TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA QUINTA

Caracas, 13 de febrero de 2008
Año 197º y 148º

Decisión:(032-08)
Ponente. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-08-2241

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo dispone el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal decidir el Recurso de Apelación presentado por el Dr. Pedro José Montes González, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del Auto emanado en fecha 13 de julio de 2007 del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora Carmen Teresa Betancourt Meza, en la causa seguida en contra del ciudadano JEAN PIER HECHFE ABIEB, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar al Ponente de la presente causa, recayendo tal designación a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir este Tribunal Colegiado observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 150 al 155 de la pieza II, de la causa identificada con la nomenclatura de esta Alzada N° S5-08-2241, Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Pedro José Montes González, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentado en los artículos 447 numeral 7° en concordancia con el tercer aparte del artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13/07/07, cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)
En fecha 13 de Julio del años (sic) 2007, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente signado N° 8J-409-07 nomenclatura de ese Juzgado, causa seguida en contra del ciudadano HECHFE ABIAD, por uno de los delitos contra la propiedad ESTAFA, en perjuicio del ciudadano FERNANDEZ CASTELLANOS TARCISIO, dicto (sic) auto con el cual “…anula el acto de la audiencia preliminar y el posterior pase a juicio decretado por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, efectuada en fecha 18 de junio del presente año, y por efecto acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Control antes mencionado, de conformidad con los artículos 190 en relación con el 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del auto recurrido se desprende que señala el Juzgador entre otras cosas lo siguiente:

“…Ahora bien, las consideraciones aquí expresadas, en modo alguno, deben ser asumidas como un cuestionamiento en función del Tribunal de Control, ya que lo que se motiva en la presente decisión es una disposición principista que asume éste Tribunal, por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y no siendo dable a quién suscribe convalidad (sic) la audiencia preliminar y apertura a juicio, pues la fase de conciliación se agotó en la fase intermedia, y el imputado en le (sic) presente caso, no emitió opinión referente a la manera especial de terminación anticipada del proceso…”

“…En audiencia preliminar que nos ocupa el acusado no manifestó en forma expresa o positiva si acogía una de las fórmulas de solución anticipada del conflicto penal, nada más conocer oralmente la admisión de la acusación”

CAPITULO III

DE LOS HECHOS INVESTIGADOS

La presente investigación se inicio (sic) en fecha 24 de agosto de 2004 con motivo de la denuncia signada N° G-647.525 formulada ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por el ciudadano FERNANDEZ CASTELLANO TARCISO, presidente de la Empresa New Concepts C.A., titular de la cédula de identidad N° V-03.146.734, plenamente identificado en autos, quién expone que; en fecha jueves 18 de agosto del 2004, compro (sic) a la Empresa Interclone ubicada en la Av. Urdaneta, Edificio Ibarras, Planta Baja local 2-3, a través de un Ejecutivo de Ventas de nombre Simón Andrés Cortes Duran, unos equipos de computación por la cantidad de sesenta y ocho millones doscientos dieciséis mil bolívares (68.216.000,00 Bs.), los cuales canceló a través de transferencias de cuentas, una según nota de crédito numero (sic) 295814 por un monto de cuatro millones doscientos dieciséis mil bolívares (4.216.000,00 Bs.) y otra según nota de crédito numero (sic) 1967083 por un monto de sesenta y cuatro millones de bolívares (64.000.000,00 Bs.) para ser entregada la mercancía el día viernes 19 de agosto de 2004, en esa fecha se realizo (sic) llamada telefónica al Ejecutivo de Ventas Simón Andrés Cortes Duran, quién informo (sic) que los equipos se entregarían el día Sábado 20 de agosto de 2004, ese día le (sic) hijo del ciudadano FERNANDEZ CASTELLANO TARCISIO, de nombre Ty Daniels recibo (sic) un mensaje del Ejecutivo de Ventas Simón Andrés Cortes Duran donde le indicaba que la entrega de los equipos había sido postergada para el día lunes 23 de agosto de 2004, se realizo (sic) llamada telefónica al Ejecutivo de Ventas Simón Andrés Duran, para preguntar que había pasado con los equipos y fue informado el comprador que el antes nombrado no había ido a laborar, entonces fue atendido por el ciudadano JAIRO ROJAS quien tenía conocimiento de la negociación, informando que los equipos habían sido entregados el día viernes 20 de agosto de 2004, oído esto el ciudadano TARCISIO FERNANDEZ CASTELLANOS se traslado (sic) hasta la Empresa Interclones C.A, donde se entrevisto (sic) con el ciudadano antes indicado y este le ratifico (sic) que los equipos avisan (sic) sido retirados por su hijo, se entrevisto (sic) con la cajera KIANA LIZTH RIVAS APONTE titular de la cédula de identidad N° V-16.301.696, quién le informo (sic) que la persona que retiro (sic) los equipos se identifico (sic) con un carnet supuestamente de la Empresa Representaciones New Concepts, C.A., informándole así mismo que el Ejecutivo de Ventas Simón Andrés Cortes Duran le había dicho que dijera que había extraviado los recibos de caja los cuales están signado con los números 010316 y 010317, cosa que era mentira pues yo los tenía en mi poder, por lo cual fue entregada la factura original de compra de los equipos y cobro (sic) la cantidad de quince mil bolívares por el extravió de los recibo (sic) de caja. Motivo por el cual la persona se dirigió al deposito (sic) y retiro (sic) los equipos conjuntamente con el Ejecutivo de Ventas Simón.

CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En principio es menester señalar que el acto con el cual se anula la decisión emanada del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por parte de otro un órgano judicial como lo es el Juzgado Octavo (08) de Primera Instancia en funciones de juicio del Área Metropolitana de Caracas, órganos que dentro del rango judicial pertenecen a una misma instancia y con este auto se pretende retrotraer la causa a la realización de nueva Audiencia Prelimar (sic), Auto que para el Ministerio Público vulnera normas procesales en visto que de la Acta de Audiencia Preliminar objeto de anulación se desprende que el imputado de autos ciudadano HECHFE ABIAD, fue informado de las alternativas a la prosecución del proceso y su respuesta negativa de no acogerse a ninguna de estas alternativas es tácita pues el imputado de autos suscribió en presencia de sus abogados el acta de audiencia preliminar, por lo que no fueron vulnerados ninguno de sus derechos constituciones (sic) que amerite la nulidad de la Acta de Audiencia Preliminar.

Establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el cual sustenta el Auto de anulación lo siguiente: Artículo 190: No podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La norma antes transcrita no permite que se anule el Acto de la Audiencia Preliminar, pues esta se desarrollo (sic) bajo los lineamientos del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, con el respecto de todas las garantías constitucionales y procesales incluso se dio (sic) cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Apelaciones, y la acta de audiencia preliminar como no puede se (sic) apreciada para dictar y fundamentar una decisión Judicial ante el Juzgado de Juicio por el contrario lo que tiene que se (sic) apreciado es el auto de apertura a juicio aun (sic) cuando entre ambas existe un (sic) relación intrínseca.

En todo caso si el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, al observar que en el Acta de Audiencias (sic) Preliminar efectivamente no constan la negativa o afirmación del imputado de autos de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso, esté (sic) debió de conformidad con las procesales (sic) y de rango constitucional garantizar la buena marcha de la administración de justicia y proceder a convalidar dicho acto de conformidad con el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el cual sustenta el Auto de anulación lo siguiente:

Artículo 190: “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funda en la violación de una garantía constitucional establecida a su favor…” OBSERVACIÓN en la (sic) Acta de Audiencia Preliminar no consta que se hayan violados garantías constitucionales para el imputado pues este acto se realizo (sic) con las formalidades de ley y en garantía al debido proceso artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la misma fue suscrita por el (sic) imputados y sus abogados sin ningún tipo de coacción maltrato o tortura, lo que hace presumir una no negativa de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso pues le fue informado del pase a juicio de la causa, aunado a ello en el Recurso de Apelación interpuesto por parte de los abogados en contra de los pronunciamientos emitidos en dicho acto, no se observa que existiera denuncia alguna en torno a estos hechos de que no se deja constancia en actas de la negativa de su presentado de no acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso de que su representado, así mismo ninguno de los abogados defensores del imputado solicito (sic) el saneamiento del acto, y ¿Porque (sic) no se hizo uso de estos recursos procesales? Sencillamente porque el día 18 de junio de 2007 en la sede del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas, el Tribunal constituido para el Acto de Audiencia Preliminar con la presencia del imputado HECHFE ABIAD, sus Abogados Defensores y el Ministerio Público , todos presentes en este acto oral y publico (sic) de Audiencia Preliminar escuchamos a viva voz cuando el imputado manifestó su deseo de no acogerse a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso, lo cual permite ratifica (sic) que el Juzgado Octavo de Juicio debió proceder a convalidar dicho acto de conformidad con el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, aun (sic) cuando la decisión dictadas (sic) por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, tiene el carácter de firme en virtud de que en contra de dicho Acto de Audiencia Preliminar se (sic) ejercido recurso de apelación el cual fue declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.” OBSERVACION (sic): Lo cual ratifica que el Juzgado Octavo de Juicio debió proceder a convalidar dicho acto de conformidad con el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

“…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación dentro de los cinco (05) días siguientes a su notificación…” OBSERVACION: De la revisión del expediente se desprende que el Juzgador (08°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, no emito (sic) las correspondientes Boletas de Notificación de la decisión de fecha 13 de julio de 2007 fecha en la cual dicto (sic) el Auto con el cual pretender (sic) Anular el Acto de Audiencia Preliminar, vulnerando garantiza (sic) procesales y la buena sana administración de justicia y pretende que subsanar dicha falta grave en señalar que el Ministerio Publico (sic) se dio (sic) por Notificado Tácitamente de la decisión de ese Juzgado lo cual no se corresponde con las normas procesales previstas en el TITULO VI CAPITULO I SECCIÓN TERCERA De las Notificaciones y Citaciones, pues el auto dictado afecta el desarrollo del proceso y lo retrotrae nuevamente a una fase ya concluida como lo es la Fase Intermediadle Proceso Penal, y no se (sic) puede existir una notificación tácita, pues como lo señala el artículo del 179 del Código Orgánico Procesal Penal, Las (sic) decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, a menor (sic) que el Juez disponga lo contrario, notificación que era necesaria pues el auto dictado es susceptible de recurso de apelación.

