piscopedagoga, Dificultades de Aprendizaje y retardo Mental; d) Copia simple de Póliza –Recibo emitida por Multinacional de Seguros a nombre de Paulo Mendes Lopes; y e) Copia certificada de Declaración de Testigos ante el Notario de la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del estado Miranda, promovidos ante esa Notaría por el actor en el presente juicio, ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPES, toda esta documentación desde la letra a) hasta la e) forzosamente debe ser desechada por esta sentenciadora, en virtud de hacerse promovido fuera del lapso probatorio, tal como bien puede verificarse en el Cómputo que antecede a la presente sentencia. Y así se declara.-
DE LA PRUEBA DE INFORMES SOLICITADA POR EL TRIBUNAL
Consta en el expediente a los folios del cuarenta y seis (46) al sesenta y dos (62), Informe Integral realizado por la Trabajadora Social, Lic. Ovnidys Sánchez, la Psicóloga Flor Evelyn Rivas y la Abogada Lizbeth Karina Martín, en el cual exponen lo siguiente:
DINÁMICA FAMILIAR
El niño XXXX, tiene 7 años de edad, proviene de la unión estable de hecho habida entre los ciudadanos Paulo Mendes y Marling Robles, la cual actualmente se encuentra disuelta. De este niño, su padre solicita legalmente el ejercicio de la guarda, alegando que la madre no posee la estabilidad emocional adecuada para atender las necesidades del niño, esto por cuanto en un pasado, espontáneamente, esta señora delegó en el padre los cuidados del pequeño, tiempo en el cual estuvo sin visitarlo. Afirmó de igual manera, que no está conforme que sea la pareja de la Sra. Marling quien cuide al niño, ya que no está seguro de que este adulto contribuya a desarrollar el intelecto del mismo. Aunado a estas afirmaciones, dijo que la zona en donde habita la madre, la considera insegura y no quisiera que su hijo se criara con miedo, con violencia y peleas continuas, la borrachera y los vicios que allí se observan.
(…omissis…)
De la Sra. Marling refrió que ella era excelente madre, era cariñosa y preocupada.
Relató el demandante que después de varios meses de separados la Sra. Marling por motivos personales decide irse a Maturín estado Monagas y le designa a él los cuidados del niño XXXX por más de dos años. Afirma que durante este tiempo él se encargó de cubrirle a su hijo sus necesidades de vivienda, estudio, alimentación y recreación, pero recuerda que la progenitora nunca estuvo en los momentos más significativos del infante.
Continúa exponiendo que una vez ella regresa de dicha entidad, retoma el contacto con el niño, y pasado un tiempo el pequeño pasa a habitar con la mamá, situación a la cual él se opuso (…omissis…)
Afirma el demandante que desde el momento que el niño está con la madre presenta actitudes hostiles, de rebeldía y desprecio hacia él, lo cual le causa preocupación e inquietud.
Dijo la demandada que no se opone a que el niño comparta con el progenitor, ello a pesar de que este no cumple cabalmente con sus obligaciones, pues no contribuye con el aporte para la compra de ropa y calzado, conducta que también mostraba cuando convivían. Aunado a esto señalo la entrevistada, que en ocasiones el padre ha maltratado al niño. Lo mismo indican los familiares de la mencionada que habitan en el sector, todos ellos le recriminan al Sr. Paulo la actitud desinteresada que ha mostrado en los últimos años.
Afirmó la Sra. Marling que al tiempo de haberse separado del Sr. Paulo, mientras cursaba estudios de Filosofía…conoce al Sr. José Luís Morales Aray (...) Allí sostuvieron un noviazgo, durando el mimo dos años y posterior a esto toman la decisión de convivir.
Relató el Sr. José (…) que busca alcanzar mayor cercanía y confianza con el niño, conversando con él sobre temas como la práctica de camping, video juegos, más no especificó espontáneamente que empleará algún tiempo para orientar al niño en los estudios o tareas escolares, aclara que no desea ser el sustituto del papá.
