TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 0310-07

En fecha 25 de julio de 2007, la ciudadana CARMEN AISSA ZAVARCE DE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.681.001, asistida por el abogado Marcos Silva Gutiérrez, titular de la cédula de identidad Nº V-3.668.323 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.013, interpuso querella funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 26 de julio de 2007, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante Resolución Nº DGRHAP-Nº 1506 de fecha 02 de abril de 2007, dictada por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue destituida del cargo de Odontólogo General II, adscrita al Centro Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa”.

Que en fecha 02 de mayo de 2007, se negó a recibir la notificación de la referida Resolución, motivado a que en la misma se le imputa como causales de destitución “(…) falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación (sic) conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”, así como, “(…) el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos (…)”, las cuales no se encuentran probadas, afirmando en tal sentido, que “(…) de una revisión exhaustiva del expediente administrativo, así como de su foliatura, se puede comprobar que con el oficio de solicitud de la averiguación administrativa (…) [suscrito] por el ciudadano HÉCTOR SOLÓRZANO, en su carácter de Director del Centro Ambulatorio “Dr. Ángel Vicente Ochoa” al ciudadano JOSÉ L. PIRELA V., Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., se acompañó todo el expediente disciplinario comprendido desde el folio uno (1) al folio ciento nueve (109), para luego, al folio ciento diez (110), el referido Director del centro ambulatorio (…) solicitara medida cautelar de Suspensión del Cargo con Goce de Sueldo, lo que demuestra (…) la premeditación con la que se actuó (…)”.

En este orden de ideas, señaló, que a pesar de existir un procedimiento administrativo previo, se cometieron irregularidades graves en su tramitación impidiendo el cumplimiento de las “(…) garantías constitucionales de un debido proceso y del derecho a la defensa (…)”.

Asimismo, indicó desconocer los hechos y razones por las cuales se le imputa falta de probidad, además de vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, afirmando que a pesar de que la norma jurídica establece el supuesto de hecho que dará lugar a la consecuencia jurídica, corresponde a quien “(…) adelante la investigación, llevar a las actas procesales las probanzas y demás elementos necesarios para condenar al investigado sin excesos ni intereses subalternos (…)”.

Manifestó, que el procedimiento disciplinario del cual fue objeto, surge a raíz del hecho incontrovertible que en fecha 04 de septiembre de 2006, le fue expedido un Certificado de Incapacidad por la Dra. Irma Bracamonte, adscrita al Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “(…) desde el 04 de septiembre de 2006 hasta el 24 de septiembre de 2006 (ambos inclusive), con fecha de reintegro al trabajo el 25 de septiembre de 2006 (…)”, por presentar cuadro de Síndrome Vertiginoso, siendo el caso que, el Director del Centro Asistencial para el cual prestaba sus servicios, solicitó la apertura de una averiguación administrativa por considerar que el mismo no cumplía con los requisitos esenciales para su validez, dado que, en fecha 05 de septiembre de 2006, le solicitó a la Directora del Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida, un informe médico detallado con la finalidad “(…) de verificar la veracidad del reposo (…)”, quien le informó que existía “(…) enmendadura en la Historia (sic) en la fecha de emisión y reintegro (…) que la Dra. Irma Bracamonte, se encontraba de vacaciones, por lo que se [infería] que el reposo fue prescrito estando la misma de vacaciones (…)”, aunado al hecho de que el mismo no fue certificado por la referida Directora.

Por lo tanto, solicitó que sea declarado válido su certificado de incapacidad, pues de esta manera queda contradicha la imputación que se le efectuó por inasistencia injustificada al trabajo durante el período en el que estuvo de reposo médico, ya que tales inasistencias son justificadas.

Negó “(…) las presuntas inasistencias injustificadas en días y fechas que no fueron expresamente señaladas ni imputadas en el acto de formulación de cargos (…)” pues afirmó, que nunca dejó de asistir a su puesto de trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por lo tanto, considera que le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al no habérsele señalado los días en los cuales no asistió al trabajo.

