REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 7981 El 17 de julio de 2007, el abogado VICENTE SISO GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 16.457, obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DORIS JOSEFINA VALLADARES MOREAU, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.085.656, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 84 del expediente, que en fecha dieciocho (18) de julio de 2007 se formó expediente bajo el No.7981. Por auto de fecha 25 de julio de 2007 se le dio entrada al recurso y se ordenó requerirle al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, la remisión a este Juzgado Superior de los antecedentes administrativos del caso. En la misma fecha se libró el Oficio correspondiente. Mediante escrito fechado 14 de agosto de 2007, el abogado VICENTE SISO GARCÍA, obrando con el carácter que consta en autos, de apoderado judicial de la parte actos, reformó el libelo original del recurso, procediendo este Tribunal a la admisión del mismo, por auto de esta misma fecha. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que integran el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar ejercida por la parte recurrente en forma conjunta con su pretensión principal de nulidad, previas las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares. En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El tratamiento anterior, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la cautelar una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. DE LA COMPETENCIA En casos como el que aquí se ventila, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal. En el presente caso consta en autos se interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, motivo por el cual, al resultar competente este Juzgado Superior para conocer y sustanciar dicho recurso, de conformidad con el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 0805/2004, 01209/2004 y 01462/2004, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada en forma accesoria al recurso principal. Así se decide. ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisión de la pretensión principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto se observa que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admite este Tribunal provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo, encuentra su justificación por que a través de ella se pretende evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales, cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: La tutela constitucional cautelar solicitada por el apoderado actor, es que se le otorgue a su representada una medida de amparo cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, hasta tanto se dicte sentencia definitiva y se declare la nulidad del citado acto administrativo, El alegato central para fundamentar su solicitud de protección constitucional, consiste en la presunta violación a su representada de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la propiedad y a la seguridad jurídica, consagrados en los artículos 26, 49, 115 y 299 del Texto Constitucional, en virtud de haberse sustanciado un procedimiento administrativo a través de una Ordenanza de rango sub-legal, y por considerar, que el acto impugnado afecta de manera absoluta el derecho de uso, goce y disfrute del inmueble propiedad de su representada, ante la orden de demolición parcial de este último. En este mismo sentido señala, que la sanción impuesta a su representada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, trasgrede el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando los presuntos excesos en los cuales incurrió el Municipio en ejercicio de sus atribuciones, así como un abuso de autoridad. Denuncia la presencia en el acto administrativo impugnado de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, dada la errónea interpretación en que incurrió el Municipio acerca del contenido de los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, al imponerle a su representada una ilegal y desproporcionada sanción. Por otro lado afirma que incurrió el organismo accionado en una errónea interpretación o falsa aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pues no sólo dictó una orden de demolición sino que también le impuso una multa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 5 del artículo 87, en concordancia con el numeral 2 del artículo 109 eiusdem. A los fines de acreditar los anteriores alegatos, trajo a los autos: 1.- Copia Simple del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. 2.-Documento de compra-venta protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 2003, entre las ciudadanas María Theresia Batschelet de V.D. Bossche, Marthe Bonnetin Grange y Doris Josefina Valladares Moreau. 3.- Copia simple de la Resolución Nº 040, dictada en fecha 5 de enero de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual, se niega la prescripción a la cual se refiere la Comunicación Nº 2834 de fecha 8 de octubre de 2004, introducida por la ciudadana Doris Valladares, parte recurrente en el presente juicio, y se impone sanción, multa y orden de demolición a la construcción del inmueble propiedad de la referida ciudadana. 4.- Copia Simple de la Decisión Nº 393, dictada en fecha 17 de febrero de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la ciudadana Doris Josefina Valladares Moreau. 5.-Documento que acredita a la ciudadana Doris Josefina Valladares Moreau como propietaria del inmueble objeto de la sanción. 6.- Copia simple de los planos del inmueble objeto de sanción, con especificación de los linderos. 7.- Fotografía aérea realizada en la misión Nº 0304190 y certificada por el Presidente del Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar (Cartografía Nacional). Los hechos descritos, a criterio de este Juzgador, reflejan una posición jurídica que posee la recurrente en su condición de propietaria del inmueble identificado en el libelo, que la coloca con respecto al Municipio Baruta del Estado Miranda, por ser las autoridades de dicha entidad, quienes en definitiva ordenaron la demolición parcial del inmueble de su propiedad, en el marco de un procedimiento instaurado al efecto, cuya legalidad o no, la competencia o ausencia de ella por parte del funcionario que lo dicto y la eventual usurpación de funciones en la cual pudiese haber incurrido, no son cuestiones que correspondan decidirla al juez de la cautelar, bastando para ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce el recurso tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se dilucide la legalidad o no de los actos cuestionados, cuestión que procede hacerlo en la sentencia de mérito. Por ello, sin adelantar opinión sobre el mérito del asunto, pues el análisis de legalidad del acto debe ser objeto de tratamiento en la sentencia de mérito que resuelva la nulidad que se pretende, a criterio de este juzgador, esta presunción de fumus boni iuris en el caso sub examine se evidencia del propio contenido del acto administrativo impugnado, así como de las disposiciones contenidas en el artículo 84 de la Ley de Ordenación Urbanística y 115 del Texto Constitucional. Razón por la cual, estando en presencia de un acto administrativo cuyo contenido -en esta fase preliminar del proceso- se constata (de manera presuntiva) no se ajusta a las citadas disposiciones, se ve, a criterio de este juzgador, satisfecho el primero de los requisitos de procedencia del amparo constitucional cautelar solicitado. Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004), dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso: 1) Que el recurso principal fue admitido por este Tribunal con carácter provisional, sin analizar el aspecto referido a la caducidad; 2) Que no existe identidad alguna entre la pretensión de amparo cautelar y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncian los apoderados actores le ha sido conculcado a su representada y cuya tutela se solicita; 3) Que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general); y 4) Que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la del inmueble, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos que a esta la asisten; resulta por ello admisible la medida. Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar por la recurrente, y por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en el presente estadio procesal es suficiente para acordar la suspensión de la medida de ocupación temporal acordada por el organismo recurrido, hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se ADMITE cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana DORIS JOSEFINA VALLADARES MOREU, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por intermedio de su apoderado judicial, abogado VICENTE SISO GARCÍA, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar al Síndico Procurador y al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, remitiéndoles copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Líbrense oficios. TERCERO: Se ORDENA librar el cartel a que se refiere el aparte doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos las notificaciones ordenadas. CUARTO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana DORIS JOSEFINA VALLADARES MOREU, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-003-07, dictada en fecha 22 de diciembre de 2006, por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos efectos se suspenden. Se ordena a las autoridades del Municipio Baruta del Estado Miranda, incluido el Despacho del Alcalde y todas las dependencias y organismos de adscripción al mismo, abstenerse en lo sucesivo y hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad, de ejecutar cualquier acto destinado a materializar la orden de demolición y multa contenida en el acto administrativo impugnado. QUINTO: El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial. SEXTO: Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado, con la mención correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación. EL JUEZ, JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN En la misma fecha de hoy, siendo las 1:00 p.m. quedó registrada bajo el Nº 1-2008. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN JNM/ravp. Exp. 7879.