A todas luces el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, debió convalidar dicha (sic) acto y no incurrir en una dilación inútil, pues de los autos se desprende que esta (sic) es el segundo acto de audiencia preliminar que se realiza en la causa que nos ocupa, lo que significa que retrotraer la causa al acto de audiencia preliminar vulnera normas de rango constitucional ARTICULO (sic) 26: “… El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalidades o reposiciones inútiles” (negrilla de quién suscribe), ARTICULO (sic) 257:”El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (negrilla de quién suscribe). Así mismo ARTÍCULO 19: CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. ARTÍCULO 23: PROTECCION (sic) DE LAS VICTIMAS (sic). Las victimas (sic) de hecho (sic) punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalidades inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la victima (sic) y al (sic) reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

CAPITULO V
PRUEBAS

De conformidad con el artículo 448 en su segundo aparte se promueve como prueba copia del ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR constante de nueve (09) (sic) prueba “A” y copia del auto dictado en fecha 13 de julio de 2007 constante de cuatro (04) (sic) prueba “B” a todo a los fines de demostrar que no fueron vulneradas las garantías constitucionales del imputado de autos.

CAPITULO VI
PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el Ministerio Público, con base a los establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los numerales 1°, 2° y 6° del artículo 285 ejusdem, en concordancia con lo enunciado en el artículo 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y conforme a las previsiones del artículo 108 numeral 12° y 14°, 447 ordinal 7° en concordancia con el tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el contenido del artículo 448 en concordancia con el tercer aparte del artículo 196 ejusdem, solicita que se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, así mismo solicita a los Miembros de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conozcan del presente recurso; que se ANULE el AUTO DICTADO EN FECHA 13 DE JULIO DE 2007 por el JUZGADO OCTAVO (08°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN EL EXPEDIENTE N° 8J-409-07, y en su lugar confirme el ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR realizado en fecha 18 de junio de 2007, ante la sede del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancias (sic) en Funciones de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas, y remita las actas a uno de los Juzgados de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de continuar con el proceso donde el único afectado es la victima (sic) de autos ciudadano FERNANDEZ CASTELLANO TARCISIO, presidente de la Empresa New Concepts C.A.

II
DE LA DECISIÒN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 76 al 79 de la pieza II, de la presente causa, Auto publicado en fecha 13/07/07, por el Juzgado Octavo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual anula el acto de la audiencia preliminar y el posterior pase a juicio decretado por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de éste circuito Judicial Penal, efectuada en fecha 18 de junio del presente año, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)

A los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y uno (61), cursa el acto de la audiencia preliminar por ante el Tribunal Decimosegundo (sic) en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal y el Juez actuante en el particular primero se pronunció:

“…PRIMERO: De conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal emite los siguientes pronunciamientos: en el Tribunal Sexto de Control se consideró que el Ministerio Público no subsumió la conducta en el delito de Estafa, en vista de la violación de los ordinales segundo y tercero el hecho no podía atribuírsele al imputado, en relación a la (sic) apelaciones interpuestas la (sic) Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, consideró que hubo las violaciones señaladas, y que debían subsanarse tales omisiones, en la presente audiencia voy a hacer referencia a lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente el último aparte que el día del desarrollo de la a (sic) audiencia no se permitirán cuestiones propias del juicio oral, éste acto es para regular la acusación fiscal, no podemos irnos al fondo del asunto pues es competencia de otro Tribunal, esto lo hago en relación a los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considero (sic) el Ministerio Público ha dado cumplimiento a éste artículo, identificó plenamente al imputado, realiza una relación circunstanciada de los hechos, subsume el hecho en el delito, presenta los fundamentos de hecho y de derecho, a pesar de lo que considero (sic) no es mi competencia analizar elementos, si valoro (sic) en éste estado los elementos de pruebas estoy en la función del Tribunal de Juicio, y es forzoso para éste Tribunal admitir la acusación del Ministerio Público por el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, pues no se ha producido ningún vicio, en cuanto a la solicitud de las pruebas fiscales, considero (sic) que fueron obtenidos de manera lícita y se admiten en su totalidad, se admiten todos los testimoniales solamente en cuanto a los documentos, hago la aclaratoria que se admiten los de la defensa solo (sic) conforme al 358 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación, se impone al imputado de las formulas (sic) de solución anticipada, las cuales en caso de querer hacer uso de ellas en su oportunidad lo manifestará…”

El Tribunal Observa:

El debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo tiempo y espacio previamente establecidos por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial.

Sin embargo se precisa para poder llegar a la conclusión de la necesidad de anular la audiencia preliminar efectuada por ante el Tribunal de Control actuante y el auto de pase a juicio y la apertura del juicio oral, de un análisis integral de la sistemática de los principios fundamentales que rigen el proceso, concretamente la finalidad del mismo, del ejercicio de los recursos, de la identidad del gravamen, y especialmente de los presupuestos y efectos de las nulidades, labor ésta de índole hermenéutica y que trasciende de la literalidad aislada de la norma señalada. Ello así por cuanto los artículos 26 y 257 de la Constitución, prohíben sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales y garantizan una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
En segundo término, debe el Tribunal verificar la trascendencia procesal de la omisión, para determinar si anular el pase a juicio y los actos posteriores, constituye un caso de reposición inútil. Se hace preciso entonces atender a parámetros que la propia ley ofrece, ellos son: la trascendencia del vicio y el nexo casual entre éste y el acto cuya nulidad se requiere.

