TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 197° y 148°

DEMANDANTES: OSCAR ENRIQUE OCHOA GÓMEZ y JUDITH SEGUIAS de OCHOA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 219.591 y 985.232, respectivamente.
APODERADO
JUDICIAL: SALVADOR RUBÉN YANNUZZI RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.566.

DEMANDADOS: OCTAVIO CALCAÑO SPINETTI, LUIS F. ALVAREZ de LUGO, ALVARO GONZALEZ-RAVELO, OCTAVIO JOSÉ CALCAÑO AGUILERA, RICARDO CALCAÑO AGUILERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 611.735, 2.940.287, 4.349.408, 5.533.539 y 6.823.061, en el mismo orden, y sus esposas ciudadanas MERCEDES AGUILERA de CALCAÑO, ELIZABETH OXFORD de ALVAREZ DE LUGO, GRACIELA ALFONZO de GONZALEZ-RAVELO, CAROLINA MARÍA ALVAREZ de CALCAÑO y ANA CECILIA AGUERREVERE de CALCAÑO, sin identificación en autos.
APODERADO
JUDICIAL: (No consta en autos)

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA-CIVIL

EXPEDIENTE: 07-10092

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón de la apelación ejercida el 10 de octubre de 2007, por el abogado SALVADOR RUBÉN YANNUZZI RODRÍGUEZ en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE OCHOA GÓMEZ y JUDITH SEGUIAS DE OCHOA, contra el auto proferido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de octubre de 2007, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en su escrito libelar de fecha 16 de julio de 2007, con ocasión a la acción mero declarativa seguida sigue en contra de los ciudadanos OCTAVIO CALCAÑO SPINETTI, LUIS F. ALVAREZ de LUGO, ALVARO GONZALEZ-RAVELO, OCTAVIO JOSE CALCAÑO AGUILERA, RICARDO CALCAÑO AGUILERA, MERCEDES AGUILERA de CALCAÑO, ELIZABETH OXFORD de ALVAREZ DE LUGO, GRACIELA ALFONZO de GONZALEZ-RAVELO, CAROLINA MARÍA ALVAREZ de CALCAÑO y ANA CECILIA AGUERREVERE de CALCAÑO.

Por auto de fecha 18 de octubre de 2007, el a quo oyó el referido recurso en el solo efecto devolutivo e instó a la parte interesada a señalar las actas pertinentes para su certificación y se ordenó la remisión del cuaderno de medida que conforma el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quedando asignado para el conocimiento y decisión de la presente incidencia este Juzgado Superior en fecha 19 de noviembre de 2007, y por auto fechado 22 de noviembre de ese año, este Tribunal le dio entrada de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes.

En la oportunidad para que tuviera lugar el acto antes señalado, se evidencia que en fecha 07 de diciembre de 2007, compareció en este Juzgado Superior el abogado SALVADOR RUBÉN YANUZZI RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y haciendo uso de su derecho consignó escrito de Informes constante de ocho (8) folios útiles, en el que adujo los siguientes argumentos: 1) Que en la decisión recurrida el tribunal a quo desfocalizó el objeto de la presente demanda, al acotar que el mismo esta constituido por una acción simulatoria, cuando lo que se ha pretendido es una acción mero declarativa que determine que la propiedad del inmueble constituido por un local de oficinas distinguido con el No. 7, ubicado en la séptima planta del Edificio Seguros Venezuela, en la Avenida Francisco de Miranda, entre las avenidas Cortijos conocida como Calle Las Escuelas y Segunda, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, formando parte de la Urbanización Campo Alegre, Caracas, pertenece a los litigantes en este juicio y no a la persona jurídica que aparece como tal. 2) Que el juez a quo debió analizar el contenido de los documentos que cursan en los autos, donde se desprende que la propiedad del inmueble constituido por la oficina No. 7 del Edificio Seguros Venezuela, a nombre de la empresa INMOBILIARIA LEGIS, S.A., establece en sus estatutos que para ser accionistas es necesario ostentar la condición de socio del escritorio CALCAÑO-VETANCOURT, que en el caso del actor fue socio de escritorio jurídico hasta el 31 de diciembre de 2005, donde los demandados igualmente son socios, -observándose-, que en la conformación accionaria, el actor solo es poseedor del veintisiete por cierto (27%) del capital social de INMOBILIARIA LEGIS, S.A., lo que implica que este es socio minoritario, ya que los demás socios controlan el setenta y tres (73%) por ciento del capital accionario de la referida empresa, además de ello, arguyó que todos los socios del escritorio CALCAÑO VETANCOURT actualmente demandados son los mismos administradores de INMOBILIARIA LEGIS, S.A., elementos que evidencian el peligro abstracto de la ilusoriedad del fallo, en virtud de que la mayoría accionaria podría imponer un gravamen al único activo social y proceder a su enajenación, escapando del control de las partes y muchas veces de los mismos operadores de justicia. 3) Por último, solicitó se revocara la decisión de primera instancia, en cuanto a la inexistencia del periculum in mora y en consecuencia sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada.

