TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 1966-08
Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 24 de enero de 2008, por el abogado Aureliano Berroteran Brea, en su condición de defensor privado de la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, titular de la cédula de identidad Nº 12.952.211, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 19 de enero del corriente y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, conforme lo preceptuado en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 19 de febrero del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 19 de enero de 2008, el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Ivelise Acosta Farias, realizó la audiencia para oír al imputado, en virtud de la detención practicada el 18 de ese mismo mes y año, a la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, decretándole, una vez finalizada la audiencia, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo preceptuado en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente.

El Juzgado de Instancia fundamentó la privativa de libertad en los siguientes términos:

“…(omissis)… En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente se logra inferir la existencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo lo cual se desprende de las actas que conforman la causa pues se observa que la sustancia incautada se encontraban en porciones, así mismo la orden de allanamiento fue expedida en virtud de que según en la vivienda se presumía la existencia de la droga y su venta. Así mismo se evidencia la existencia del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado (sic) 277 del Código Penal vigente, por cuanto el arma incautada fue localizada en la parte posterior de una nevera ubicada en la cocina… En este orden de ideas se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN CULTAMIENTO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente… Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (18.01.08) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta policial de fecha 18.01.08, cursante al folio 05… Igual situación, se presenta con el ordinal 2° del artículo 250 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados son los autores o participes de la comisión del delito antes mencionado, lo cual se puede constatar:… Se observa al folio 06, acta de visita domiciliaria de fecha 18.01.08, levantada por funcionarios adscritos a la Brigada de Inteligencia Nº 7 Instituto Autónomo Policía de Miranda, en la cual dejan constancia del resultado del procedimiento practicado, donde resultó aprehendida la imputada de autos… Del acta de entrevista tomada al ciudadano ARVELO GUÍA LUÍS EDUARDO, de nacionalidad venezolana, 39 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.693.600, quien es testigo presencial del procedimiento: "Yo me encontraba en Petare frente a la farmacia Plaza de las Madres, un policía me paro me pidió la cedula de identidad y me dijo que si le podía prestar la colaboración de ser testigo de un allanamiento que se iba a realizar por Orden de Un (sic) tribunal y acepte sin problema, luego me monte en una patrulla con otro muchacho que también iba ser testigo y nos fuimos a un barrio al llegar, nos bajamos de la patrulla subimos una escalera llegamos a una casa con unos policías de civil y uniformados, cuando llegamos estaba una señora que no quería que los funcionarios entraran, luego la muchacha de la casa abrió la puerta y empezaron a hacer el allanamiento en la casa, donde se encontraba una muchacha sola, cuando revisaron en el primer cuarto a la derecha los policías encontraron una carterita plástica transparente pequeña que adentro tenia unas pelotitas de papel de aluminio que tenían droga y unas bolsitas plásticas pequeñas de color verde con un polvo adentro y en una cartera negra consiguieron unos reales, después revisaron en la cocina donde consiguieron detrás de una nevera un armamento grande, luego revisaron en toda la casa no encontraron mas nada, después nos fuimos a la parte de arriba de la casa donde estaban dos mujeres y varios niños viviendo, los policías revisaron toda la casa y no consiguieron mas nada, después nos salimos de la casa nos montamos en una patrulla y nos llevaron al comando…
Por su parte el ciudadano PALAVICCINI RICARDO RODMAN, de nacionalidad Venezolana, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad número C.I.V-11.164.509, testigo del procedimiento indicó: "Bueno hoy como las seis de la tarde yo estaba por el sector el Llanito de Petare, cuando unos policías me detuvieron y me pidieron la colaboración para que le sirviera como testigo de un allanamiento que iban a realizar, entonces yo le dije que si y fuimos hasta una casa de dos pisos esta en el barrio el carpintero, allí en esa casa se encontraba una muchacha y la policía le explicó que se trataba de un allanamiento, luego le entregaron una copia de la orden de allanamiento y la muchacha la leyó y nos dejo pasar, entonces los policías empezaron a revisar y en el cuarto donde ella duerme con su esposo de nombre Antonio, consiguieron una bolsa, con un poco de bolsita que tenia polvo y un potecito plástico que adentro tenia mucho envoltorios de papel aluminio con piedrita, que la policía dijo que era droga, después en la cocina detrás de la nevera consiguieron, un arma de fuego grande y cuando la policía la reviso decía Rifle 22, y otras palabra con varios números que no recuerdo, luego revisamos en resto de la casa y no consiguieron más nada”… Ahora bien en vista de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, dado lo anteriormente mencionado quien suscribe estima que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la conducta desplegada por los hoy imputados. Por todo lo antes expuesto es por lo que quien decide considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputado ha sido autores o partícipes de la comisión de los hechos delictivos enunciados anteriormente, encontrándose llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… Del análisis de lo expuesto por las partes así como de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, se encuentran llenos los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que en el caso de marras existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse es bastante elevada la misma va de ocho a diez años de prisión, en lo que respecta al delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y de tres a cinco años de prisión en cuanto al delito de Ocultamiento de Arma de Fuego… Sin dejar a un lado la magnitud del daño causado, pues el delito precalificado por el Ministerio Público lesiona en gran magnitud a la colectividad es un delito pluriofensivo, es un delito de lesa humanidad tal y como lo establece el Estatuto de Roma en su artículo 7, ya que representa un ataque sistematizado en contra de la sociedad, que lesiona gravemente la integridad física, la salud mental de las personas, destruye vidas y descompone la célula fundamental de la sociedad. No hay que dejar a un lado que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha indicado que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerado como de lesa humanidad, debiendo la administración de justicia impedir a toda costa la impunidad de delitos tan graves como el que hoy nos ocupa… Luego de lo anteriormente explanado quien decide estima que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3, así como el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera estima quien suscribe que los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos presénciales del procedimiento para que se muestren reticentes o desleales en la investigación, esto dado a que los mismos son vecinos del lugar y los testigos podrían ser fácilmente ubicados, numeral 2 del artículo 252 del texto adjetivo penal… Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Constitución Nacional y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad tal y como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los hoy imputados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y numerales 2 y 3, parágrafo primero del artículo 251, numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se decrete la libertad plena de su representado o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad… En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 2502 en fecha 09.11.05, con ponencia del Magistrado Doctor Cabrera Romero, Exp. 05-0846 en la que dejó establecido lo siguiente:… En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑAN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente:… El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999… En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: (...) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito (sic) 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara…”. Realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los (sic) todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA (sic) EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal… Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-12.952.211, detenida el 18.01.08, debidamente asistido por la defensa privada DR. AURELIANO BERROTERÁN BREA, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y numerales 2 y 3, parágrafo primero del artículo 251, numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente.. …(omissis)…”

