TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 3

Caracas, 29 de febrero de 2008
197° y 149°

CAUSA Nº 2865-07
JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto el 27-11-2007 por la Fiscal 49ª (Auxiliar) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Abg. INGRID LOPEZ BOSCAN, contra la decisión dictada en esa misma fecha por la Juez 48ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS, mediante la cual decretó en perjuicio de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de las descritas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. La Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

PUNTO PREVIO

Acreditado está en el presente expediente que:

1.- El 29-11-2007 fue recibida en esta Sala, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la causa seguida a NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL, en virtud de apelación interpuesta por la Representante Ministerio Público (folio 44 y vuelto del presente expediente).

2.- El 3-12-2007 se remitió la presente causa a la Juez 48ª de Control, a los fines que realizara el trámite establecido en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la sustanciación del recurso, en virtud que no estaban dados en el presente asunto ninguno de los supuestos que hacían procedente el efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374 eiusdem (folios 46 y 47 del presente expediente).

3.- El 6-12-2007 la juez de control libró boleta de notificación a las partes, informándoles que podían interponer recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 49 al 58 del presente expediente).

4.- El 30-1-2008 fue recibido por la A-quo oficio Nº 1918-08 emanado el 29-1-2008 de La Sala, mediante el cual le fue solicitada información respecto al estado del trámite ordenado (folio 109 del presente expediente).

5.- El 31-1-2008 la juez de control dio respuesta al oficio enviado por La Sala, informando que el 16-1-2008 había sido remitido el expediente a la Fiscalía 49ª del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las partes no habían ejercido apelación alguna (folio 111 del presente expediente).

6.- El 8-2-2008 la A-quo recibió oficio Nº 1926-08 emanado el 6-2-2008 de este Tribunal Superior, mediante el cual se le ordenó recabar la causa de la Fiscalía 49ª del Ministerio Público y enviarlas de inmediato a La Sala, en virtud que se requería la misma a los fines de emitir el pronunciamiento pendiente (folio 113 del presente expediente).

7.- El 8-2-2008 la juez de control solicitó a la fiscal del proceso mediante oficio Nº 185-08, le fuera remitido el expediente (folio 115 del presente expediente), siendo recibido el mismo por la A-quo y enviado a esta Corte el 20-2-2008 (folios 116 al 118 del presente expediente).

Casi tres meses tardó la Juez MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS, en el intento de ejecutar el mandato que le había dictado esta Sala el 3-12-2007 y se dice “intento”, porque pese al largo tiempo que ocupó en el asunto, no logró que la incidencia se tramitara en la forma prevista en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen que la apelación se debe interponer por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión y que presentado el recurso el juez debe emplazar a las otras partes para que lo contesten.

Ahora bien, para no causar más retraso en la resolución de la presente incidencia y evitar más perjuicios a las partes respecto al derecho que tienen a una tutela judicial efectiva, La Sala procederá a decidir la impugnación a pesar no haberse logrado el trámite en cuestión, toda vez que leída el acta documentadora de la audiencia de presentación de detenido (folios 16 al 30 del presente expediente), se pudieron deducir los alegatos que sobre el punto consideraron el Ministerio Público y La Defensa.

II

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

De los folios 23 al 26 del presente expediente, corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, del cual se puede leer:

“… De conformidad 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce recurso suspensivo y solicita que la defensa de (sic) contestación al recurso en este acto y mientras la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la libertad de este ciudadano y que el mismo quede privado de su libertad hasta tanto la misma se pronuncie, de conformidad con lo establecido en dicha norma observa el Ministerio Público en primer lugar que en relación al caso que nos ocupa ha fundamentado la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con las previsiones contenidas en cada una (sic) de los numerales vale decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, hecho este acogido por el ciudadano juez de control respecto a la precalificación jurídica como lo es el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal vigente de igual forma se encuentra llenos los supuestos previstos en el numeral segundo vale decir suficientes elementos de convicción a los fines de determinar que el ciudadano aprehendido es autor o participe (sic) de dichos hechos tal como lo indicó la ciudadana Juez en cuanto a la presunción de su participación, no obstante al efectuar el análisis respecto a dicho numeral dirigió su atención no solo (sic) a las deposiciones de las víctimas en la (sic) presente proceso, si no que basándose en el criterio de estimar que la aprehensión no debe tomarse como flagrante toda vez que el termino (sic) de una hora y media a su criterio es insuficiente a los fines de estimar que el hecho acaba de cometerse en este sentido corresponde ciertamente a los jueces al momento de tomar sus decisiones evaluar las circunstancias del caso en particular y de acuerdo a lo expuesto por las propias víctimas desde el lugar de la comisión del hecho se trasladaron hasta un órgano de investigación penal y luego en compañía de estas personas proceden a la aprehensión del hoy imputado, ello sin dejar de destacar que ambas victimas (sic) siguieron a los sujetos luego de perpetrado el hecho, es decir, no se analizaron ninguno de los siguientes elementos existente en las actuaciones limitándose a señalar que no se encuentran llenos los supuesto (sic) del artículo 248 del Código Adjetivo Penal, existiendo un vació (sic) toda vez que en caso de estimar que la aprehensión no se produce como flagrante las consideraciones a juicio de esta representación fiscal se basaría en el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Iván Rincón González de fecha 09-04-2001 ratificada en fecha 19-03-2004 expediente 03—0180 relacionada cuando la aprehensión se produce sin orden judicial o no flagrantemente en cuyo caso es función del órgano de control valorar las circunstancias del caso en particular la existencia de los elementos de convicción insertas en las actuaciones a los fines de determinar la procedencia de la detención o aprehensión del imputado lo cual no ocurrió en el presente caso, procediendo por esta circunstancias (sic) a imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, facultad esta a la cual no se opone esta fiscalía en cuanto a las decisiones a ser tomada por el órgano jurisdiccional pero en el caso concreto admitida la precalificación jurídica dada por le Ministerio Publico a los hechos como lo el (sic) delito de ROBO AGRAVADO donde de acuerdo a doctrina y jurisprudencia reiteradas (sic) y abundantes a nivel nacional se trata de un delito plurofensivo (sic) donde se ha puesto en peligro y se ha amenazado a dos víctimas, se les privo (sic) de igualmente forma (sic) de la facultad de autodeterminación encontrándose sometidos por amenaza de un grave daño, por un arma de fuego y que además fueron despojados de sus partencias vale decir delito contra la propiedad, por lo que estima esta representación fiscal que muy respetuosamente lo ajustado a derecho es la Medida Judicial Privativa de Libertad al encontrarse llenos los supuestos contenidos en los tres numerales del artículo 250 en relación con la precalificación jurídica acordada se corresponde atendiendo al principio de proporcionalidad que rige en nuestro proceso penal y que además se observa no existió un análisis del numeral 3 del artículo 250 relativa a la presunción razonable del caso en particular respecto al peligro de fuga contenida en el artículo 251 numerales 2 la pena que pudiera llegarse a imponer el caso, 3 la magnitud del daño causado, el parágrafo primero relativo que el termino (sic) máximo de la pena que pudiera llegarse a imponer sea mayor de diez años observando que en el caso concreto la mínima es de diez años y en cuanto al peligro de obstaculización relacionado con la obstaculización para averiguar la verdad relacionado con el articulo 252 numeral 1 y 2 pues sin que se tome como que su declaración rendida en esta audiencia lo perjudique solo (sic) ofreció los nombres de dos personas que presenciaron su aprehensión de igual forma desea hacer esta fiscalía hacer mención al hecho que el profesional del derecho que ejerce la defensa técnica del imputado hizo referencia a que las victimas (sic) no suscribieron el acta de aprehensión flagrante dicho elemento es un acta de investigación e incluso incorporación al proceso es como prueba de informe entonces mal podría jurídicamente hacerse este tipo de exigencia al contenido de un acta de investigación penal para ello debe el Ministerio Público apoyarse en las vías jurídicas disponibles las cuales traerá oportunamente al proceso a los fines de lograr la finalidad del mismo que no es otro que la verdad por la (sic) vías jurídicas disponibles, en virtud de los razonamientos antes indicados esta representante del Ministerio Publico (sic) reitera que en el caso que nos ocupa lo correspondiente es la imposición de la medida solicitada, por otra, parte observa esta fiscalía que la ciudadana juez de control no emitió pronunciamiento respecto a reconocimiento en rueda de individuo solicitado por la defensa y en aras de resguardar el debido proceso igualdad de las partes y derecho a la defensa, se solicita se indique la procedencia del mismo, las personas que actuara como reconocedora del ser el caso toda vez que no se detiene los actos procedimentales con la interposición de dicho recurso…”.