Por auto de fecha 20 de diciembre de 2007, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho para hacer Observaciones a los Informes, por lo que cumplido como fueron los trámites procedimentales de segunda instancia, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente incidencia surgió en la demanda merodeclarativa incoada por la representación judicial de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE OCHOA GÓMEZ y JUDITH SEGUIAS de OCHOA en contra de los ciudadanos OCTAVIO CALCAÑO SPINETTI, LUIS F. ALVAREZ de LUGO, ALVARO GONZALEZ-RAVELO, OCTAVIO JOSÉ CALCAÑO AGUILERA y RICARDO CALCAÑO AGUILERA y sus esposas MERCEDES AGUILERA de CALCAÑO, ELIZABETH OXFORD de ALVAREZ DE LUGO, GRACIELA ALFONZO de GONZALEZ-RAVELO, CAROLINA MARÍA ALVAREZ de CALCAÑO y ANA CECILIA AGUERREVERE de CALCAÑO, cuya pretensión es que se declare que la propiedad del inmueble constituido por un local de oficinas distinguido con el No. 7, de la séptima planta del Edificio Seguros Venezuela, ubicado en la Avenida Francisco de Miranda, entre las Avenidas Cortijos conocida como Calle Las Escuelas y Segunda, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, formando parte de la Urbanización Campo Alegre, Caracas, no es de la sociedad mercantil INMOBILIARIA LEGIS, S.A., sino de las personas naturales que conforman la relación procesal, en el cual además de señalar los alegatos de hecho y de derecho, se solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes identificado.

A los efectos de admisión de la demanda, la actora acompañó en copia simple los siguientes recaudos:

• Marcados con las letras “A” y “B”, poderes que acreditan la representación judicial actuante como parte actora en el presente proceso.
• Marcado con la letra “C” Convenio suscrito entre las partes por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 134 de los libros llevados por esa Notaria.
• Marcado con la letra “C-1”, documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 24 de septiembre de 1990, bajo el No, 35, Tomo 15, Protocolo Primero.
• Marcado con la letra “D”, documento constitutivo de la empresa INMOBILIARIA LEGIS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 1991, bajo el No. 7, Tomo 52-A- Sdo., a los fines de demostrar la condición sine qua non para ser accionista de dicha empresa, la cual consiste en ser socio del ESCRITORIO CALCAÑO-VENTACOURT, siendo su único activo el inmueble objeto del presente juicio.
• Documento de propiedad del inmueble donde funciona la sede del ESCRITORIO CALCAÑO-VENTACOURT, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 50, Tomo 13, Protocolo Primero, que a los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se acompañó a libelo marcado con la letra “E”.
• Marcadas con las letras “F” y “G”, asambleas de accionistas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA LEGIS, S.A., aportada conforme a lo previsto en el artículo 429 eiusdem.
• Comunicación fechada 06 diciembre de 2006, enviada a la firma de abogados, la cual fue recibida el 12 del mismo mes y año, donde se hizo oferta de venta de las acciones propiedad del Dr. Oscar Ochoa al resto de los accionistas, que a los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fue acompañada al libelo marcada con la letra “H”.
• Marcada con la letra “I” comunicación de fecha 13 de diciembre de 2006, mediante la cual los abogados LUIS ALVAREZ DE LUGO y OCTAVIO CALCAÑO SPINETTI en su carácter de administradores de INMOBILIARIA LEGIS, S.A. y socios de la firma de abogados ut supra mencionada, responden la comunicación de la oferta antes indicada.
• Acompañada con la letra “J”, comunicación del 05 de marzo de 2007, mediante la cual se hace una segunda oferta de participación accionaria.
• Con la letra “K”, fue acompañada al libelo comunicación de fecha 08 de marzo de 2007, contestada por el abogado LUIS ALVAREZ DE LUGO.
• Contestación de la anterior comunicación a INMOBILIARIA LEGIS, S.A., la cual se remitió a todos los accionistas de la referida empresa, quienes son los mismos socios del ESCRITORIO CALCAÑO-VENTANCOURT, el 14 de marzo de 2007, la cual fue anexada en original al libelo con la letra “L” y contestada en fecha 28 de marzo del mismo año.