Así conforme al artículo 195, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien lo invoca.

La doctrina y la Jurisprudencia coinciden al definir inequívocamente la nulidad no como un recurso, sino como un mecanismo procesal dirigido a suprimir los efectos de cualquier acto. Así lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, De la Rúa, citado por Vescovi, señala: …”(sic) la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley…”
En sentencia de fecha 29-05-01, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

“…la nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases de juicio, tal como puede inferirse de los artículos 190 al 196 referidos (sic) instrumento adjetivo…”

Ahora bien, la nulidad como consecuencia de la procedencia de la misma, se refiere a que las pruebas se funden en ilícitas. Entendida ésta expresión en concordancia con el encabezamiento del artículo 196 del Código Orgánico Procesal penal (SIC), se concluye que la declaratoria de la nulidad de un acto- la prueba irregularmente incorporada- alcanza a la de los actos consecutivos-solo si dependen de él. Debe tratarse entonces de un nexo causal determinante, entre el acto viciado. A efectos de verificar si tal extremo se satisface en el caso de autos, conviene la opinión doctrinaria calificada de Binder, quien discurre así:

“…No es conveniente utilizar la misma palabra para describir el hecho de la violación de las formas y la afectación de los principios de un acto (acto válido) que para referirnos a la decisión judicial de privarlo de sus efectos cuando la reparación es imposible o indeseable…

A la primera situación podemos llamarla sin problema acto inválido y describe una situación de hecho producto de la actividad procesal defectuosa. A la segunda situación la podemos llamar acto nulo, y consiste en una calificación judicial de acto , privándolo de efectos. Esto influye sobre la práctica de la declaración de la nulidad a la que se le suele dar una autonomía impropia…La respuesta nulificadora tiene diversos grados. El primer escalón es simple: se trata de no tomar en cuenta la información que ese acto conlleva, como si no hubiera realizado… La declaración de invalidez (sic) hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto la información de éste acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisión los alcances de la invalidez (sic) ya que esta puede ser parcial o total. Por ejemplo, en un interrogatorio de un testigo en un examen (sic) pericial solo una parte de este acto puede ser inválido y por lo tanto no se deberá valorar únicamente la información alcanzada por esa invalidez (sic)…” (El incumplimiento de las formas procesales Ad-hoc. Buenos Aires.2000.Páginas 109-11)

Ahora bien, las consideraciones aquí expresadas, en modo alguno, deben ser asumidas como un cuestionamiento en función del Tribunal de Control, ya que lo que se motiva en la presente decisión es una disposición principista que asume éste Tribunal, por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y no siendo dable a quién suscribe convalidar la audiencia preliminar y apertura a juicio, pues la fase de conciliación se agotó en la fase intermedia, y el imputado en el presente caso, no emitió opinión referente a la manera especial de terminación anticipada del proceso.-

Cabe señalar que la audiencia preliminar se erige en el acto procesal que permite el control formal y material de la acusación, lo que implica que el juez respectivo debe ir resolviendo los diferentes asuntos que hayan sido planteados, en el orden que corresponda. Solo examinadas y resueltas las cuestiones de competencia-si las hubiere-se debe resolver lo relativo a las nulidades y pasar a valorarse si los elementos de convicción válidamente aportados, constituyen fundamento serio para llevar al juicio al acusado, calificando jurídicamente la conducta. Llegando éste punto, y antes de elevar la causa a juicio, se debe abrir un paréntesis en el que el acusado podrá admitir los hechos, en cuyo caso procede su condenatoria. También es la última oportunidad para conciliar.

En la audiencia preliminar que nos ocupa el acusado no manifestó en forma expresa o positiva si acogía una de las fórmulas de solución anticipada del conflicto penal, nada más conocer oralmente la admisión de la acusación.
Así conforme al artículo 195, segundo parte, del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quién lo invoca. En éste caso la audiencia preliminar se erige en el acto procesal que permite el control formal y material de la acusación, lo que implica que el juez respectivo debe ir resolviendo los diferentes asuntos que hayan sido planteados, en el orden que corresponda. Solo examinadas y resueltas las cuestiones de competencia-si las hubiere-se debe pasar a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de la acusación y descartados o subsanados, al examen (sic) de las demás excepciones. Si fueren estimadas, se debe resolver lo relativo a las nulidades y pasar a valorarse si los elementos de convicción válidamente aportados, constituyen fundamento serio para llevar a juicio al acusado, calificando jurídicamente la conducta. Llegando éste punto, y antes de elevar la causa a juicio, se debe abrir un paréntesis en el que el acusado podrá acogerse a una de las vías alternas establecidas en los artículos 40,42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, y el posterior pase a juicio, efectuada ante el Tribunal Décimo Segundo de Control actuante de éste Circuito Judicial Penal efectuada en fecha 18 de junio del presente año.

Los efectos de la nulidad se dimensionan siguiendo las pautas del artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, el acto de la audiencia preliminar y el respectivo pase a juicio, de cuyo primer elemento-presunción del buen derecho- depende directamente del pronunciamiento del Juez de Control en imponer de las vías alternas al imputado PIER HECHE ABIAD, y éste manifestar formalmente si se acoge o no a las mismas. ASÍ SE DECIDE.”