El niño XXXX, afirmó que tiene actividades diarias que hacer dentro y fuera de la vivienda, asiste a Karate y natación, actividades estas que no son de su total agrado. Indica que su mamá cubre sus necesidades básicas, va regularmente a la escuela y recibe buen trato de todos en el hogar. Alegó que de volver con su papá, no aceptaría tal decisión, ya que el mismo le ha maltratado mucho “parece un soldado…puro mandar”. Mientras que junto a su mamá y el Sr. José, se siente más comprendido y atendido, con la libertad para relacionarse con amigos, vecinos y primos.
PROCESO EDUCATIVO DEL NIÑO
Mientras estuvo bajo los cuidados del padre, inició sus estudios en una guardería hasta el 3er nivel, allí estaba inscrito en clases de karate, inglés e informática, según informó el progenitor. Posteriormente, el niño empieza a habitar con la Sra. Marling e inició actividades en el Instituto de Educación Integral “Eduardo Blanco” donde ha proseguido sus estudios de manera regular. Expresó de igual manera su desinterés por las actividades escolares y mostró preferencia en estar el mayor tiempo posible realizando actividades de video juegos.
VALORACIÓN SOCIAL
(…omissis…)
Para el niño XXXX, la Sra. Marling, ocupa un lugar fundamental en la vida de este. Junto a ella se siente seguro, percibiendo que le brindan un buen trato y que se desenvuelve en una familia unida. En dicho hogar, este ha percibido que le brindan la posibilidad de mayor autonomía; sin embargo aún no se observa en él suficiente motivación para atender con mayor responsabilidad sus estudios.
En cuanto a la actitud de los progenitores hacia el niño XXXX, se pudo conocer que este se encuentra afectado por la manera cómo sus progenitores han conducido su vida, este pequeño, se ha percatado de algunos comportamientos del padre que le han llevado a percibir la ausencia de demostraciones afectivas hacia él.
Por su parte la Sra. Marling cumple con su rol de madre con ciertas dificultades, tratando de desempeñar efectivamente su trabajo fuera de la casa, sin descuidar las labores inherentes dentro de su hogar. Es importante señalar, que actualmente construye un ambiente familiar sano y un modelo de convivencia flexible, donde cada individuo en lo particular desarrolla su propio ambiente de vida.
(…omissis…)
Por su parte el Sr. Paulo, ha incurrido en algunas faltas durante el ejercicio de su rol de padre y esta actitud ha influido para que tenga dificultades para relacionarse con su hijo. En tal sentido, es importante señalar, que aunque actualmente el Sr. Paulo tiene la capacidad económica para cumplir con sus responsabilidades, no ha sido consecuente en el cumplimiento de este deber.
RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA
Sr. Paulo: (…) Asiste a la evaluación vestido acorde a la edad, sexo y contexto. Orientado en persona, tiempo y espacio. Se le apreció consciente y vigil, sin alteraciones aparentes en cuanto a los procesos de atención, concentración, percepción, memoria, pensamiento lenguaje o afectividad. Posee una edad aparente acorde a la edad cronológica, luciendo físicamente saludable (…) Responde de forma concreta las preguntas realizadas, utilizando un discurso organizado y coherente, un tono de voz adecuado, vocabulario claro, pero con un ritmo rápido al hablar.
Expresa que entre las razones que lo motivaron a solicitar la guarda se encuentran la inestabilidad a la cual la madre somete al niño (ejem: Lo ha cambiado 6 veces de colegio), que sea la pareja de la madre quien se encargue de los cuidados del pequeño, persona a la cual valora como un inadecuado modelo a seguir por su hijo, la peligrosidad de la zona en la que habita esta adulta, también considera que al niño no le imparten normas, por lo que se trona indisciplinado y rebelde. Expone que adicionalmente la Sra. Marling no le permite participar en las decisiones importantes relacionadas a su hijo (ejem: el colegio).
…Asegura que su objetivo es que exista una relación de amor y respeto con su hijo, independientemente de quien ejerza la guarda.