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 24 de enero del año que discurre, el abogado Aureliano Berroteran Brea, en su condición de defensor privado de la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…PRIMERA DENUNCIA.- SOBRE LA BASE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 4° EJUSDEM, por cuanto el juez de mérito violo (sic) el contenido del artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, por infracción del contenido del artículo 250, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal, con fundamento en las siguientes observaciones… 1.- Si bien es cierto, que la ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 002-08, emanada del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, está dirigida “al ciudadano habitante, inquilino, poseedor o propietario del inmueble ubicado en: BARRIO CARPINTERO, SECTOR SUBIDA VALLE ALTO, CALLE LAS COCUIZA, PETARE MUNICIPIO SUCRE, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ESPECIFICAMENTE EN UNA VIVIENDA CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS, DE DOS NIVELES ELABORA EN BLOQUES SIN FRISAR, DE REJA DE METAL TIPO BATIENTE DE COLOR MARRON DIAGONAL AL PORTE DE ALUMBRADO PÚBLICO SIGNADO CON LETRAS Y NÚMEROS 44N57, no es menos cierto tambien (sic), que dicha orden de allanamiento tiene por finalidad ubicar a una persona apodada CHIQUI, residenciada en la aludida dirección, quien presuntamente responde al nombre de ANTONIO MATA, al parecer padre de una hija de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA, quien funge como copropietaria del inmueble objeto del allanamiento… Al respecto, es de observar, que conforme al contenido del artículo 211, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en la orden deberá constar. “El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, circunstancias éstas no expresadas en la aludida ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 002-08, por lo que, bajo ninguna circunstancia la comisión policial actuante en el procedimiento debió practicar la aprehensión de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA… Es de observar, no obstante, que los funcionarios policiales actuantes “desconocedores” del derecho, ante la situación presentada, pudiesen pensar que estaban ante una circunstancia de flagrancia, conforme al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por ende, practicar la aprehensión de la aludida ciudadana; pero en tal caso, el Fiscal del Ministerio Público que es el titular de la acción penal y conocedor del derecho, debió garantizar los derechos de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRATNA MAIRUMA, por lo que estaba en la obligación de peticionar en el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputado la Libertad Plena, pero nada de eso se hizo, sino que se prefirió la vía de vulneración de los derechos por parte de los funcionarios policiales actuantes, avalados, más aún, por la ciudadana Juez de Control al Decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA , al considerar llenos los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO… y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, sin temor a equívocos, con todo el respeto que merece la decisora, incurrió en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por infracción del artículo 250, en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal… Es de resaltar, que la Fiscalía del Ministerio Público al no solicitar la Calificación de flagrancia en el acto de la audiencia para presentación de imputados” sino que por lo contrario, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, resulta obvio, que no tenía la certidumbre acerca de que la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA tenga algún modo de participación en los hechos que le fueron imputados, por lo que con mayor razón, debió peticionar su LIBERTAD PLENA, dándole la oportunidad de solicitar en estado de libertad, la práctica de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 125, ordinal 5°, en concordancia con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con cuya actuación, sin lugar a dudas, tuvo marcada influencia en la decisión proferida por la ciudadana Juez de control… SEGUNDA DENUNCIA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 4°, EJUSDEM, Por cuanto la Juez de mérito violentó de manera flagrante el contenido del artículo 44, numeral 1°, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en la violación del DERECHO A LA LIBERTAD, VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, con fundamento en las siguientes observaciones… 1.