DECISIÓN

Por cuanto antecede, este Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, anula el acto de la audiencia preliminar y el posterior pase a juicio decretado por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, efectuada en fecha 18 de junio del presente año, y por efecto acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Control antes mencionado, de conformidad con los artículos 190 en relación con el 196 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 180 al 183 de la Pieza II de la presente causa, contestación al Recurso de Apelación suscrita por los Profesionales del Derecho Jesús Alberto Díaz Peña y Fabio Veliz Vargas, en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano PIERR HECHFE ABIAD, dirigida al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quienes entre otras cosas exponen:

(omissis)

…. nos dirigimos a Usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la FISCALÍA QUINCUAGÉSIMA (50°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en contra de la decisión dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUIOT JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en fecha 13 de julio de 2007, mediante la cual se declaró la nulidad de la Audiencia Preliminar y el posterior pase a Juicio Oral y Público, todo ello con base en los planteamientos que exponemos a continuación:

PUNTO PREVIO
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO
DE LA APELACION POR EXTEMPORANEIDAD

En primer lugar, queremos poner de relieve un aspecto muy importante sobre el caso que hoy nos ocupa, ya que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalia Quincuagésima (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue incoado de forma extemporánea y en virtud de ello solicitamos que el mismo sea declarado inadmisible. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes deberán interponer el respectivo Recurso de Apelación dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la decisión que se pretende impugnar, circunstancia que no fue considerada por los Representantes del Ministerio Público y mucho menos por el Abogado Privado de la presunta víctima.

Ahora bien, es el caso que el Ministerio Público en fecha 1° de noviembre de 2007, compareció por ante el Juzgado Decimocuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para la celebración de la Audiencia Preliminar fijada por dicho Juzgado en estricto acatamiento a lo acordado por la decisión que ahora pretende impugnar, es decir, desde antes de la mencionada fecha la Representación Fiscal estuvo a derecho y en pleno conocimiento de lo decido por el Juzgado Octavo (8°) en Función de Juicio, es decir, ya había sido notificada oportunamente, ello es evidente al verificar no sólo que los Representantes del Ministerio Público conocían de la decisión recurrida por que habían revisado el Expediente que conforma la presente Causa por ante el citado Juzgado de Juicio, sino porque además asistieron a la referida Audiencia Preliminar, la cual no llegó a celebrarse efectivamente por la incomparecencia de la presunta Víctima. Esta Audiencia fue diferida y se acordó efectuarla el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la cual la Representación del Ministerio Público volvió a solicitar el Expediente de la Causa al Juzgado en Función de Control, es decir que en dicha fecha una vez más revisó las actuaciones que ahora y extemporáneamente pretende recurrir, hecho que alegamos con absoluta convicción de certeza ya que en esa oportunidad la Representación Fiscal manifestó su inconformidad con el fallo emanado del Juzgado Octavo (8°) en Función de Juicio, procediendo en esa misma fecha 13 de Noviembre de 2007 a solicitar copia simple de dicha decisión, la que finalmente (y fuera de los lapsos establecidos legalmente) recurrió en apelación en fecha 11 de Diciembre de 2007.

En este sentido, debemos resaltar que la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público se dio (sic) por notificado de la decisión emanada del Juzgado Octavo (8°) en Función de Juicio desde antes de la realización de la Audiencia Preliminar que debía efectuar el Juzgado Decimocuarto (14°) en Función de Control en fecha 1° de Noviembre de 2007, ya que efectivamente compareció y actuó en el Diferimiento de la Audiencia Preliminar que se produjo en esa fecha. Es más, se fijó una nueva Audiencia Preliminar para el día 13 de noviembre de 2007, acto procesal al cual Ministerio Público también asistió, lo cual se puede comprobar al observar que la Representación Fiscal suscribió las Actas de Diferimiento levantadas por el Juzgado Decimocuarto (14°) en Función de Control para el efecto, e incluso, el Ministerio Público diligenció en fecha 13 de noviembre de 2007 solicitando copia simple de la decisión recurrida. Una vez expuesto todo lo anterior, y habiendo sido interpuesto el Recurso de Apelación por la Representación del Ministerio Público en fecha 11 de Diciembre de 2007, evidenciamos que el mismo fue ejercido fuera del lapso legalmente establecido, puesto que el Ministerio Público, en el caso menos favorable para la Defensa, se dio (sic) por notificada de la decisión que pretende impugnar el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la cual solicitó copia simple del fallo por ante el Juzgado en Función de Control.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente, se declare la inadmisibilidad del Recurso de Apelación en cuestión puesto que el mismo, como ya hemos demostrado, fue interpuesto extemporáneamente en flagrante violación a lo establecido en el artículo 448 del Código orgánico (sic) Procesal Penal vigente.