Reitera su intención de insistir hasta lograr obtener la guarda de su hijo, esto, aún y cuando sabe que el niño le ha expresado su deseo de permanecer junto a la Sra. Marling. Sin embargo, interpreta que este sentir de XXXX responde a que se encuentra muy influenciado por la progenitora, junto a ella se siente “con extrema libertad de jugar y hacer lo que quiera”. Incluso señala que le manifestó al niño sus intenciones y este le dijo que “dejara las cosas así, que lo dejara en casa de su mamá”
(…omissis…)
Por razones de empleo la madre se traslada al estado Monagas, pero le deja el niño bajo su responsabilidad. En este tiempo, cuenta el Sr. Paulo que la madre vino a verlo sólo en una oportunidad. Piensa que la madre si siente amor por su hijo, pero también ha mostrado conductas de desinterés para con el pequeño, aunque reconoce que esto mejoró desde que se inició el presente proceso. Considera que esto ultimo pudiera tener que ver con el hecho de tener una pareja y vivienda propia, “tal vez por eso se siente más estable”. Sin embargo, para el Sr. Paulo la pareja de ella no le trasmite seguridad, sino más bien le preocupa que esta persona, desde su punto de vista, sea “un vago”, y que esto no sea un buen ejemplo para su hijo.
Explica que XXXX es su único hijo, a él busca mostrarle expresiones físicas de afecto, al mismo tiempo (cuando considera necesario) le aplica sanciones pero sin caer en el maltrato físico.
Entre sus rasgos de personalidad destacan el ser una persona organizada, con motivación al logro, algo impaciente. Es descendiente de padre europeos, con un estrato socio económico distinto al de la Sra. Marling, que lo lleva a percibir la vida de forma marcadamente diferente a ella en áreas como la educación, el ambiente en el que debe habitar XXXX y la forma cómo se debe formar al pequeño, lo cual no coincide tampoco con la disposición del pequeño.
Madre: (…omissis…) Ella asiste a la evaluación vestida acorde a la edad, sexo y contexto. Orientada en persona, tiempo y espacio. Se le observó consiente y vigil , sin alteraciones aparentes en cuanto a los procesos de atención, concentración, percepción, memoria, pensamiento, lenguaje o afectividad. Se le observa con una edad aparente acorde a la edad cronológica, físicamente saludable. Responde coherentemente a las preguntas realizadas, utilizando un tono de voz adecuado, un discurso organizado y un vocabulario claro. Siempre mostró una actitud de colaboración y buena disposición ante las entrevistas.
Explica que la problemática con relación al niño se inicia porque cuando se separó del padre, el niño permaneció con ella, pero para esa época se encontraba estudiando y no percibía ningún ingreso, lo que la obligó a trasladarse a Maturín, estado Monagas, en busca de una fuente de empleo, pero en vista de la inestabilidad que para ella tal situación representaba, acordó con el padre que el niño permaneciera junto a este, mientras ella se establecía por allá. En esto transcurrió un año aproximadamente. Lapso en el cual reconoce que no vino a ver al niño, pero si lo llamaba todos los días, esto por no poseer suficientes recursos económicos, según señala. En este tiempo establece la relación con su actual pareja, inician la construcción de una vivienda en dicho estado y retornan a la ciudad de Caracas con la intención de buscar a XXXX para llevárselo a vivir junto a ellos. Ante esta idea señala que el Sr. Paulo se negó a que ella se llevara al pequeño, así que accedió a que padre e hijo permanecieran juntos por un tiempo más. Mientras tanto, la madre comienza a trabajar en la tintorería en la que labora e inició la construcción del inmueble en el que se encuentra habitando actualmente. Durante este período asegura que su hijo le estuvo insistiendo en irse junto a ella, se quejaba del trato agresivo del padre hacia él y de las exigencias en lo escolar que terminaban agotándolo. Señaló la entrevistada, que el niño le hizo saber que en ocasiones tenía que quedarse con un vigilante del colegio, porque el progenitor no iba a buscarlo a tiempo. Es así como el niño pasa a estar bajo sus cuidados nuevamente.
Reconoce que el Sr. Paulo tiene la voluntad de ser buen padre, pero no lo ha logrado. Adicionalmente señala que él no le aporta para la manutención de su hijo. Esto es interpretado por ella como desinterés e irresponsabilidad del progenitor en aspectos como la alimentación, salud e incluso en el contacto telefónico, pues sólo lo llama una vez a la semana.