- En la ORDEN DE ALLANAMIENTO signada bajo el número 002-08 se señala que el allanamiento ha de efectuarse en el…(omissis)… por lo que, resulta evidente que si se tenia la presunción por parte de los funcionarios policiales actuantes acerca de que determinada persona se dedicaba a tal actividad y, siendo que la responsabilidad penal es personal, mal puede atribuírsele a la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA, su participación y responsabilidad, al haberse encontrado supuestamente una cantidad de presunta droga en la habitación que ella dice compartía ocasionalmente con el ciudadano ANTONIO MATA (a) CHIQUI, padre de una de sus hijas, amén de que no existe una experticia demostrativa de que en efecto lo incautado se trate de droga o sustancia estupefaciente…(omissis)… EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS atribuido a la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA, requiere de la realización de determinadas actividades que demuestren una circunstancias de compra-venta, lo cual no aparece evidenciado en el caso concreto que hoy nos ocupa, además de la existencia de elementos objetivos o externos, los cuales van desde la existencia de balanzas o pesas hasta el estado de bienestar económico o signo de riqueza de las personas dedicadas a la comercialización de las sustancias psicotrópicas… Asía las cosas, aunado al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49, numeral 2° de nuestra Carta Magna y artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación se permite afirmar sin temor a equívocos, que la ciudadana Juez de mérito violó de manera flagrante el DERECHO A LA LIBERTAD, VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, establecidos en los artículos 44, numeral 1°, 49 y 26 del texto Constitucional, por lo que no se impone otra cosa, que la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA de la decisión proferida en fecha 19 de Enero de 2008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, en relación con el artículo 49, ejusdem y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI EXPRESAMENTE SOLICITO SEA DECLARADO… TERCERA DENUNCIA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 4°, EJUSDEM, por cuanto la Juez de mérito no motivó debidamente el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservando el contenido de los artículos 246, 254, ordinales 2°, 3° y 4° artículo 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal… De la simple apreciación de la decisión de fecha 19 de Enero de 2008, se aprecia sin temor a dudas, que la Juez de la recurrida en modo alguno motivó y sustentó la razones por las cuales consideró que a la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA le es imputable la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO… y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…(omissis)… Tal como lo precisa el contenido de la sentencia ut supra, el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia, proclamado en el artículo 2 del text Constitucional y bajo la concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter de vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por ausencia de ella, por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le puede otorgar el ordenamiento jurídico, solo sí la sentencia esta motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho…(omissis)… Los presupuestos procesales anteriormente señalados por esta representación cobran fuerza con el contenido de los artículos 44 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales prevén el PRINCIPIO DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD y PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y artículos 8°, 9°, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en los que se establecen el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, ESTADO DE LIBERTAD E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA, respectivamente, los cuales posibilitan acordar a favor de la ciudadana ALVARADO BRICEÑO GRETNA MAIRUMA una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)… De conformidad con el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como elementos probatorios los siguientes: 1.-Acta Policial de Aprehensión; 2.- Orden de allanamiento Número 002-08 3.- Actas de entrevistas; 4.- Acta de Audiencia de Presentación de Imputado; 5.- Auto de Fundamentación…(omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisado el escrito de apelación interpuesto el 24 de enero de 2008, por el abogado Aureliano Berroteran Brea, en su condición de defensor privado de la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, observa esta Alzada que el mismo fue estructurado en base a tres denuncias, las cuales serán resueltas en el orden de su interposición.