Consignados los recaudos pertinentes, el tribunal a quo admitió la demanda por el procedimiento ordinario, mediante auto fechado 07 de agosto de 2007.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a dictar el fallo correspondiente, lo cual se cumple con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 10 de octubre de 2007, por el abogado SALVADOR RUBÉN YANNUZZI RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadanos OSCAR ENRIQUE OCHOA GÓMEZ y JUDITH SEGUIAS de OCHOA, contra el auto proferido el 08 de octubre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora en el libelo de demanda, con fundamento en lo siguiente:

“…Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-
En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, los ciudadanos OSCAR ENRIQUE OCHOA GÒMEZ y JUDITH SEGUIAS de OCHOA. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por personas naturales como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva.-
En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-
En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-
Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara.- Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda.- Y ASÍ SE DECIDE…”.

Establecido lo anterior, este Juzgado Superior aprecia que el thema decidendum en la presente incidencia gira en torno a determinar si se encuentra ajustado o no a derecho el criterio aplicado por el a quo, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora al considerar que no se encuentra cumplido uno de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar requerida.

Al respecto, se debe indicar que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida haya sido alegadas. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

Así, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.

Artículo 588: “…En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

Aprecia este juzgador que la parte actora en el libelo de la demanda de fecha 16 de julio de 2007, en el particular VII, que denominó “MEDIDA CAUTELAR”, requirió que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

“De conformidad con el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, solicitó al Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un local para oficinas identificado como Local Oficina Siete (7), ubicado en la séptima planta del Edificio SEGUROS VENEZUELA, el cual está situada en la Avenida Francisco de Miranda entre las avenidas Los Cortijos, también conocida como Calle Las Escuelas, y Segunda, en jurisdicción del Municipio Chacao (antes Distrito Sucre, hoy Municipio Autónomo Chacao) del Estado Miranda, formando parte de la Urbanización Campo Alegre. Caracas”.

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se observa que la pretensión de la parte actora esta dirigida a que el juez a quo, declare si los verdaderos propietarios del inmueble supra descrito, son la parte actora y los accionados en el presente juicio y no a la empresa INMOBILIARIA LEGIS S.A., en cuyos estatutos se requiere como condición para ser accionista, ser socio del escritorio CALCAÑO VENTANCOURT, acompañando igualmente al escrito libelar el documento de fecha 20 de octubre de 2006, donde se evidencia que el ciudadano OSCAR E. OCHOA, tenía la condición de socio hasta el 01 de diciembre de 2005, por lo que en criterio de quien aquí decide, se demuestra ab initio, que teniendo el actor el derecho de accionar conforme a la Constitución y las leyes y quedar admitida la demanda, se cumple de esta forma el primer requisito de presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello implique que en la definitiva resulte victoriosa tal pretensión, que como bien lo afirmó el a quo, ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatoria desplegada por quienes conforman la relación procesal, y de las consecuencias que resulten de la aplicación de la ley para el caso concreto en la sentencia de mérito que habrá de dictarse, motivo por el cual se confirma lo dictaminado por el juez de primera instancia, y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al segundo requisito, que se debe cumplir en forma concurrente para el decreto de una medida preventiva, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución de fallo, se debe determinar si existen suficientes elementos que constituyan presunción grave de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, ello en atención a la efectividad del fallo por dictarse, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.
Con respecto a este requisito también llamado “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas, teniendo como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 ejusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada la medida y demostrar al menos presuntivamente tal alegación.
En el sub lite, la parte actora indicó en los Informes presentados en esta alzada, que el cumplimiento de este requisito se evidenciaba de los recaudos acompañados al escrito libelar, estando estos constituidos por los siguientes:

• Marcado con la letra “C” Convenio suscrito entre las partes por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 134 de los libros llevados por esa Notaria, en lo que respecta a la finalización de la condición de socio de la parte actora en el escritorio CALCAÑO VENTANCOURT.
• Marcado con la letra “D”, documento constitutivo de la empresa INMOBILIARIA LEGIS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 1991, bajo el No. 7, Tomo 52-A- Sdo., a los fines de demostrar la condición sine qua non para ser accionista de dicha empresa, la cual consiste en ser socio del ESCRITORIO CALCAÑO-VENTACOURT, siendo su único activo el inmueble objeto del presente juicio.
• Documento de propiedad del inmueble donde funciona la sede del ESCRITORIO CALCAÑO-VENTACOURT, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 50, Tomo 13, Protocolo Primero, que a los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se acompañó a libelo marcado con la letra “E”.
• Marcadas con las letras “F” y “G”, asambleas de accionistas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA LEGIS, S.A., aportada conforme a lo previsto en el artículo 429 eiusdem.

En relación a estos recaudos que se aprecian a los efectos de la decisión, conforme a los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, señaló la parte actora que siendo la cuota accionaria del ciudadano OSCAR E. OCHOA de un 27% del capital social de la empresa INMOBILIARIA LEGIS, S.A., y el resto de los socios del escritorio jurídico CALCAÑO-VETANCOURT, ello podría conllevar a imponerle un gravamen al único activo social o proceder a su enajenación, lo que aunado al hecho notorio judicial del retardo procesal acreditan el periculum in mora. Pues bien, luego de revisadas todas y cada una de las actas producidas en este caso, no encuentra este sentenciador satisfecho el segundo requisito exigido por el legislador para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que no se demuestra ni se infiere aún presuntivamente que la parte demandada esté realizando actos tendientes a insolventarse o gravar el referido bien, ni otras actividades que conduzcan a determinar que la pretensión deducida quedara ilusoria, siendo ello así, este sentenciador considera que no está satisfecho el segundo requisito para el decreto de la medida nominada solicitada, y ASI SE DECLARA.

En materia de medidas preventivas, es oportuno citar la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., en cuya oportunidad indicó:

“En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos.”.

El criterio anterior, quedó abandonado conforme a la sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la referida Sala, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, que expresa:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.

Todo lo antes expuesto determina que en la incidencia sub análisis, el a quo negó el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada, actuando ajustado a derecho, al considerar que no se cumplía en forma concurrente con uno de los requisitos (periculum in mora) exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar, dictamen este corroborado por quien aquí decide.

En consecuencia, resulta forzoso declarar sin lugar el medio recursivo ejercido quedando confirmado el auto impugnado y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine de la presente sentencia. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos de hecho y derecho antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los ciudadanos OSCAR ENRIQUE OCHOA GÓMEZ y JUDITH SEGUIAS de OCHOA, contra el auto de fecha 08 de octubre de 2007, proferido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, el cual queda confirmado con la motivación antes indicada.

SEGUNDO: Por la naturaleza de la incidencia, no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la presente sentencia a los fines de su archivo, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA…
SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCIO FRANCO
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minitos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior decisión, constante de diez (10) folios útiles.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCIO FRANCO

Expediente Nº 07-10092
AMJ/RF/acq.-