CAPITULO PRIMERO
DE LOS HECHOS

Como consta en las actas procesales que conforman la presente Causa, a nuestro defendido se le violaron sus derechos y garantías constitucionales relativas al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso al no ser impuesto oportuna y expresamente en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 18 de Junio de 2007 por parte del Juzgado Duodécimo (12°) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de las Alternativas a la Prosecución del Proceso, vicio de nulidad absoluta que fue advertido y subsanado por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio en Función de Control decretando la nulidad de la citada decisión y que incomprensiblemente, pretende impugnar el Ministerio Público. Con respecto a ese punto, solo nos queda solicitar que se declare sin lugar la Apelación incoada por la Representación Fiscal, porque de lo contrario, se estarían vulnerando gravemente los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso que consagran la Constitución y las Leyes a favor de nuestro representado.

CAPÍTULO QUINTO
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente que se declare INADMISIBLE por extemporaneidad el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Juicio en fecha 13 de julio de 2007, mediante la cual declaró la nulidad de la Audiencia Preliminar y el posterior pase a Juicio Oral y público (sic) de nuestro defendido, o en el supuesto negado que ésta sea admitida, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la citada Representación del Ministerio Público.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisada como ha sido la presente causa, tenemos que el Recurso de Apelación se dirige contra la decisión de fecha 13/07/07, dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual anuló el Acto de la Audiencia Preliminar y el posterior pase a juicio decretado por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal de fecha 18/06/07, remitiendo las actuaciones al referido Tribunal de Control con fundamento a los artículos 190 en relación con el 196 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso interpuesto por el Abogado Pedro José Montes González, Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 447, numeral 7, en concordancia con el tercer aparte del artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal.

El recurrente apoya el presente recurso de Apelación, como quedó expresado anteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el Tribunal Octavo (8°) de Juicio, que anuló el pronunciamiento del Tribunal Duodécimo (12°) de Control, ambos de este Circuito Judicial Penal, es un Juzgado que pertenece a una misma instancia y con el pronunciamiento recurrido se retrotraería la causa a la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

Concretamente señala el apelante en su escrito recursivo lo siguiente: “…auto que para el Ministerio Público vulnera normas procesales en visto (sic) que de la acta (sic) de Audiencia Preliminar objeto de anulación se desprende que el imputado de autos ciudadano HECHFE ABIAD, fue informado de las alternativas a la prosecución del proceso y su respuesta negativa de no acogerse a ninguna de estas alternativas es tácita, pues el imputado de autos suscribió en presencia de sus Abogados el Acta de Audiencia Preliminar por lo que no fueron vulnerados ninguno de sus derechos constitucionales que amerite la nulidad de la acta (sic) de Audiencia Preliminar…”

Entiende el recurrente, que el mencionado Juzgado Octavo (8°) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al evidenciar que efectivamente no consta la negativa o afirmación del imputado de autos de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso debió convalidar el aludido acto en consonancia con el artículo 194 de la Ley Adjetiva Penal. Reitera la Representación Fiscal con expresa cita del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la referida Acta de Audiencia Preliminar no se constata la vulneración de Garantías Constitucionales al imputado, que dicha Audiencia se celebró con apego a las formalidades legales y al derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, siendo suscrita por el imputado y sus abogados sin ningún tipo de coacción maltrato o tortura; pues –según su criterio- ello hace presumir: “…una no negativa de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso, pues le fue informado del pase a juicio de la causa…”

Continúa alegando el apelante que en el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa del imputado de autos contra los pronunciamientos proferidos en dicho acto, no se observa delación de ninguna naturaleza en relación a ese hecho: “…de que no dejara constancia en actas de la negativa de su representado de no acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso…” Señala igualmente que la Defensa del imputado no peticionó el saneamiento del acto.

Por otra parte, denuncia el recurrente que el día 18/06/07, en la sede del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, constituído el mismo para el acto de la Audiencia Preliminar estando presentes el imputado sus abogados defensores y la representación del Ministerio Público, éste afirma en su escrito recursivo lo siguiente: “…escuchamos a viva voz cuando el imputado manifestó su deseo de no acogerse a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso…”, lo que -a su entender- conllevaba a que el mencionado Juzgado Octavo (8°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ha debido convalidar el acto de Audiencia Preliminar en consonancia con el artículo 194 de la Ley Adjetiva Penal, alegando que dicha Audiencia quedó firme al haber sido objeto del Recurso de Apelación y ser declarado Sin Lugar el referido medio recursivo por una Corte de Apelaciones.

Igualmente, el apelante presenta objeción en cuanto a la falta de notificación, de conformidad con lo previsto en el Título VI, Capitulo I, Sección III, “De las Notificaciones y Citaciones” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al pronunciamiento proferido por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Como se puede observar en el caso concreto, a criterio del Representante de la Vindicta Pública, no hay duda que el mencionado Juzgado de Juicio debió convalidar el acto de la Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07, y no incurrir -a su decir- en dilación inútil, apoyándose en los artículos 26, 257, 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promoviendo como prueba copia del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07 realizada en el Juzgado Duodécimo (12°) de Control de este Circuito Judicial Penal e igualmente copia del Auto de fecha 13/07/07 dictado por el Juzgado Octavo (8°)de Juicio, argumentando que con dichas pruebas se demuestra que no se conculcaron las garantías constitucionales del imputado, solicitando finalmente que sea declarado con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se anule el auto proferido en fecha 13/07/07 por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio y se confirme el Auto de Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07 celebrada en el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En su contestación al Recurso de Apelación, argumenta la Defensa del imputado de autos ciudadano PIERR HECHFE ABIAD, que el mismo es extemporáneo y por ende inadmisible, apoyándose en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosigue señalando la Defensa que el Ministerio Público en fecha 01/11/07, se apersonó ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal para la celebración de la Audiencia Preliminar fijada por dicho Juzgado acatando lo acordado por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Juicio, es decir, la decisión Judicial ahora recurrida, concluyendo que desde antes de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar el Ministerio Público tenía conocimiento de la decisión emitida por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio, afirmando que ese conocimiento es palmario al haber revisado el Fiscal en el mencionado Juzgado de Juicio el expediente de la causa, así como también lo demuestra el hecho de la presencia de la Representación Fiscal en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar ordenada por el mentado Juzgado Octavo (8°) de Juicio. Añade la Defensa que la mencionada Audiencia Preliminar a celebrarse ante el Juzgado (12°) de Control en fecha 01/11/07 fue diferida para el día 13/11/07, oportunidad en la cual el Ministerio Público solicitó el expediente, lo revisó y requirió copia simple de la decisión, habiendo apelado el 13/12/07.