La primera denuncia está referida a que la orden de allanamiento Nº 002-08, acordada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, no señaló “…El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar…”. Por tanto, considera el recurrente, que la recurrida vulneró el contenido del artículo 49 Constitucional, por infracción del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, considera esta Instancia Superior, que no le asiste la razón al recurrente, pues de la lectura de la orden de allanamiento referida y la cual cursa en copia certificada al folio 3 y 4 del cuaderno de incidencia, se evidencia que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente con el numeral 4 de dicha norma, referido al motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

Lo anterior fue constatado por esta Alzada, cuando en dicha orden de allanamiento se indicó que el motivo de la visita domiciliaria era la presunta distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Asimismo, se indicó que se pretendía ubicar en la dirección señalada en la orden, a una persona apodada CHIQUI.

En base a lo anterior, considera quien aquí decide que el argumento esgrimido por la Defensa referido al incumplimiento por parte del Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, del requisito 211.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en la orden de allanamiento Nº 002.08, de 18 de enero de 2008, debe ser declarado SIN LUGAR, por las razones anteriormente expuestas. Y así se decide.

En este primer punto de impugnación, consideró además el recurrente, que al no solicitar el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos la calificación de flagrancia sino la aplicación del procedimiento ordinario, era obvio, a su entender, que no tenía la certidumbre de que su defendida tuviera algún modo de participación en los hechos imputados, por lo que, debió el Ministerio Público solicitar la libertad plena, a objeto de solicitar en libertad, la practica de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 51 Constitucional.

En el caso de sub exámine el Representante del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario conforme lo prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando la imputada fue aprehendida in fragranti en la presunta comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente.

Dicho pedimento por parte del Ministerio Público, en modo alguno sugiere que no cuente con los elementos suficientes para considerar a la imputada de autos partícipe de los hechos imputados, pues la ley adjetiva penal, lo faculta a través del artículo 373, a solicitar al Juzgado de Control, en casos de detención en flagrancia, la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, razón por la cual, considera esta Instancia Superior, que debe ser declarada SIN LUGAR el presente alegato. Y así se decide.

El segundo argumento esgrimido por el recurrente está referido a la supuesta vulneración por parte del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, del contenido del artículo 44.1 49 y 26 Constitucional, pues considera que no puede atribuírsele a la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, la participación en el hecho punible imputado, por haber encontrado una supuesta cantidad de sustancia ilícita en la habitación de su residencia, la cual compartía con el ciudadano Antonio Mata, padre de una de sus hijas. Alegó además, que no existe experticia que demuestre que la sustancia incautada sea ilícita.

Añadió el recurrente que es poco usual que el género femenino se dedique al porte u ocultamiento de arma de fuego, considerando que dicha actividad es propia del género masculino, por lo que consideró, en base a dichos argumentos, que los delitos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación no pueden imputársele a su defendida ya que, en su criterio, no existen elementos de convicción que determinen su autoría.

Por otra parte, señaló el recurrente que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sancionado en el artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, requiere de la realización de determinadas actividades que demuestren circunstancias de compra venta, que en su criterio, no aparecen evidenciadas en el caso concreto.

Al respecto, considera esta Alzada, que el Juzgado de Instancia estimó acreditada la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señaló en la recurrida lo siguiente: “…se observa que la sustancias incautada se encontraba en porciones, así mismo la orden de allanamiento fue expedida en virtud de que según en la vivienda se presumía la existencia de droga y su venta…”.