En relación a la imputación que se le efectuó conforme al numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, rechazó que haya incumplido con las tareas y demás funciones inherentes a su cargo de odontólogo, por el hecho de no firmar diariamente el control de asistencia.

Como petitorio final solicitó:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP-Nº 1506 de fecha 2 de abril de 2007, emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en consecuencia se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Odontólogo General II adscrita al Centro Ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa o a otro de igual naturaleza y jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 1º de mayo de 2007 hasta su definitiva reincorporación, con todos los aumentos y demás bonificaciones a que se hicieran acreedores quienes desempeñan cargos similares.

2. Las bonificaciones de fin de año o aguinaldos que se causen hasta su definitiva reincorporación.

3. El cumplimiento del beneficio contenido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir; la provisión de los tickets de alimentación que venía recibiendo hasta el momento de la separación del cargo, en virtud de que la no prestación de sus servicios obedeció a causas no imputables a su persona, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

4. El abono de la prestación de antigüedad, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante el período en que fue destituida.

5. La condenatoria en costas del ente querellado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos:

Alega la parte querellante que las causales por las cuales se le destituyó del cargo de Odontólogo General II, adscrita al Centro Médico Asistencial Dr. Ángel Vicente Ochoa, no fueron demostradas por el ente querellado en el transcurso del procedimiento disciplinario de destitución, señalando además, que se cometieron graves irregularidades en la tramitación del mismo que impidieron el cumplimiento de las “(…) garantías constitucionales de un debido proceso y del derecho a la defensa (…)”.
En tal sentido, resulta necesario indicar, que los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en lo que respecta a los procedimientos disciplinarios de destitución, comprenden el derecho que tiene el administrado de ser notificado del inicio de la averiguación administrativa y de los cargos por los cuales se le investiga, con el fin de que acuda al mismo, exponga sus alegatos, promueva y evacue las pruebas que le permitan desvirtuarlos, el derecho de acceder y controlar las pruebas, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser oído con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, el derecho de acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento, así como, el derecho a ser notificado del acto administrativo con la indicación del recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el Tribunal ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación, con la finalidad de que le sea posible al mismo disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

De allí que, el funcionario público incurso en alguna causal de destitución, no pueda ser sancionado sino a través de un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se le imputa en el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

En este orden de ideas, estima necesario este sentenciador, verificar las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario que fue iniciado contra la querellante, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33, ordinal 2 ejusdem, con el objeto de determinar si efectivamente los referidos derechos han sido violentados.

Así las cosas, del expediente se desprenden las siguientes actuaciones, las cuales constan en copia certificada:

En fecha 09 de octubre de 2006, el Dr. Héctor Solórzano, en su carácter de Director del Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa” (Sur), mediante oficio Nº 693-06, el cual riela al folio 35, solicitó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la apertura de una averiguación administrativa contra la querellante por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6, y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentado en que la querellante consignó un reposo médico que no cumplía con los requisitos esenciales para su validez, razón por la cual, se presumía su abandono injustificado al trabajo al no haber presentado la misma una causa que justificara sus faltas, aunado al hecho de que no firmaba el control de asistencia. En tal sentido, consta de los folios 37 al 143 los anexos que sustentan la referida solicitud.

Mediante oficio Nº 694-06 de fecha 10 de octubre de 2006, el cual corre inserto al folio 144, el Director del Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa” (Sur), solicitó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la imposición de la medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo a la querellante, contemplada en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la solicitud de la apertura de una averiguación disciplinaria por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución preceptuadas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 ejusdem.

Riela al folio 145 Auto de Apertura Nº 018 de fecha 27 de octubre de 2006, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se ordenó el inicio de la averiguación administrativa y practicar todas las diligencias necesarias para la comprobación de las faltas cometidas y las circunstancias que pudieran influir en su calificación.