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO
POR PARTE DE LA DEFENSA

La Defensa del ciudadano NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL dio respuesta a la apelación interpuesta por el Ministerio Público, expresando:

“… En este estado como lo señalo el Ministerio Público quien ejerció recurso suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cede el derecho de palabra a la defensa, quien expone: "Debe señalar la defensa una amplia alocución de la fiscal del Ministerio Público vamos a empezar por lo ultimo la defensa se acoge al pronunciamiento del tribunal en lo que respecta al reconocimiento en rueda donde nuestro defendido actué como persona a ser reconocido y las victima como reconocedores, debe señalar al ciudadano juez en relación recurso, de haberse acordado el procedimiento flagrante lo cual no se acordó por cuanto el Ministerio Público solicito la aplicación del procedimiento ordinario ya que el Ministerio Publico solcito el procedimiento ordinario, solo en esto casos de procedimiento flagrantes puede hacerse uso de este recurso suspensivo, lo cual no se hizo por no haberlo solicitado el Ministerio Público, en segundo lugar el tribunal dejo claro que los hechos no se circunscribe dentro del hecho flagrante articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal ciertamente nuestro defendido fue aprehendido a mutuo propio de funcionarios policiales se evidencias de las actuaciones quienes dicen que fueron acompañados por las victimas pero dicho acta de aprehensión no está suscrita por estas, el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal señala que además de indicar el acta la fecha, lugar, hora esta debe estar suscrita por las personas que intervinieron y debe señalarse tal actuaciones y si se niegan a firmar dejar constancia de tal actuación, pero no hay evidencia para inferir que estuvieron presentes, esto es una actuación de los funcionarios policiales, por consiguiente no hay situaciones ni elementos que indiquen que el participo, hay unas características muy similares otras, pero no hay elementos que señale fehacientemente a mi defendido como autor o partipe (sic) del hecho, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no fue aprehendido con instrumentos o armas que hagan presumir que el participo en los hechos no hay elementos que apunte directamente a mi defendido, en cuanto a lo dicho por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 se presume un hecho punible pero no hay fundados elementos de convicción el Ministerio Publico no solicito el procedimiento flagrante porque no hay, en cuanto al numeral 3 del artículo 250 el ordinal 2 no esta acreditado por el Ministerio Publico no ha señalado acto de investigación en peligro por consiguiente no hay peligro de obstaculización es una presunción iuris tantum, es decir admite prueba en contrario, el tiene domicilio, no tiene antecedente penales, no hay elementos de convicción que señalen a mi defendido como participe en los hechos, debe haber unos requisitos mínimos para dictar una Medida Judicial Privativa de Libertad solcito se desestime los alegatos del Ministerio Publico y se mantenga la medida cautelar acordada, ya que no hay flagrancia no habiendo flagrancia no puede detenerse a una persona…” (folios 26 y 27 del presente expediente).

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto apelado:

“… Artículo 250 Procedencia, numeral 2, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
En lo que respecta a la aplicación de este supuesto de procedencia, debe indefectiblemente quien aquí decide tomar en consideración en principio lo manifestado por la vindicta pública en audiencia al considerar que los supuestos a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contemplan la flagrancia se encuentran acreditados en las presentes actuaciones.
El Ministerio Público señala, se encuentra presente tal figura procesal, por cuanto el imputado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho. En este sentido, analizado el contenido de las actas procesales, concatenado con la norma adjetiva penal que regula la flagrancia y establece sus supuestos, se consideran delitos flagrante aquel que se este cometiendo o el que acaba de cometerse, se consideraran delitos flagrante aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con arma, instrumentos u objetos que hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Tomando en consideración los actos de investigación efectuados por los órganos de policía, se desprende de las actas suscritas por las presuntas victimas (sic), tanto del acta de denuncia que cursa al folio 4, como Actas de Entrevistas que rielan a los folios 6 y 8 de las presentes actuaciones, los hechos, momento en el cual son despojados de sus pertenencias ocurrieron siéndolas cinco 05:00 horas de la tarde del día 26-11-2007, es así, como de acuerdo a lo narrado por las victimas (sic) así como del contenido del Acta Policial de Aprehensión, los funcionarios policiales dejan constancia que la aprehensión se produce siendo a las 18:55 horas (06:66 PM), habiendo transcurrido, desde el momento de la interposición de la denuncia, hasta el momento en que se produce la aprehensión una hora y cincuenta y cinco minutos, siendo ello así, la aprehensión que se produce en el presente caso, no puede ser considerada como flagrante, cuando la norma adjetiva penal, artículo 248, refiere los supuestos siguientes:
Se tendrá como delito flagrante:
a) El que se este cometiendo o acaba de cometerse.
b) Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público
c) En el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
Sobre esa base, la flagrancia debe ser tal, que ofrezca directamente los elementos esenciales a que se refieren los numerales 1 y 2 de! artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora de la detención judicial, que al encontrarse acreditados estos dos supuestos, solo (sic) falte por determinar si efectivamente existe peligro de fuga o obstaculización de la investigación a que se contrae el numeral 3.
La flagrancia en consecuencia, brinda la oportunidad de un juzgamiento abreviado, cuando las circunstancias mismas de dicha aprehensión aporten un número apreciable de evidencias de diversa índole, que haga innecesaria la investigación preliminar. Sin embargo, el Ministerio Público ha solicitado el Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dada las características del hecho, resulta necesario abrir una investigación de fase preparatoria, habida cuenta, los hechos están sujetos a averiguación de acuerdo a la naturaleza de la jurisdicción de control.
Es por lo que, al analizar el contenido de los actos que cursan en las actas, de ellos emanan elementos que hacen inferir a quien aquí decide que existe la presencia indubitable de unas víctimas las cuales señalan en su exposición, Acta de Denuncia, como Actas de Entrevista que una vez son despojados de sus pertenencias los sujetos tres (03), salen corriendo hacia la estación del metro de Caricuao, por lo que deciden perseguirlos, observan a dos de ellos que emprenden huida en un vehículo tipo moto, y el otro, se quedó en los moto taxi, por lo que las víctimas habiendo observado a uno de los ciudadanos que presuntamente momentos antes bajo amenaza de muerte los había despojado de sus pertenencias, se dirigen a un puesto policial y es posterior, es decir, una hora y cincuenta y cinco minutos después aproximadamente, que los funcionarios se trasladan con las víctimas y aprehenden al ciudadano NOSLEM JOSÉ AGUSTÍN CASTILLO LEAL por cuanto el mismo reunía las características "mencionadas en actas anteriores".
Es por lo que, al analizar el contenido de los actos de procedimiento, de ellos emanan elementos que hacen inferir a quien aquí decide que existe la presencia indubitable de unas víctimas, más, estos fundados elementos deben ser plurales y concordantes a los efectos de estimar la participación o autoría del ciudadano imputado en la comisión del hecho. Sin embargo atendiendo a que los hechos están sujetos a investigación, a través del Procedimiento Ordinario solicitado por el Ministerio Público.
Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico (sic) o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas"...
En consecuencia, de acuerdo a lo apreciado en la Audiencia de Presentación de Imputados, se considera la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 8°, que se refiere a la presentación del ciudadano de caución económica con la presentación de dos personas que devenguen salario equivalente a sesenta (60) unidades tributarias, las cuales deberán residir en el Área Metropolitana de Caracas o gran Caracas, consignar ante este tribunal constancia de residencia o buena conducta expedida por la prefectura de la parroquia donde residen, constancia de trabajo, por lo que una vez el imputado de (sic) cumplimiento a los requisitos de la medida contemplada en el ordinal 8 (sic), deberá de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, presentarse ante este tribunal cada ocho (08) días por lo que considera este tribunal que con la imposición de tales medidas se garantizan las resultas del proceso…” (folios 34 al 41 del presente expediente).

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecido está en el acta policial que corre inserta al folio 4 y vuelto del presente expediente, que el 26-11-2007, siendo las 6:30 p.m., el ciudadano ALIXSSON ANDRES ACOSTA compareció ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para denunciar que ese mismo día en la Urbanización UD-2 de Caricuao, adyacente a la venta de tickets de autobús, tres sujetos de los cuales uno portaba arma de fuego, bajo amenaza de muerte lo obligaron a él y a su novia a entregarles objetos de su pertenencia, luego de lo cual les dijeron que se movieran y los otros salieron corriendo hacia la Estación del Metro de Caricuao, hasta donde los persiguieron y vieron que dos de ellos, en un lugar donde habían mototaxistas agarraron una moto y se fueron del sitio, mientras que el otro quedó allí.