Efectivamente, constata esta Superioridad, que el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió orden de allanamiento en razón a que se presumía que en la vivienda ubicada en el Barrio Carpintero, Sector subida Valle Alto, Calle Las Cocuiza, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, donde reside una persona apodada CHIQUI, se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Por su parte, la práctica de dicha orden de allanamiento, dio como resultado el decomiso de:

“…Un (01) bolsito de material sintético de color verde con franjas multicolores con el logotipo donde se lee Barbie, contentivo en su interior de ciento sesenta (160) envoltorios de material sintético de color verde, atado a su único extremo de una hebra o hilo de color blanco contentivo cada uno de ellos de polvo de presunta droga, y tres (03) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de un fragmento sólido de tamaño regular de presunta droga, así mismo se logro incautar un (01) bolsito de color negro con bordado de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una prenda de vestir (media) de color azul con blanco y verde, donde se lee SPACE, contentiva en su interior de doscientos veinte y cinco (225) envoltorios de papel aluminio provisto cada uno de un fragmento sólido de presunta droga, de igual forma en el referido bolso negro se encontró la cantidad de doscientos sesenta y tres (263) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, seguidamente se logro colectar un (01) envase de material sintético de forma cilíndrica, con tapa del mismo material de color blanco con letras de color azul, donde se lee Polvos Orto-Boricos, contentivo en su interior de cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga…”.

Aunado a ello, es menester recordar el carácter provisional de la calificación que realiza el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, pues esta será definitiva de ser el caso, cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el juez de control el que determine cual será el delito objeto del debate, lo cual se producirá en la audiencia preeliminar. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el a-quo.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, y en base a la manera como fue localizada la sustancia incautada, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por el recurrente respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

En cuanto a lo señalado por el recurrente, respecto a la falta de elementos de convicción existentes contra su defendida, observa este Tribunal Colegiado que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que no exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub exámine, aparece evidenciada la presunta comisión de un hecho punible, evidentemente no prescrito, así como fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, es presunta autora del mismo, pues tanto del acta policial que recogió el procedimiento, el acta de identificación de sustancias incautadas, así como de las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos Arvelo Guía Luis Eduardo y Palaviccini Ricardo Rodman, testigos del procedimiento, se evidencia claramente que la referida ciudadana, fue detenida por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, Brigada Nº 7 del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de enero de 2008, aproximadamente a las 7:05 p.m. en el interior de la residencia ubicada Barrio Carpintero, Sector subida Valle Alto, Calle Las Cocuiza, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, a la cual ingresaron mediante orden de allanamiento Nº 002-08, emanada por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, acordada en esa misma fecha; localizando en el interior de la misma, según se dejó constancia en la referida acta policial, lo siguiente:

“…logrando localizar e incautar en la habitación donde la ciudadana ya, identificada, manifestó descansar en compañía de su concubino de nombre Antonio, también conocido como Chigui, y mencionado en la orden de allanamiento, específicamente en una esquina de la referida habitación, Un (01) bolsito de material sintético de color verde con franjas multicolores con el logotipo donde se lee Barbie, contentivo en su interior de ciento sesenta (160) envoltorios de material sintético de color verde, atado a su único extremo de una hebra o hilo de color blanco contentivo cada uno de ellos de polvo de presunta droga, y tres (03) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de un fragmento sólido de tamaño regular de presunta droga, así mismo se logro incautar un (01) bolsito de color negro con bordado de hilo de color blanco, contentivo en su interior de una prenda de vestir (media) de color azul con blanco y verde, donde se lee SPACE, contentiva en su interior de doscientos veinte y cinco (225) envoltorios de papel aluminio provisto cada uno de un fragmento sólido de presunta droga, de igual forma en el referido bolso negro se encontró la cantidad de doscientos sesenta y tres (263) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, seguidamente se logro colectar un (01) envase de material sintético de forma cilíndrica, con tapa del mismo material de color blanco con letras de color azul, donde se lee Polvos Orto-Boricos, contentivo en su interior de cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de ellos de un fragmento sólido de presunta droga, continuando con la inspección se logro colectar arriba de una cama un bolso tipo cartera de color negro marca NEXT, contentivo en su interior de ciento treinta y cinco (135) Bolivares en billetes papel moneda de aparente curso legal en el país de diferentes denominaciones, desglosados de la siguiente manera: Cuatro (04) Billetes con la denominación de Diez Bolívares seriales: 1.-Z00119310, 2.-G27421930, 3.-A08480264, 4.-B08034943, Tres (03) Billetes con la denominación de Diez Mil Bolivares 1.-G17500977, 2.-B32222265, 3.-F32079854, Once (11) Billetes con la denominación de Cinco Mil Bolivares seriales: 1.E11574311, 2.-D73089498,• 3.-D71508511, 4.-D82888697, 5.-D70867970, 6.-D41376595, 7.-D65662406, 8.-E12629964, 9.-E12739705, 10.-D81838784, l1.-D26500953, Dos (02) Billetes con la denominación de cinco Bolivares seriales 1.-A18605686, 2.-A20530203, seguidamente en el habiente que funciona como cocina se logro incautar sobre la nevera, un (01) teléfono celular color plateado con negro marca LG serial: 603KPZK0218541, con su respectiva batería de la misma marca y Diez (10) balas descritas de la siguiente manera; Ocho (08) balas calibre 9 milímetros, una (Of) bala calibre 45, una (01) bala calibre 357, todas sin percutir, de igual forma detrás de la referida nevera se logro incautar un Rifle de color gris con negro, con culata de material sintético de color negro, marca LONG RIFLE ONLY, calibre 22, serial A117369…”.