Oficio Nº 019, de fecha 27 de octubre de 2006, por medio del cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, le envía al Director del Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, original y copia del oficio Nº 020 contentivo de la notificación a la ciudadana Carmen Zavarce, a los fines de que le fuese entregado en original, el cual se evidencia al folio 146.

Notificación de fecha 27 de octubre de 2006, contenida en el oficio Nº 020 que consta al folio 147 del expediente, mediante la cual se le informa a la querellante del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, dentro del lapso de 5 días hábiles posteriores al recibo de la misma.

Notificación de fecha 27 de octubre de 2006, contenida en el oficio Nº 021, que corre inserta de los folios 148 al 149 del expediente, donde se le informa a la querellante de la imposición de la medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, la cual tendría una duración de 60 días, en virtud de la orden de apertura de la averiguación disciplinaria que cursaba en su contra.

Acta Constancia de fecha 30 de octubre de 2006, suscrita por el Dr. Héctor Solórzano, Director del Centro Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa (Sur)”, el Lic. Arcadio Linares en su carácter de Administrador y la T.S.U. Brenda Saume, Coordinadora de Recursos Humanos y Neida Calderón, Secretaria, por medio de la cual dejan constancia que la querellante, recibió los mencionados oficios Nº 020 y 021 y se negó a firmar dichas notificaciones (Folio 150).

Acta de fecha 7 de noviembre de 2006, mediante la cual los ciudadanos Brenda Saume, Coordinadora de Recursos Humanos, Héctor Bolívar, Asesor Legal, Jesús Jiménez y Dany Griman, dejan constancia de la impracticabilidad de la notificación de los oficios Nº 020 y 021, en la residencia de la querellante (Folio 151).

De los folio 152 al 174, escrito suscrito por el abogado Humberto Marval, en su carácter de apoderado de la querellante, recibido en la Oficina de Asesoría Legal del Centro Asistencial Dr. Ángel Vicente Ochoa en fecha 27 de noviembre de 2007, en el cual se da por notificado del procedimiento incoado en contra de su representada, solicita la nulidad de lo actuado, anexa reposos médicos de su representada y escritos de fecha 13 y 16 de noviembre de 2006, respectivamente, consignados ante el Departamento de Correspondencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales hace valer en todas y cada una de sus partes:

- Escrito suscrito por la ciudadana Carmen Zavarce, recibido en el Departamento de Correspondencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 13 de noviembre de 2007, en el cual se da por notificada de la medida de suspensión del cargo con goce de sueldo que le fuera impuesta, solicitando la revocatoria de la averiguación administrativa iniciada en su contra, por considerarla violatoria de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad (Folios 158 al 164).

- Escrito de promoción de pruebas suscrito por el abogado Humberto Marval, recibido el 16 de noviembre de 2006 por el Departamento de Correspondencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual consta de los folios 165 al 171 del expediente.

Al folio 176, escrito suscrito por el apoderado de la querellante, dirigido al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibido en fecha 23 de noviembre de 2006, donde solicita copia certificadas del expediente administrativo y constancia de trabajo de su representada.

Diligencia suscrita por el apoderado de la querellante, donde deja constancia de haber recibido del abogado instructor Héctor Bolívar, adscrito a la Oficina de Asesoría Legal del Centro Médico Asistencial Dr. Ángel Vicente Ochoa (Sur), copia simple de los folios 1 al 117 del expediente contentivo del procedimiento disciplinario iniciado contra su representada, señalando a su vez, que la referida Oficina no daba cumplimiento a los artículos 44 y 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en tal sentido, ratificó todos los alegatos y escritos consignados en el procedimiento, señalando además, que no constaba en el expediente el cartel de notificación en prensa que fuera publicado en el Diario Últimas Noticias, en fecha 23 de noviembre de 2006 (Folio 177).

