Sentencia definitiva (fuera de lapso) Exp.: 30.084 / civil. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Parte Actora: ciudadanos María del Carmen Pérez de Rodríguez, Wilman y Aquilino Pérez Figueroa, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.409.473, V-10.381.880 y V-10.378.626, respectivamente. Apoderada: Carmen Yaritza Castillo, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.996. Parte Demandada: ciudadana Evelia del Rosario Pérez Pérez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.370.363. Apoderadas: Alicia Viloria Gómez e Inés Díaz Sublette, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.301 y 12.748, respectivamente. Motivo: partición. I. Narración de los hechos: Se inicia la actual controversia por escrito libelar presentado por la representación judicial de los ciudadanos María del Carmen Pérez de Rodríguez, Wilman y Aquilino Pérez Figueroa, mediante la cual demandaron la partición de la herencia dejada por los de cujus Servando Evelia Pérez de Pérez, Aquilino Pérez Martí y Antonio Pérez Pérez; dicha acción se encuentra encaminada contra la ciudadana Evelia del Rosario Pérez Pérez. Decretada la medida cautelar, corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la oposición formulada por la parte demandada a la medida de secuestro decretada por este despacho en fecha veintidós (22) de mayo de 2007, sobre un apartamento distinguido con el número 203, ubicado en el piso 02, bloque 09, edificio 02, UD7, sector Ruiz Pineda de la urbanización Caricuao, Municipio Libertador del Distrito Capital. A manera de síntesis, estos fueron los actos procesales verificados en el devenir del juicio: Mediante auto proferido en fecha 09 de agosto de 2006 se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 09 de abril de 2007 compareció la representación de la parte demandada y consignó instrumento poder que acredita su representación. En virtud del decreto cautelar dictado por este despacho, se libró despacho comisión para practicar la medida decretada, la cual se llevó a cabo a través del Juzgado Octavo de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial. Al momento de ejecutarse la cautelar dictada, compareció la representación de la parte demandada y ante el juzgado ejecutor se opuso alegando que este proceso versaba sobre la partición de una herencia y desde el inicio del mismo no se anexó a las actas documento de propiedad alguno. Asimismo arguye que la ciudadana Evelia Pérez es heredera igual que todos los demandantes y que ésta reside en el apartamento objeto de la medida con su familia. Finalmente manifiesta que se está causando un daño irreparable a su representada y a su familia. II. Motivaciones para decidir: Siendo la oportunidad correspondiente para pronunciarse respecto al mérito de la oposición formulada, el Tribunal pasa previamente a pronunciarse sobre los puntos que de seguida se explanan: Observa este juzgador que la norma que legitima a la demandada para lo pretendido es el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…” De la norma parcialmente transcrita ut supra se desprende que la oposición de la parte a la medida decretada en su contra versará sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, la ilegalidad de la ejecución, etc. Igualmente el Artículo 588 ejusdem dispone: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.” Con fundamento en el poder cautelar que confiere el segundo parágrafo del artículo parcialmente transcrito sub iudice, es posible el decreto de la medida de secuestro con la finalidad eminentemente conservativa, pero siempre que se encuentren satisfechos los extremos a que se contrae el dispositivo 585 ibidem, que preceptúa lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (02) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, con un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito, Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) En el caso que nos ocupa, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el expediente, se desprende que la demandada se limitó a señalar que este proceso versaba sobre la partición de una herencia y desde el inicio del mismo no se anexó a las actas documento de propiedad alguno, de igual manera manifestó que la ciudadana Evelia Pérez es heredera igual que todos los demandantes y que ésta residía en el apartamento objeto de la medida con su familia. Asimismo expresa que se está causando un daño irreparable a su representada y a su familia, pues la ciudadana Evelia Pérez fue desalojada del inmueble junto a sus menores hijos. Sin embargo, no alegó las circunstancias que fundamenten sus alegatos y, durante la articulación probatoria discurrida con ocasión de la incidencia de marras no promovió pruebas tendentes a acreditar la ilegalidad del decreto (ausencia de alguno de los requisitos de procedencia). Así se declara. De otra parte, fundamentó su oposición en que este despacho decretó la medida desacatando así la sentencia interlocutoria que negó la medida de secuestro de fecha 17/10/2006. A pesar de que corre inserto a folios 9 y 10 de este cuaderno de medidas el auto dictado por el Tribunal el 17/10/2006, se advierte del mismo que en él no se negó el decreto de la medida de secuestro, sino que allí lisa y llanamente se le exigió a la demandante ampliar el peligro en la demora como requisito de procedibilidad de la medida y encuentra quien decide precisar que acreditado tal presupuesto fue cuando se dictó el secuestro al que hoy se opone la demandada, obviando el hecho referido a que el cuestionamiento de este tipo de providencias debe basarse solamente en la demostración de las circunstancias de hecho que revistan de ilegalidad a la protección cautelar de que se trate. Así se decide. III. Decisión: En mérito de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido: Primero: declarar SIN LUGAR la oposición formulada por la representación de la parte demandada, abogada Alicia Viloria, a la medida de secuestro decretada por este despacho en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007); Segundo: de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas por la oposición a la medida a la parte demandada. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los DIECISEIS (16) días del mes de ENERO de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, Gervis Alexis Torrealba. El Secretario Acc., José Andrés Fajardo.