Explica que no tiene la intención de quitarle al niño el derecho de ver a su padre, pero se siente contrariada por no desear forzarlo a que vaya con él. En cuanto al comportamiento del padre, cree que es preciso que este aprenda a escuchar a Daniel y ser amigo de él. Reconoce su derecho como padre, pero cree que este debe cumplir también con sus deberes.
La Sra. Marling tiene 4 meses conviviendo con el Sr. José, con quien tiene 4 años de relación previa. (…) y ha establecido buena amistad con su hijo. Asegura esta adulta que él vende ropa para damas.
Posee internalizado su rol de madre, ahora se siente más segura de sí misma y dispuesta a luchar por continuar ejerciendo la crianza de XXXX.
Niño: (…omissis…) XXXX es un escolar quien es traído a la evaluación por la pareja actual de la madre. Se le observa vestido acorde a la edad, sexo y contexto, consciente, vigil. Orientado en persona, no en tiempo ni espacio. Sin alteraciones aparentes en cuanto a los procesos de atención, concentración, percepción, memoria, pensamiento, lenguaje. En su afectividad se le apreció aparentemente normal. Se le observa con una edad aparente acorde a la edad cronológica, físicamente saludable, bien vestido, aseado, arreglado. Ante la evaluadora se mostró un poco reservado, pro tranquilo y colaborador con el proceso evaluativo. Sus respuestas eran acordes a las preguntas realizadas, utilizando un vocabulario claro, pro con dificultad para pronunciar la “RR”, en tono de voz normal, pero en ocasiones solía bajar mucho el tono y utilizaba un acento aniñado.
Refiere sentirse a gusto habitando junto a su madre y la pareja de este a quien llama papá, también esta conforme con el colegio e el cual se encuentra, mientras destaca descontento con relación a las unidades educativas en las que lo tenía inscrito su padre esto por cuento le mandaban muchas tareas, según percibió,. Expresa abierta y espontáneamente su rechazo ante la idea de continuar viendo al padre y respecto a la forma de ser de éste, de él señala recibir regaños constantes, patadas y pocas expresiones de afecto. Todo esto lo ha llevado a creer que su padre no lo quiere. Por el contrario, en la familia materna dice sentirse querido y aceptado.
Ha observado discusiones entre sus padres, conductas que rechaza por completo. De ellos no conserva expectativas de que vuelvan a estar juntos, por el contrario aspira que cada uno viva tranquilo en su casa.
A nivel escolar, XXXX posee buen rendimiento, en dicho ámbito se conduce sociable, algo tremendo, pero obedece, según la madre. Participa en actividades extracurriculares como el karate y natación (3 día a la semana). Intelectualmente. Impresiona con un desarrollo ajustado a los esperado para su edad.
Según la Sr. Marling, desde que XXXX está con ella, se muestra más expresivo, despierto, bromista, sonriente, pero cuando retorna de las visitas con el padre se conduce mal humorado e irritado.
En las pruebas aplicadas proyecta preocupación por el tema escolar, tal vez se ha sentido presionado en este aspecto. En el Test de la Familia excluye a su padre y lo sustituye por la pareja de su madre, por quien parece sentir gran admiración.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
• XXXX es un niño quien se encuentra bajo los cuidados de su madre, junto a ella y demás familiares maternos se siente tranquilo, feliz, aceptado y comprendido.
• Se observó que el niño presenta inclinación a emplear su tiempo libre en actividades sólo de tipo recreativas, en detrimento de sus responsabilidades escolares. Se pudo conocer que este pequeño, no es ayudado a realizar sus tareas en las tardes y espera a que llegue su progenitora para realizar dichas actividades.
• Rechaza la idea de compartir con su padre, esto por los comportamientos agresivos en su contra, la falta de ternura y empatía que ha percibido por parte de este adulto. Adicionalmente, mientras vivió con él se sintió presionado en el aspecto de los estudios. Todo esto ha creado en él un sentimiento de desapego y desinterés hacia su progenitor, creyendo que este no le manifiesta amor.