Al folio 178 notificación dirigida a la ciudadana Carmen Zavarce, contenida en el oficio Nº 022, de fecha 04 de diciembre de 2006, a través de la cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le formula cargos a la prenombrada ciudadana por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución preceptuadas en los numerales 2,6, y 9 del artículo 86 ejusdem, fundamentado “(…) en las actuaciones comprendidas en el expediente disciplinario Nº 4.681.001, proveniente de la Dirección del Centro Medico (sic) Asistencial Dr. “Angel (sic) Vicente Ochoa” (Sur) de acuerdo a los recaudos anexos a la solicitud (…)”. Asimismo, se le indicó, los lapsos para consignar su escrito de descargo, promover y evacuar pruebas, señalándosele que para tales efectos, debía “(…) dirigirse por ante la Oficina de Asesoría Legal del Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa” (SUR), ubicado en la Avenida Principal del Cementerio, entre calles Los Samanes y Los Totumos, Parroquia Santa Rosalía, Primer Piso, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caracas (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

Auto de fecha 04 de diciembre de 2006, mediante el cual se deja constancia que la querellante fue notificada de la formulación de cargos, dándose inicio al lapso de 5 días hábiles para la consignación del escrito de descargos (Folio 183).

Riela al folio 184, diligencia de fecha 06 de diciembre de 2006, suscrita por el apoderado de la querellante, mediante la cual consigna ante la Oficina de Asesoría Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, escrito de promoción de pruebas con sus anexos, constante de 42 folios útiles.

Auto de fecha 11 de diciembre de 2006, donde se deja constancia de la preclusión del lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, sin que la ciudadana Carmen Zavarce haya consignado escrito de pruebas dentro del referido lapso. No obstante, se hace la salvedad de que consta en el expediente escrito de pruebas consignado por el apoderado de la funcionaria en fecha 6 de diciembre y, en consecuencia, se remite el expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica para que opine sobre la procedencia o no de la sanción de destitución (Folio 229).

Auto de fecha 18 de diciembre de 2006, en el cual se deja constancia de la preclusión del lapso de 5 días hábiles siguientes a la formulación de cargos, sin que la querellante haya consignado escrito de descargo ante el Departamento de Asesoría Legal. Asimismo, se dejó constancia de que en fecha 6 de diciembre de 2006 fue consignado por el apoderado de la querellante escrito de pruebas, ordenándose en consecuencia, la apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas (Folio 230).

Actas de fecha 29 y 30 de enero de 2007, respectivamente, en las cuales se deja constancia de la impracticabilidad de la notificación de prórroga de medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo a la querellante (Folios 231 y 232).

Notificación de fecha 26 de enero de 2006, contenida en el oficio Nº 124, mediante la cual se le notifica a la querellante de la prórroga de la medida cautelar de suspensión con goce de sueldo, debiendo reincorporarse el día 26 de marzo de 2007 (Folio 233).

Dictamen del Director General de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en el oficio Nº 881-A de fecha 20 de marzo de 2007, en el cual considera procedente aplicar a la querellante la sanción de destitución (Folios 234 al 246).