A los folios 8 y 9 del presente expediente, corre inserta acta mediante la cual se documentó la aprehensión flagrante del ciudadano NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL el 26-11-2007, acreditándose en la misma que en virtud de la denuncia de la víctima, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se dirigieron al lugar en el que presuntamente se encontraba una de las personas que le robó, ubicándose en esa dirección al imputado, el cual fue detenido por tener las mismas características que habían sido señaladas por ALIXSSON ANDRES ACOSTA y emprender veloz huida cuando le fue dada la voz de alto por la comisión policial, forcejeando después con los funcionarios que la integraban.

La fiscal del proceso, al presentar en audiencia al imputado, después de explicar las circunstancias en que fue aprehendido y en función de ello calificar su detención como flagrante, precalificó el hecho punible que le atribuyó como robo agravado (artículo 458 del Código Penal) y pidió su privación judicial de libertad argumentando que estaban dados para esta medida todos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y además se configuraba en el asunto, por la pena asignada en su límite máximo al ilícito, la presunción legal de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem.

La A-quo al emitir pronunciamiento finalizada la audiencia de presentación de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL, acordó en primer lugar que las actuaciones se tramitaran por la vía del procedimiento ordinario; aceptó la precalificación de robo agravado que le dio al delito que se le endilgó; más en relación a la orden de custodia en cárcel que le fue solicitada por el Ministerio Público, la negó aduciendo: “… estamos ante un hecho punible, no prescrito, que merece pena corporal, en cuento al ordinal 2° en atención a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) de los hechos, debe indefectiblemente quien aquí decide tomar en consideración en principio lo manifestado por la vindicta pública en audiencia al considerar que los supuestos a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contemplan la flagrancia se encuentran acreditados, el Ministerio Público señala que se encuentra presenta tal figura procesal por cuanto el imputado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho. En este sentido analizando el contenido de las actas procesales, concatenado con la norma adjetiva penal que regula la figura de la flagrancia y establece sus supuestos, se consideran delitos flagrante aquel que se este cometiendo o el que acaba de cometerse, se consideraran delitos flagrante aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con arma, instrumentos u objetos que hagan presumir con fundamento que él es el autor. Sobre la base de la norma, este tribunal tomando en consideración los actos de investigación efectuados por los órganos de policía, se desprende de la presuntas victimas (sic) señalan tanto en el acta de denuncia que cursa al folio 4 de las presentes actuaciones como a los folios 6 y 8 que los hechos a través de los cuales fueron despojados de sus pertenencias ocurrieron siendo las cinco 05:00 horas de la tarde del día 26-11-2007, es así como de acuerdo a lo narrado por las victimas (sic) así como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas por los funcionarios policiales quienes dejan constancia en acta que la aprehensión se produce siendo a las 18:55 horas es decir, a juicio de este Tribunal transcurrieron desde el momento de la denuncia hasta el momento de acta de aprehensión flagrante… Es por lo que, al analizar el contenido de los actos que cursan en las actas, de ellos emanan elementos que hacen inferir a quien aquí decide que existe la presencia indubitable de unas victimas (sic), que fueron objeto de uno de los delitos contra la propiedad, de la denuncia realizada por ante el cuerpo policial, mas (sic) estos fundados elementos deben ser plurales y concordantes a los efectos de estimar la participación o autoría de un ciudadano en la comisión de un determinado hecho. Sin embargo atendiendo a que los hechos están sujetos a investigación, a través del Procedimiento Ordinario que ha sido solicitado por el Ministerio Público, considera al que la Medida Judicial Privativa de Libertad y demás medidas cautelares de coerción personal son providencias de excepción que sólo son aplicables a los fines de asegurar las resultas del proceso, SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad…” (folios 22 y 23 del presente expediente).