• La Sra. Marling se hizo madre siendo muy joven e inmadura. Esto aunado a la posterior inestabilidad económica que vivió después de la separación, la llevó a dejar temporalmente al niño bajo los cuidados del padre. Sin embargo, actualmente se muestra dispuesta a cumplir cabalmente con sus deberes, procurándole un desarrollo integral y un ambiente de protección a su hijo. Ella impresiona como una persona mental y físicamente saludable, que se desenvuelve en un ambiente familiar en el que existen valores y unión.
• Es Sr. José, pareja de la madre es un adulto que no cuenta con un empleo fijo que le genere ingresos suficientes para contribuir con los gastos inherentes al grupo familiar. Sin embargo colabora con el cuidado diario de XXXX. Su interés no está centrado en ejercer un rol paterno sino en mantener una relación amistosa con el niño.
• El padre es un adulto laboralmente activo, productivo, con el interés de ejercer la guarda de su hijo, esto a pesar de conocer la posición del niño al respecto. Él insiste en esto, por creer que posee condiciones generales más favorables para el sano desarrollo del pequeño. Sin embargo. Al parecer no ha estado cumpliendo de forma regular con sus deberes como tal y esto es otro factor que ha afectado la relación paterno-filial.
• Se apreció que la comunicación entre los progenitores es pobre y en ocasiones nula. La posición de cada uno revela su deseo de tener al niño y la manera diferente de asumir su rol respecto a él. No exponen arreglos intermedios, lo cual agudiza el conflicto. Ambos presentan argumentos que lucen sensatos: el padre refiere la seguridad integral y oportunidades de una mejor calidad de vida del niño y la madre el bienestar emocional de su descendiente.
• Se considera necesario que el niño reciba la guía oportuna y constante supervisión de un adulto para la realización de las tareas escolares, esto con la finalidad de crearle hábitos de estudio, motivación al logro y responsabilidad.

Al cual se le otorga pleno valor probatorio por ser documentos emanados de un funcionario público en ejercicio de sus funciones conforme a los artículos 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y es ampliamente apreciado por este Tribunal por provenir de un ente técnico especializado para ello, y con él se prueba entre otras cosas que la madre se encuentra capacitada para ejercer la guarda de su hijo, el niño de autos, y que además muestra una actitud positiva e interés en mantener a su hijo con ella, lo cual obviamente favorecerá la relación familiar, así como el que padre se mostró responsable en el período que se encontraba el niño con él. Sin embargo se señaló que el padre admitió ser exigente, elemento que quiso inculcar al niño, pero éste se resiste a cumplirlo, todo lo cual no descalifica al progenitor, sin embargo se estima que en la actualidad, habiéndose la madre recuperado de las situaciones desfavorable vividas, será favorable para el niño su permanencia con ella. Y así se declara.

V
DE LA OPINIÓN DEL NIÑO

En horas de despacho del día 31 de octubre de 2006, oportunidad fijada para que el niño XXXX, fuese escuchado por la Juez de este despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se levantó acta mediante la cual se dejó expresa constancia de la comparecencia del mismo y expuso: “Vivo con mi mamá desde las vacaciones de la escuela, estudio segundo grado, en la escuela Eduardo Blanco y me gusta mucho, me siento bien viviendo con mi mamá, quiero salir con mi papá los fines de semana pero el me pega, cuando yo vivía con él yo estudiaba en dos escuela y el me iba a buscar en la noche, yo llegaba me bañaba comía y me acostaba, mi papá cuando se me olvidaba los cuadernos de la escuela, él me daba patadas por el trasero, me picaba la borra por la mitad y la guardaba, y cuando le pedía la otra mitad porque se me perdía la que ya tenía, me la daba pero me pegaba, mi abuelita si me trataba bien, yo quiero salir con mi papá los fines de semana pero que me lleve en la tarde para la casa de mi mamá. No me quiero quedar en la casa con mi papá porque cuando dormía con él, me quitaba la cobija por que tenía frío y yo también tenía frió. Yo le tengo miedo a mi papá, también cuando llovía él me quitaba la chaqueta y él tenía una puesta, pero en la cabeza no, me quitaba mi chaqueta para ponérsela en la cabeza y él ya tenía una. Ante la pregunta de la Juez: ¿cómo quieres que tu papá te trate?, manifestó: quiero que me abrace, que me bese y que me diga que me quiere mucho, yo quiero ir a pasear con mi papá y lo quiero mucho. Yo quiero estar con mi mamá”. (Folio 28).