Oficio Nº PN-480-07 de fecha 01 de junio de 2007, suscrito por el Director del Centro Médico Asistencial Dr. Ángel Vicente Ochoa” (Sur) y la Coordinadora de Recursos Humanos, mediante el cual le remiten al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la notificación de la Resolución Nº DGRHAP-Nº1506, contenida en el oficio Nº DGRHAP Nº 1507 de fecha 02 de abril de 2007, en la que se destituye a la querellante del cargo de Odontólogo General II (Folio 247).
De las actuaciones que anteceden, se evidencia claramente, que fue abierta una averiguación disciplinaria a la querellante, por estar presuntamente incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33, ordinal 2 ejusdem, formulándosele posteriormente, cargos por las mismas causales.
Asimismo, se observa, que aun cuando de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competente para instruir el expediente disciplinario es la Oficina de Recursos Humanos, en el presente caso, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al momento de notificarle a la querellante del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, así como, en el acto de formulación de cargos, le indicó que a los fines de ésta ejerciera su derecho a la defensa y tuviera acceso al expediente “(…) [debía] presentarse por ante la Oficina de Asesoría Legal del Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa” (SUR), ubicado en la Avenida Principal del Cementerio, entre calles Los Samanes y Los Totumos, Parroquia Santa Rosalía, Primer Piso, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”. Igual indicación le fue realizada a los efectos de la consignación del escrito de descargo, así como, para la promoción y evacuación de pruebas, tal precisión es importante por cuanto se evidencia del expediente (folio 152), que el apoderado judicial de la querellante, mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2007, hizo valer en todas y cada una de sus partes, los escritos consignados ante el Departamento de Correspondencia del referido Instituto, en fechas 13 y 16 de noviembre de 2006 (folio 158 al 171), los cuales no constaban en el expediente, contrariando tal actuación, la unidad de expediente, ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

En tal sentido, visto que una vez que se acuerda el inicio de un procedimiento se debe proceder a abrir un expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el mismo, siendo la unidad de éste fundamental no sólo en aras de la eficiencia y eficacia administrativa sino también a los efectos de garantizar el derecho a la defensa de los interesados, tanto en el desarrollo del procedimiento como al momento de impugnar en sede jurisdiccional el acto definitivo por cuanto el expediente contendrá los antecedentes administrativo del mismo, es por lo que estima este sentenciador que en el presente caso, el ente querellado no actuó ajustado a ello, lo cual representa una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante. Así se declara.

Además, se observa, que en los autos mediante los cuales la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dejó constancia de la preclusión de los lapsos para la consignación del escrito de descargos, así como, para la promoción y evacuación de pruebas, los mismos fueron calculados erróneamente, por cuanto, al ser notificada la querellante de la formulación de cargos en fecha 4 de diciembre de 2006, lo correcto era que el lapso para consignar el escrito de descargos comenzara a computarse desde el día 5 de diciembre de 2006 y finalizara el 11 de diciembre de 2006 y no el 18 de diciembre de 2006, como lo señaló el ente querellado. Igual tratamiento merece el cómputo del lapso para promover y evacuar pruebas, el cual se iniciaba el 12 de diciembre de 2006, concluyendo el 18 de diciembre de 2006 y no el 11 de diciembre de 2006, como fue indicado por el ente querellado, esto sin perjuicio de que la querellante pudiera comparecer, alegar, promover y evacuar pruebas durante todo el procedimiento, siempre y cuando no se hubiese dictado el acto definitivo.

Sin embargo, el ente querellado, dejó constancia de la preclusión de los lapsos para la consignación del escrito de descargos y de promoción de pruebas, indicando que la querellante no había consignado los mismos, pero que constaba en los folios 150 y 193 del expediente disciplinario, escrito de pruebas consignado en fecha 6 de diciembre de 2006, por su apoderado. En tal sentido, resulta forzoso para este sentenciador, aclarar que a diferencia de lo que sucede en el proceso contencioso administrativo, en el que los distintos actos procesales tienen una oportunidad determinada para su cumplimiento (luego de lo cual no pueden ser realizados por las partes), en los procedimientos administrativos las partes pueden alegar y probar, así como la Administración hacer uso de sus poderes oficiosos, en cualquier momento de la sustanciación del procedimiento, ello es lo que se denomina principio de no preclusividad, el cual implica además, que los interesados pueden promover y evacuar pruebas durante todo el período de sustanciación del procedimiento administrativo, siempre y cuando no se haya dictado el acto definitivo, frente a lo cual la Administración deberá evacuar las pruebas promovidas.

De allí que, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contemple en su artículo 32, que el administrado “(…) podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto (…)”, sin establecer oportunidades preclusivas para ello. Del mismo modo, el artículo 23 ejusdem establece que los interesados aunque no hubieran intervenido en la iniciación del procedimiento pueden “(…) apersonarse en el mismo en cualquier estado en que se encuentre la tramitación (…)”.