Al dictar decisión fundada de la medida de coerción personal decretada en perjuicio del imputado, la juez de control dijo:

“… Artículo 250 Procedencia, numeral 2, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
En lo que respecta a la aplicación de este supuesto de procedencia, debe indefectiblemente quien aquí decide tomar en consideración en principio lo manifestado por la vindicta pública en audiencia al considerar que los supuestos a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contemplan la flagrancia se encuentran acreditados en las presentes actuaciones.
El Ministerio Público señala, se encuentra presente tal figura procesal, por cuanto el imputado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho. En este sentido, analizado el contenido de las actas procesales, concatenado con la norma adjetiva penal que regula la flagrancia y establece sus supuestos, se consideran delitos flagrante aquel que se este cometiendo o el que acaba de cometerse, se consideraran delitos flagrante aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con arma, instrumentos u objetos que hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Tomando en consideración los actos de investigación efectuados por los órganos de policía, se desprende de las actas suscritas por las presuntas victimas (sic), tanto del acta de denuncia que cursa al folio 4, como Actas de Entrevistas que rielan a los folios 6 y 8 de las presentes actuaciones, los hechos, momento en el cual son despojados de sus pertenencias ocurrieron siéndolas cinco 05:00 horas de la tarde del día 26-11-2007, es así, como de acuerdo a lo narrado por las victimas (sic) así como del contenido del Acta Policial de Aprehensión, los funcionarios policiales dejan constancia que la aprehensión se produce siendo a las 18:55 horas (06:66 PM), habiendo transcurrido, desde el momento de la interposición de la denuncia, hasta el momento en que se produce la aprehensión una hora y cincuenta y cinco minutos, siendo ello así, la aprehensión que se produce en el presente caso, no puede ser considerada como flagrante, cuando la norma adjetiva penal, artículo 248, refiere los supuestos siguientes:
Se tendrá como delito flagrante:
a) El que se este cometiendo o acaba de cometerse.
b) Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público
c) En el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
Sobre esa base, la flagrancia debe ser tal, que ofrezca directamente los elementos esenciales a que se refieren los numerales 1 y 2 de! artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora de la detención judicial, que al encontrarse acreditados estos dos supuestos, solo (sic) falte por determinar si efectivamente existe peligro de fuga o obstaculización de la investigación a que se contrae el numeral 3.
La flagrancia en consecuencia, brinda la oportunidad de un juzgamiento abreviado, cuando las circunstancias mismas de dicha aprehensión aporten un número apreciable de evidencias de diversa índole, que haga innecesaria la investigación preliminar. Sin embargo, el Ministerio Público ha solicitado el Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, dada las características del hecho, resulta necesario abrir una investigación de fase preparatoria, habida cuenta, los hechos están sujetos a averiguación de acuerdo a la naturaleza de la jurisdicción de control.
Es por lo que, al analizar el contenido de los actos que cursan en las actas, de ellos emanan elementos que hacen inferir a quien aquí decide que existe la presencia indubitable de unas víctimas las cuales señalan en su exposición, Acta de Denuncia, como Actas de Entrevista que una vez son despojados de sus pertenencias los sujetos tres (03), salen corriendo hacia la estación del metro de Caricuao, por lo que deciden perseguirlos, observan a dos de ellos que emprenden huida en un vehículo tipo moto, y el otro, se quedó en los moto taxi, por lo que las víctimas habiendo observado a uno de los ciudadanos que presuntamente momentos antes bajo amenaza de muerte los había despojado de sus pertenencias, se dirigen a un puesto policial y es posterior, es decir, una hora y cincuenta y cinco minutos después aproximadamente, que los funcionarios se trasladan con las víctimas y aprehenden al ciudadano NOSLEM JOSÉ AGUSTÍN CASTILLO LEAL por cuanto el mismo reunía las características "mencionadas en actas anteriores".
Es por lo que, al analizar el contenido de los actos de procedimiento, de ellos emanan elementos que hacen inferir a quien aquí decide que existe la presencia indubitable de unas víctimas, más, estos fundados elementos deben ser plurales y concordantes a los efectos de estimar la participación o autoría del ciudadano imputado en la comisión del hecho. Sin embargo atendiendo a que los hechos están sujetos a investigación, a través del Procedimiento Ordinario solicitado por el Ministerio Público.
Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico (sic) o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas"...

En consecuencia, de acuerdo a lo apreciado en la Audiencia de Presentación de Imputados, se considera la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 8°, que se refiere a la presentación del ciudadano de caución económica con la presentación de dos personas que devenguen salario equivalente a sesenta (60) unidades tributarias, las cuales deberán residir en el Área Metropolitana de Caracas o gran Caracas, consignar ante este tribunal constancia de residencia o buena conducta expedida por la prefectura de la parroquia donde residen, constancia de trabajo, por lo que una vez el imputado de (sic) cumplimiento a los requisitos de la medida contemplada en el ordinal 8 (sic), deberá de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, presentarse ante este tribunal cada ocho (08) días por lo que considera este tribunal que con la imposición de tales medidas se garantizan las resultas del proceso…” (folios 34 al 41 del presente expediente).

