REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 7841 El 28 de Febrero de 2007, los abogados JOSÉ LABRADOR Y PEDRO ESPINOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.541 y 118.008, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO LIBERTADOR DISTRITO CAPITAL, interpusieron ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No.2070-06, dictada en fecha 27 de Julio de 2006 por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana ZAYDEE ARDILA. En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 02 de Agosto de 2007 se admitió el recurso y se ordenó practicar las notificaciones de ley. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual, observa: Con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Conforme al criterio jurisprudencial imperante, para su decreto debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Del dispositivo en comento se evidencia que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, a saber la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para lo cual, observa: En el escrito contentivo del recurso, alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que la ciudadana Zaydee Ardila prestó servicios para el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en calidad de suplente. Que el 30 de noviembre de 2005, la mencionada trabajadora acudió ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, alegando haber sido despedida en fecha 29 de Noviembre de 2005, a pesar de estar amparada por la inamovilidad laboral prevista en el Decreto Presidencial Nº 3.957 de fecha 26 de septiembre de 2005. Alegan que las suplencias realizadas por la referida ciudadana, eran para sustituir provisionalmente a los funcionarios fijos que se encontraban de reposo o de vacaciones, y que por ende, no se verificó en el presente caso ningún despido ni desmejora, si no el cese de las suplencias por no haber ninguna vacante temporal. Afirman que el acto recurrido esta viciada de nulidad absoluta, ya que el Inspectora del Trabajo ordenó el reenganche de una suplente que ya había culminado el tiempo de la misma, visto que el titular del cargo ya se había reincorporado. Que no tomo en consideración que los suplentes sólo perciben el sueldo básico asignado y que dicha relación de empleo no genera ningún derecho. Que interpreto erróneamente los artículos 22 y 24 del Reglamento Número 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Público al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señalan la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital no fundamento el acto administrativo incurriendo por ello en el vicio de inmotivación, de conformidad con lo que establecen los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que no valoró en su totalidad las pruebas que acreditaban los alegatos de defensa formulados por el Municipio, y que afirman, desvirtuaban la pretensión de la demandante. Alegan que los vicios supra señalados vician de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así mismo solicitan, se decrete medida cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido, por existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo que se dicte favorable a su pretensión, pues la reincorporación de la reclamante representa una erogación presupuestaria que no estaba contemplada en el presupuesto aprobado de ese Municipio, violándose los derechos al trabajador fijo a quien el reclamante le hizo la suplencia. A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjeron copia certificada del expediente administrativo signado con el N° 2070-06, que cursa ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, en las que constan las actuaciones realizadas en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana Zaydee Ardila, específicamente, en los folios 100 al 179, entre estas, copia de la Gaceta Municipal del Distrito Federal extraordinaria N° 1676 (folios 113 al 116), los comprobantes de pagos de las suplencias realizadas por la trabajadora (folios 137 al 155), la planilla de movimiento de personal (folio 124) y el acto administrativo impugnado, contenido en la Providencia Administrativa N° 2070-06 de fecha 27 de julio de 2006. En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado así como del resto de los recaudos que reposan en el expediente, se deriva, a criterio de este juzgador, el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima probatoria) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, y que este fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron –aparentemente- conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se decide. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del actor administrativo recurrido. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, y el pago de los salarios caídos a la trabajadora, supuesto en el cual, pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los conceptos indebidamente sufragados, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita, efectuado como ha sido por este juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DECISIÓN Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Procedente la solicitud de medida cautelar formulada por los abogados JOSÉ LABRADOR Y PEDRO ESPINOZA, obrando con el carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, todos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se suspenden los efectos de la Providencia Administrativa N° 2070-06 dictada en fecha 27 de julio de 2006, por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, durante toda la vigencia del presente juicio. TERCERO: Se exime al ente accionante de cumplir con el requisito contenido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de constituir caución o garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la ciudadana ZAYDEE ARDILA, por resultar evidente que en el caso concreto no existe el riesgo o temor fundado de que los eventuales daños y perjuicios que pudiese ocasionarle a la trabajadora, en el supuesto de no prosperar el recurso, no pudiesen ser resarcidos, por estar a cargo de un ente público. Publíquese, regístrese y notifíquese. Aperturese cuaderno separado con la presente decisión y déjese constancia de la publicación de este último en la pieza principal del expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación. EL JUEZ JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN En la misma fecha de hoy, siendo las (3:00 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 04-2008. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN JNM/… Exp.7841