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, es evidente que el asunto que nos ocupa versa en la intervención judicial para definir quien de los progenitores ejercerá la guarda del niño de autos. Al respecto, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define el contenido de la guarda, señalando en su artículo 358: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”
Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea que cuando la madre y el padre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, y que los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella, y en el segundo aparte, el mismo artículo señala: “...De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde...”.
Mientras que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, con respecto a los hijos. Al respecto, la disposición citada señala expresamente lo siguiente:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” (Destacado del Tribunal).-
Con respecto al este Principio de Co-parentalidad, la autora Georgina Morales, en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002 (p. 137-139), ha expresado lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”

Asimismo refiere la autora, que en pro de la co-parentalidad se debe establecer en la normativa jurídica una “fórmula más flexible y menos perturbadora de la dinámica paterno-filial post-ruptura”, sin otorgarle tantos poderes al guardador en los casos de padres separados, como lo establece actualmente nuestra Legislación, puesto que ello favorece el apartamiento o alienación del no guardador y resulta opuesto a la imagen de “pareja parental”, antes señalada.-

En ese sentido, el concepto de guarda compartida al que alude la autora, se refiere al “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas y requerimientos, de manera que éste sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la co-parentalidad”. La participación del progenitor no guardador en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no guardador de sus deberes parentales, bien porque no esté satisfecho con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos.-

Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado, es por esto que debe esta juzgadora bajo el análisis de las pruebas, ya efectuado, decidir a quien de los progenitores, le corresponderá el ejercicio de la guarda. Por lo que considerando la relación afectiva favorable entre madre e hijo, y siendo que la circunstancia aconseja la conveniencia de la madre con su hijo, por mostrarse responsable con el cuidado y atención para con éste, deberá en consecuencia fallarse a favor de la madre, y visto que se encuentra en los autos indicios o circunstancias, que evidencian que se han reanudado los contactos materno-filial; en contraste a ello se evidenció a lo largo del proceso que el niño de autos emocionalmente se siente más libre, sonriente con la madre y la familia materna, lo cual es un factor bien importante para un niño de 8 años, no sólo se trata del aspecto económico, aunque bien importante es, se trata de la paz y tranquilidad emocional en la cual se debe desenvolver todo ser humano, en este sentido recuerda esta Jueza que el día de la entrevista con el niño, costó mucho que brindara una sonrisa, quizás por el temor de que se ordena su reintegro al hogar paterno que también manifestó de manera tajante, pero es de profunda reflexión que una relación no debe basarse en el miedo ante el otro, mucho menos si se trata de padre a hijo, ello se evidenció cuando el niño afirmó ante la Juez: “Yo le tengo miedo a mi papá,…”; sin embargo se observó que sí lo quiere cuando afirmó: Ante la pregunta de la Juez: ¿cómo quieres que tu papá te trate?, manifestó: quiero que me abrace, que me bese y que me diga que me quiere mucho, yo quiero ir a pasear con mi papá y lo quiero mucho…”; igualmente el resultado del informe integral arrojó que el niño tiene carencia afectiva del padre.
Lo anterior no implica en lo absoluto que el padre esté descalificado para compartir con su hijo, incluso para tener su custodia, pero, por una parte esta sentenciadora en este momento debe decidir al respecto; y por la otra, considera que los resultados evidenciaron que efectivamente el padre requiere de un trabajo emocional que le permita tener una apertura afectiva con respecto al trato con su hijo, generando en él mayor nivel de confianza, comunicación natural y ganas sinceras por parte del niño de compartir más tiempo con él, desde la sonrisa, el juego y no desde tanta rigidez, seriedad, miedo o castigo; razones por las cuales este Tribunal conforme a la Ley, estima pertinente que este no el momento apropiado para que el padre asuma la custodia de su hijo, antes requiere de un trabajo consigo mismo en el área emocional con ayuda técnica especializada para que esta circunstancia cambie, por lo que necesariamente debe concluirse que quien deberá ejercer la Guarda y custodia del niño de autos es la madre, ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ. Y así se decide.