En mérito de lo expuesto y una vez analizadas las actas que conforman el expediente, así como todos y cada uno de los elementos que sirvieron de fundamento al ente querellado para justificar el ejercicio de su potestad sancionatoria y dictar el acto administrativo que destituyó a la querellante de su cargo, surge para este sentenciador la convicción de que en el caso de autos, el ente querellado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, al no haber valorado los alegatos y las pruebas promovidas por ésta e impedir la evacuación de las mismas, aún cuando tales escritos hayan sido presentados con anterioridad a la apertura de dichos lapsos procedimentales, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en concordancia con el artículo 49 numeral 1 y el artículo 25, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta imperioso para este sentenciador declarar nulo el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº DGRHAP-Nº 1506 emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ordenándose en consecuencia, la reincorporación de la ciudadana CARMEN AISSA ZAVARCE DE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.681.001, en el cargo que desempeñaba como Odontólogo General II en el Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa (Sur)”, o en otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución en fecha 02 de mayo de 2007 hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.
Ahora bien, declarada como ha sido, la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, este Tribunal, encuentra inoficioso entrar a analizar los demás vicios alegados por la parte querellante. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de que el ente querellado sea condenado a pagar las “(…) demás bonificaciones a que se hicieran acreedores quienes desempañan (sic) cargos similares (…)”, este sentenciador estima improcedente tal pedimento visto lo genérico e indeterminado del mismo. Así se declara.

Respecto a la solicitud del pago de las bonificaciones de fin de año que se causen hasta la definitiva reincorporación de la querellante, observa este sentenciador, que el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse el mismo por negociación colectiva.

Así las cosas, a pesar de que a la querellante le fue impuesta medida de suspensión con goce de sueldo el 27 de octubre de 2006, siéndole prorrogada en fecha 26 de enero de 2007 por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 26 de marzo de 2007, mediante oficio Nº 124 el cual consta al folio 233 del expediente, dicha suspensión no afectó su servicio activo, en virtud de lo preceptuado en el artículo 70 ejusdem. En tal sentido, visto que la querellante fue notificada de su destitución en fecha 02 de mayo de 2007, se evidencia, que la misma estuvo durante el año 2007 al servicio activo del ente querellado, por el lapso de cuatro (4) meses y un (1) día, razón por la cual, le corresponde durante el ejercicio fiscal 2007 de forma prorrateada su bonificación de fin de año, y en consecuencia, se ordena al ente querellado el pago de la referida bonificación, sólo por el lapso en que la querellante estuvo al servicio activo del ente querellado durante el año 2007, esto es, desde el 1º de enero de 2007 al 02 de mayo de 2007. Así se declara.

En cuanto al cumplimiento del beneficio contenido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, por parte del ente querellado, esto es, la provisión de los tickets de alimentación demandado por la querellante, quien afirma “(…) que la no prestación del servicio se debió a causas no imputables a [ella], de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores (…)”, considera necesario este sentenciador realizar las siguientes precisiones:

El beneficio de alimentación consagrado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es un beneficio otorgado a los trabajadores cuyo salario normal no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 2 ejusdem, ello con la finalidad de proteger y mejorar el estado nutricional de los mismos, fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral, por lo tanto, los empleadores están obligados a otorgar durante la jornada de trabajo una comida balanceada, quedando a elección de éstos la forma en que lo otorgarán, siendo una de ellas, la provisión o entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, incluso, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador, no es motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada, ello de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Ahora bien, en el presente caso se observa, que no existe en autos elementos de convicción, que permitan a este sentenciador determinar que la querellante haya percibido tal beneficio durante el tiempo que estuvo al servicio activo del ente querellado, ni mucho menos, que el sueldo normal que devengaba como Odontóloga General II no excedía de los tres (3) salarios mínimos urbanos o que en el caso de que éste excediera del referido límite, el ente querellado le hubiera otorgado tal beneficio y por tanto éste constituía un derecho adquirido. En tal sentido, se desestiman los argumentos presentados y en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