Según la Defensa del imputado de autos, el Ministerio Público se dio por notificado del pronunciamiento proferido por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas: “…desde antes de la realización de la Audiencia Preliminar que debía efectuar el Juzgado Décimo Cuarto (14°) en funciones de Control en fecha 01/11/07, ya que efectivamente compareció y actuó en el diferimiento de la Audiencia Preliminar que se produjo en esa fecha. Es más, se fijó una nueva Audiencia Preliminar para el día 13/11/07, acto procesal al cual el Ministerio Público también asistió, lo cual se puede comprobar al observar que la Representación Fiscal suscribió las actas de diferimiento levantadas por el Juzgado de Décimo Cuarto en funciones de Control para el efecto, e incluso el Ministerio Público diligenció en fecha 13/11/07 solicitando copia simple de la decisión recurrida…”, estimando la Defensa que al haber interpuesto el Ministerio Público en fecha 11/12/07 el Recurso de Apelación, el mismo es extemporáneo, en tal sentido peticiona su inadmisibilidad y razona finalmente que a su representado se le vulneraron sus derechos y garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso al no ser impuesto oportuna y expresamente en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18/06/07 en el Juzgado Duodécimo (12°) en funciones de Control de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, vicio éste que fue observado por el mencionado Juzgado Octavo (8°) de Juicio en la decisión recurrida. La Defensa postula la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Alzada que antes de examinar el fondo del presente Recurso de Apelación es indispensable analizar con carácter previo el óbice procesal opuesto por la Defensa, en razón de que –a su criterio- como ha quedado expuesto precedentemente, el Recurso de Apelación resulta extemporáneo al estar notificado el Ministerio Público desde antes del 01/11/07, fecha de celebración de la Audiencia Preliminar en el Juzgado (12°) de Control ordenada en la decisión recurrida, a la cual compareció el Fiscal, enfatizando que consta en autos que el Ministerio Público estaba notificado cuando también se apersonó en el Juzgado Duodécimo (12°) en fecha 13/11/07, data en la cual fue diferida la tantas veces señalada Audiencia Preliminar, donde en el acta se dejó constancia de la comparecencia de la Representación del Ministerio Público, siendo suscrito por todos lo comparecientes, procediendo inclusive la Representación Fiscal a solicitar copia simple de la recurrida.

En este orden de ideas, luego del exámen pormenorizado de las actas procesales que conforman la presente causa realizado por esta Alzada, resulta imprescindible dejar sentado que la falta de notificación de la decisión, en este caso concreto del Auto emitido por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio de fecha 13/07/07, en principio vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando los destinatarios sean privados del ejercicio del derecho a la defensa.

Es obvio que en el caso sub-examine, el Ministerio Público, tal como consta a los folios 126 y 127 de la pieza 2, cuando se apersonó a la Audiencia Preliminar a celebrarse el día 01/11/07 en el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control tantas veces mencionado, tenía conocimiento del contenido de la recurrida por cuanto la Audiencia Preliminar ordenada fue diferida para el día 13/11/07 y éste día el Ministerio Público solicitó copia simple de la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, lo cual efectivamente denota que tenía conocimiento tácito de la misma. Pero debemos recalcar que en relación a la notificación a que hace referencia la Defensa, desde el punto de vista procesal “este conocimiento” no permite tener certeza del momento exacto de ese conocimiento y ello es manifiesto pues la propia Defensa señala varias oportunidades en que considera que la Representación Fiscal tuvo noticias de la decisión recurrida, es decir, en esta circunstancia, estima esta Sala, que no se tiene certeza en relación a los lapsos para interponer la apelación. Siendo el conocimiento de la fecha exacta en que las partes quedaron notificadas de la decisión recurrida, un presupuesto indispensable para el posterior ejercicio o no de los recursos pertinentes; no puede servir de justificación para alegar la extemporaneidad del Recurso de Apelación, según lo enfatiza la Defensa, que el Ministerio Público tenía conocimiento de la decisión judicial impugnada desde antes de haberse apersonado en la Audiencia Preliminar fijada para el día 01/11/07, lo que entrañaría atribuirle al apelante la obligación de probar la fecha exacta de la notificación. Por lo tanto, dada las circunstancias concurrentes explanadas en el caso este Tribunal Colegiado aprecia que la presunción de la notificación impide tener certeza sobre el dies a quo para la efectiva interposición del Recurso de Apelación.