Como consecuencia de lo narrado, observa este Órgano Superior que en el caso subjudice aparece evidenciada la existencia material de un hecho típico y antijurídico, como lo es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente, cuya acción penal no se encuentra prescrita dada la fecha en que sucedieron los hechos, esto es, el 18 de enero del presente año, que dimanan de las actuaciones consignadas por la Vindicta Pública, fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de la imputada de autos, por tratarse de la persona que manifestó ser la propietaria de la vivienda referida y fue detenida en las circunstancias señaladas en presencia de los mencionados testigos, quienes en las actas de entrevista cursante a los autos, corroboraron el procedimiento contenido en el acta policial, razón por la cual surge en consecuencia, fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es partícipe del hecho imputado por el Ministerio Público, tal como lo exige el artículo 250.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto a que no cursa experticia que demuestre que la sustancia incautada en el procedimiento practicado, sea ilícita, cabe destacar, que ello en modo alguno constituye quebrantamiento del debido proceso, puesto que, estamos en presencia de una detención flagrante y es evidente que las experticias complejas, como en el presente caso, deberán practicarse en la fase de investigación dado que fue acordado el procedimiento ordinario. Aunado a ello, es de advertir, que aún cuando no se contaba para el momento de la decisión recurrida con una experticia propiamente dicha, no es menos cierto que, cursa en los autos, acta de identificación de las sustancia incautadas, en la que se dejó constancia de la sustancia incautada, con las características y peso aproximado, siendo conteste dicha información con la suministrada por los testigos del procedimiento, en razón a ello, lo procedente en este caso, es declarar SIN LUGAR el presente argumento esgrimido por la defensa. Y así se decide.

Como último argumento esgrimido por el recurrente, encontramos que denuncia la vulneración por parte del Juzgado de Control, del contenido del artículo 246, 254.2.3.4 y 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que la recurrida no motivó, ni sustentó las razones por las que consideró que su defendida le es imputable la comisión de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente.

En el caso sub exámine, el Juzgado a quo consideró acreditado los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la existencia de un hecho punible que merece pena corporal cuya acción no está evidentemente prescrita dada la fecha de ocurrencia del hecho (18/01/08) como lo son, los delitos antes mencionados.

Asimismo, estimó que la imputada es presunta autora de ese hecho dado los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, como lo son el acta policial, acta de identificación de sustancias incautadas y las declaraciones rendidas por los testigos del procedimiento.

Por otra parte, consideró la recurrida que está acreditado en el caso bajo análisis el peligro de fuga conforme lo exige el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso y la magnitud del daño social causado, razón por la cual, considera esta Alzada que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el alegato planteado por la defensa del imputado Gretna Mairuma Alvarado Briceño, toda vez que, la recurrida cumplió con lo exigido en el artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Como petitorio final, la Defensa solicitó se decrete a favor de su representada el cese inmediato de la medida cautelar impuesta, al respecto observa quien aquí decide que en el caso de sub exámine existe la imputación de dos hechos punibles, uno de los cuales acarrea pena privativa de libertad cuyo término máximo es igual a 10 años, como en el presente caso, por lo que al presumirse el peligro de fuga, según lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, no procede en consecuencia el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

Cabe destacar que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que:
“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

En razón a lo expuesto, considera quien decide, que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 24 de enero de 2008, por el abogado Aureliano Berroteran Brea, en su condición de defensor privado de la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, en contra de la decisión dictada el 19 de enero del corriente y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto judicial N° 1C.10697.08. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 24 de enero de 2008, por el abogado Aureliano Berroteran Brea, en su condición de defensor privado de la ciudadana Gretna Mairuma Alvarado Briceño, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 19 de enero del corriente y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto judicial seguido a la referida ciudadana.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

EL SECRETARIO,

ABG. DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

ABG. DANIEL ANDRADE
Exp: Nº 1966-08
YC/MAC/CSP/da.