En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, al valorar las pruebas evacuadas en el presente Juicio, esta Sentenciadora considera que la presente acción no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.-

VI
DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Juez Unipersonal Nro. 14 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el procedimiento de GUARDA, intentado por ELEONOR ALEGRETT DE PEREIRA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda (92da) del Ministerio Público, actuando en representación del Interés Superior del niño XXXX, a solicitud de su padre, ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPEZ, de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. E-81.977.255, contra la ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-16.031.252. En consecuencia, en beneficio del niño de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe permanecer el mismo bajo la Guarda de su madre, ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, quien la asumirá en su hogar, y quien deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, igualmente deberá garantizar el contacto permanente del niño con su padre, so pena que ello se convierta en una violación al derecho humano fundamental que le asiste al niño como es el derecho de frecuentar y mantener contacto directo y permanente con su padre. Asimismo, el Tribunal dispone que ambos padres, conjuntamente con el niño se sometan a una terapia familiar bajo mandato de la Sala de Juicio, y que ese tratamiento terapéutico, pueda diagnosticar y remover cualquier situación que pueda entrabar la efectividad de la guarda aquí declarada.
En virtud de lo anterior, siendo cónsone con esta novedosa doctrina, que concibe el Principio de la Co-parentalidad, y haciendo suyo el criterio en ella esgrimido, concluye esta Sala de Juicio que, la Custodia del niño XXXX, deberá ser ejercida por su madre, ciudadana MARLING COROMOTO ROBLES FERNÁNDEZ, identificada up supra. El ciudadano, PAULO SERGIO MENDES LOPEZ, padre del niño, coadyuvará a la progenitora con la crianza y educación del mencionado niño, es decir, ambos padres están en la obligación de cumplir conjuntamente con el ejercicio de los demás atributos inherentes a la institución de la Guarda, tales como: la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa del mismo, los cuales corresponden en igual derecho y responsabilidad a ambos padres, en virtud de la naturaleza irrenunciable que reviste dicha institución como elemento partícipe de la patria potestad, de la cual son garantes ambos padres, según lo contemplado en los artículos 349 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Civil.-
Ahora bien, a fin de garantizar el desarrollo integral del niño involucrado en el presente juicio, así como el goce pleno de sus derechos y garantías, muy particularmente el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su Interés Superior, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se recomienda:
PRIMERO: Régimen de Visitas Amplio para el ciudadano PAULO SERGIO MENDES LOPEZ.-
SEGUNDO: La inclusión del Grupo Familiar en un programa de Orientación a fin de lograr la superación de los problemas intra-familiares que puedan afectar directamente al niño, como por ejemplo la comunicación entre ambos padres; y, fomentar así, un mayor acercamiento entre todo el grupo familiar.
TERCERO: La asistencia de los padres al programa de Orientación Familiar dictado por el equipo profesional del PROGRAMA DE ORIENTACIÓN Y FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicado en la Av. Francisco Fajardo, detrás del Centro Médico de Caracas, Quinta Fundana-Profam, San Bernardino, Caracas. Teléfonos 552-22-13 / 2175, para lo cual se acuerda oficiar a dicha institución .
Por otra parte, es necesario advertir a ambos progenitores que la amenaza o violación de los derechos del niño, niña y/o del adolescente, es causal de Privación de Patria Potestad, tal como se establece en el literal “b” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, que al impedirse el ejercicio del derecho a mantener contacto directo entre padres e hijos, bien sea por acción o por omisión, también implicaría que se estuviera incurriendo en dicha causal.
En virtud de que la presente Sentencia se dictó fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio. Cúmplase.-
Publíquese, Regístrese y Notifíquese
Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal Nro. 14 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZ,

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA,

ABG. LUISANA ALBORNOZ

En horas de despacho del día de hoy, se público y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. LUISANA ALBORNOZ

YLV/CAF/Thairyt H.
Asunto: AP51-V-2006-16669
Motivo: Guarda