Igualmente, en relación a la solicitud del abono de la prestación de antigüedad, a razón de cinco (5) días de sueldo por cada mes, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha en que fue destituida la querellante hasta su efectiva reincorporación, este sentenciador estima necesario señalar, que la disposición normativa invocada por la querellante, establece además, que tal derecho se adquiere “(…) Después del tercer mes ininterrumpido de servicio (…)”, por lo tanto, al haber sido destituida la querellante, mal puede solicitar el abono de la prestación de antigüedad desde la fecha en que fue destituida hasta su efectiva reincorporación, dado que el mismo requiere la prestación del servicio, y en el caso de autos, la destitución de la querellante originó su retiro de la Administración Pública, generando tal hecho la no prestación de sus servicios. Por lo tanto, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

Asimismo, sobre la solicitud de condenatoria en costas al ente querellado, aprecia este sentenciador, que el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, del 17 de octubre de 2001, prevé lo siguiente:

“(…) Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (…)”.

En concordancia con ello, se observa que el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que la República no puede ser condenada en costas.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004 (Caso: Alexandra Stelling), mediante interpretación vinculante, expresó:

“(…) Sólo la Nación, la cual se equipara a la República o al Estado, en la terminología legal, no será condenada en costas.
Ello es así, porque tal posibilidad limitaría la defensa de la Nación (República o Estado) al tener que estar pendiente del potencial vencimiento en las demandas que incoare, y con el fin de evitar tal limitación, se exoneró de costas a la nación, a fin de que ejerza las acciones necesarias para la protección de sus bienes y derechos.
(Omissis)
[De allí que] [l]as leyes cuyas normas (…) niegan la procedencia de condenatoria en costas a la República o a la Nación, y a algunos entes públicos (…) pretende[n] que dichas personas morales puedan ejercer las acciones que les competen sin restricciones (…)”.

Aunado a lo expuesto, la misma Sala, en sentencia Nº 05-0789 de fecha 29 de julio de 2005, reiteró su criterio vinculante, según el cual:

“(…) no procede la condenatoria en costas contra la República, ni contra los Estados y algunos entes públicos y cuando obtengan “…sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra…”. (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

En consecuencia, visto que en el presente caso, la solicitud de condenatoria en costas está dirigida en contra de un ente del Estado, esto es, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual goza de la prerrogativa de no ser condenado en costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta improcedente tal solicitud, y así se declara.

Por último, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudadas por el ente querellado. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana CARMEN AISSA ZAVARCE DE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.681.001, asistida por el abogado Marcos Silva Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.013, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en consecuencia:

1. Se declara nulo el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución DGRHAP-Nº 1506, emanado de la Junta Directiva del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. Se ordena la reincorporación de la ciudadana CARMEN AISSA ZAVARCE DE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.681.001, en el cargo que desempeñaba como Odontólogo General II en el Centro Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa (Sur)”, o en otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución en fecha 02 de mayo de 2007 hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.

3. Improcedente la solicitud de pago de las demás bonificaciones a que se hicieran acreedores quienes desempeñan cargos similares al de la querellante.

4. Improcedente la solicitud de provisión de los tickets de alimentación demandado por la querellante.

5. Improcedente la solicitud del abono de la prestación de antigüedad, a razón de cinco (5) días de sueldo por cada mes, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha en que fue destituida la querellante hasta su efectiva reincorporación.

6. Improcedente la solicitud de condenatoria en costas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

7. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudadas por el ente querellado.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a lo preceptuado en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los veintidos (22) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ, EL SECRETARIO,

EDWIN ROMERO MAURICE EUSTACHE

En fecha 22/01/2008, siendo las (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 008-2008.-

EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. Nº 0310-07