De las transcripciones que anteceden se observa que la A-quo incurre en un manejo confuso de conceptos en la justificación que dio para dictar medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad. En efecto, infirió que se había cometido un delito, al que precalificó como robo agravado; luego afirmó que había unas víctimas, más cuando se refirió a la acreditación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó que para que se pudiera estimar la participación de un ciudadano en la comisión de un ilícito, los fundados elementos de convicción de los que se podía deducir esto, debían ser plurales y concordantes, resaltando que en el caso que juzgaba, por no haber sido apresado NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL en flagrancia, no existían, de lo que concluyó que lo procedente era decretar la medida.

Ahora bien, el enjuiciamiento o no del justiciable en libertad, no está condicionado por la circunstancia que su captura se hubiese producido o no de manera flagrante.

Este concepto –el de flagrancia- se debe recordar, es jurídico valorativo es decir, sólo al juez de control le está dado determinar si una persona fue detenida en cualquiera de los supuestos descritos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Es esto así por cuanto para las actuaciones que en lo policial puedan afectar el derecho a la libertad individual, existe otro término que es el de sospecha, la conjetura sólida acerca que alguien comete o acaba de cometer un delito.

El disponer el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este mismo orden, que presentado el aprehendido ante el juez de control el Ministerio Público expondrá cómo se produjo su detención, luego solicitar se aplique el procedimiento abreviado u ordinario y después pedir la imposición de una medida coercitiva o la libertad, tiene una lógica, cual es que en esa misma secuencia de argumentación el juez vaya emitiendo sus pronunciamientos.

Así, lo primero que debe resolver el administrador de justicia es si la aprehensión de la persona fue flagrante o no, esto para establecer que la sospecha de quien le capturó no fue arbitraria y así la detención se ajuste a los parámetros constitucionales. Inmediatamente entrará el juez, a requerimiento del Ministerio Público a acordar bien la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, en el entendido que no es una derivación de la declaratoria de flagrancia este último, dado que las circunstancias de su detención no pueden afectarle derechos que tiene más garantías en el primero. Por último, considerará la libertad o el enjuiciamiento en libertad o no del imputado, precisando que se haya cometido un hecho punible que merezca pena privativa de ella y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la presunción razonable de su participación en el ilícito y para la custodia en cárcel el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en un acto concreto de la investigación.

En el presente asunto ocurrió lo siguiente: la A-quo expresó que la aprehensión no fue flagrante, o lo que es igual que fue arbitraria; decretó de seguidas las aplicación del procedimiento ordinario y cuando le tocó pronunciarse sobre el pedimento de medida privativa de libertad, aclarando primero que se había cometido un hecho punible y que había víctimas, indicó que respecto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no habían plurales y concordantes elementos de convicción por no haber sido detenido en flagrancia NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL… toda una mixtura letífica de argumentos que vicia el fallo recurrido de inmotivación, por cuanto lo que debió hacer y no hizo fue explicar por qué en su criterio no existía respecto al imputado el periculum in mora.

La Recurrente alegó en su recurso que: “… no existió un análisis del numeral 3 del artículo 250 relativa a la presunción razonable del caso en particular respecto al peligro de fuga contenida en el artículo 251 numerales 2 la pena que pudiera llegarse a imponer el caso, 3 la magnitud del daño causado, el parágrafo primero relativo que el termino (sic) máximo de la pena que pudiera llegarse a imponer sea mayor de diez años observando que en el caso concreto la mínima es de diez años y en cuanto al peligro de obstaculización relacionado con la obstaculización para averiguar la verdad relacionado con el articulo 252…” (folio 25 del presente expediente), asistiéndole la razón en orden a las consideraciones antes hechas.

Por los razonamientos antes expuesto son por los que esta Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar la nulidad del pronunciamiento mediante el cual el 27-11-2007 se decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad en perjuicio de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL, sin que esto constituya opinión sobre su participación o no en el delito que se le atribuyó. De conformidad con el artículo 434 eiusdem, se ordena que un juez de control distinto a la Abg. MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS, en un plazo máximo de 72 horas contadas a partir del recibo de estas actuaciones, celebre una nueva audiencia en la que resuelva sobre los alegatos de las partes respecto a la procedencia o no de la medida de coerción personal contra el imputado, prescindiéndose del vicio aquí descrito, quedando con plena vigencia el pronunciamiento relativo a la aplicación del procedimiento ordinario y todos aquellos que no guarden relación hasta este momento con su enjuiciamiento en libertad. Se declara con lugar la pretensión de la Abg. INGRID LOPEZ BOSCAN, pero con efectos distintos a los requeridos, dado que la declaratoria de nulidad del auto recurrido por falta de motivación, no permite se dicte una decisión propia en el asunto. Se acuerda la libertad sin restricciones de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL. ASI SE DECIDE.

VI

OBSERVACION A LA JUEZ
MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS Y A LA
FISCAL INGRID LOPEZ BOSCAN

Acreditado como quedó en el PUNTO PREVIO de esta decisión el retraso e incumplimiento por parte de la Juez MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS, del mandato que se le dio relativo a que tramitara la apelación interpuesta por el Ministerio Público de conformidad con los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de esta Sala advertir a la mencionada funcionaria para que en el futuro evite incurrir en conductas como la aquí descrita, por cuanto la misma atenta contra el normal desenvolvimiento del Sistema de Administración de Justicia.

De igual forma, se debe instruir tanto a la A-quo como a la Representante del Ministerio Público, respecto a que el efecto suspensivo dispuesto por el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no es procedente cuando se decretan medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad, sino cuando se decrete la libertad del justiciable en los supuestos que la misma norma consagra, ya que contra las primeras la tramitación del recurso se debe dar en los términos previstos en los artículos 447 y ss. eiusdem.

Así, se ha venido convirtiendo en una práctica indebida en el foro, esto de solicitar efectos suspensivos mediante la apelación en audiencia contra pronunciamientos que acuerdan medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto con una aviesa intención de mantener a la persona privada de libertad, lo que no debe ser permitido ni por las partes ni por los jueces, primero, porque el artículo 247 eiusdem señala que todas las disposiciones que la restrinjan y que limiten las facultades del imputado, deben ser interpretadas restrictivamente; segundo, porque el numeral 4 del artículo 447 ibidem enuncia ese tipo de decisiones como impugnables a través del procedimiento ordinario de apelación de autos; y tercero, porque nada más garantista para el Ministerio Público, imputado o acusador privado, que puedan disponer del tiempo necesario para preparar sus recursos y contestaciones, debidamente fundados, todo lo cual conduce a instar a las Abgs. MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS e INGRID LOPEZ BOSCAN para que observen con detenimiento cuales son los casos en los que se puede aplicar o no la institución indicada.

VII

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar la pretensión planteada en el recurso de apelación interpuesto el 27-11-2007 por la Fiscal 49ª (Auxiliar) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, Abg. INGRID LOPEZ BOSCAN, pero con efectos distintos a los requeridos.

SEGUNDO: De acuerdo a lo previsto en los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la nulidad del pronunciamiento mediante el cual el 27-11-2007 la Juez 48ª de Primera Instancia en funciones de Control, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad en perjuicio de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL.

TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que un juez de control distinto a la Abg. MAURA VERONICA FLANNERY CAMPOS, en un plazo máximo de 72 horas contadas a partir del recibo de estas actuaciones, celebre una nueva audiencia en la que resuelva sobre los alegatos de las partes respecto a la procedencia o no de la medida de coerción personal contra el imputado, prescindiéndose del vicio de inmotivación aquí señalado, quedando con plena vigencia el pronunciamiento relativo a la aplicación del procedimiento ordinario y todos aquellos que no guarden relación hasta este momento con su enjuiciamiento en libertad.

CUARTO: Acuerda la libertad sin restricciones de NOSLEN JOSE AGUSTIN CASTILLO LEAL.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y envíese copia certificada de la presente decisión a la Juez 48ª de Control y remítase inmediatamente el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos a los fines que sea distribuido a un juez de control distinto al antes mencionado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ (Ponente),

JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ

EL JUEZ,

MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once y treinta (11:30) de la mañana.

LA SECRETARIA,

ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO

RDGR/JCGG/MGRD/EGC/crd
Causa Nº 2865-07