Por otra parte, no podemos pasar por alto que en este caso se produjo una doble notificación, la primera en los términos precedentemente plasmados con la circunstancia inobjetable de la falta de certeza del dies a/quo para el ejercicio de los medios de impugnación en el proceso, lo que tiene trascendencia negativa en los derechos de las partes y no es congruente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La segunda notificación es posterior acordada mediante auto de fecha 27/11/07, (Folio 138, Pieza 2), haciéndose efectiva en fecha 04/12/07, (Folio 148, Pieza 2), con lo cual quedó determinado el dies a quo para realizar el cómputo del plazo de ley a los fines de ejercer el Recurso de Apelación, por lo que al tener esta Sala el deber de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la garantía de la seguridad jurídica de las partes en el proceso, declara que la notificación practicada por el Juzgado Octavo (8°) Juicio a la Fiscalía y recibida por ésta en fecha 04/12/07 tiene plena validez y eficacia aunado a ello el haberse ejercido el Recurso de Apelación en fecha 12/12/07 el mismo es tempestivo, en consecuencia se desestima la extemporaneidad invocada por la Defensa del Imputado de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

Estima esta Alzada pertinente resaltar, doctrina reiterada del Tribunal Constitucional Español coincidente con la posición de nuestro Máximo Tribunal, relativa a los actos de comunicación, la cual es del tenor siguiente:

“El TC, ha reiterado la importancia de los actos judiciales de comunicación, de los que depende la comparecencia e intervención de las partes en el proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva exige un “llamamiento efectivo” mediante una real comunicación al interesado” (SS: de 29 de noviembre, FJ 3 y 121/88, de 21 de junio, FJ2) “El emplazamiento y la citación no son un formalismo sino una garantía para las partes en el procedimiento, un deber específico integrado en el de la tutela judicial efectiva, una carga que corresponde al órgano judicial integrante del contenido esencial consagrado en el artículo 24 CE” ( S. 110/89, de 12 de junio, FJ 2. Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001, Tomo II, pp.132-133) (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, descartada la extemporaneidad del Recurso de Apelación alegada por la Defensa en su contestación a dicho Recurso, procede en consecuencia este Tribunal Colegiado a conocer el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Pedro José Montes González, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Conforme a la doctrina consolidada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referente a que los órganos jurisdiccionales son los primeros y activos garantes de los justiciables en el proceso y tutores del respeto de los valores superiores que proclama nuestra Carta Magna, estudiado como ha sido el escrito recursivo y las actas procesales que conforman la presente causa, estima esta Alzada que el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del este Circuito Judicial Penal a cargo de la Dra. Carmen Teresa Betancourt, actuó conforme a derecho cuando advirtió que en la Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07 efectuada en el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, luego de admitida la Acusación Fiscal observó: PRIMERO: (…omissis…) “…admitida como ha sido la acusación, se impone al imputado de las formulas (sic) de solución anticipada, las cuales en caso de querer hacer uso de ellos en su oportunidad lo manifestará. SEGUNDO: En cuanto a la Medida Cautelar, este Tribunal no tiene al momento ningún tipo de justificación de imponer medida pues de manera voluntaria se ha sometido al proceso (…omissis…) (Folio 60, Pieza 2).

De lo anteriormente expuesto observan estos Decisores que efectivamente el acusado de autos no manifestó en forma expresa o positiva si acogía o no una de las fórmulas de solución anticipada del conflicto penal, de tal forma que no es como se denuncia en el Recurso de Apelación, pues el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en la Audiencia Preliminar y una vez que el Juez de Control haya admitido la Acusación (Procedimiento Ordinario) presentada en contra del imputado, se le deberá informar sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, requisito sine qua non en esta etapa procesal por ser la única oportunidad que tiene el imputado para acogerse o no las medidas alternativas que le ofrece la Ley, siendo indiscutible que dicha respuesta debe ser hecha en forma expresa, a viva voz y así debe quedar plasmada en el Acta, pues no puede estimarse que por el hecho de suscribir la respectiva acta de Audiencia Preliminar con ello está expresando una respuesta de no acogerse a alguna de las medidas alternativas de prosecución del proceso, lo que no puede integrar la exigencia constitucional de respeto al derecho de defensa de las partes, siendo inviable entender la existencia de una respuesta tácita y mucho menos presumir la respuesta negativa de acogerse a una de las mencionadas medidas alternativas según el criterio del Ministerio Público, amén de que observa esta Alzada de Actas que al momento en que el Juez del Juzgado Duodécimo de Control le cede el derecho de palabra al imputado PIERR HECHFE ABIAD omite por completo imponerlo del precepto constitucional previsto y sancionado en artículo 49.5 de nuestra Carta Magna, lo que resulta reprochable al A-quo por parte de estos Decisores. En efecto, se desprende del folio 5 de la Pieza 2 de la causa bajo exámen lo siguiente: “Seguidamente el Juez le cede el derecho de palabra al imputado Pierr Hechfe Abiad, titular de la cédula de identidad número 11.936.271, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, mayor de edad, profesión u oficio comerciante, domiciliado en avenida Nevera (sic) con calle paraguas (sic), quinta Maribel, colinas (sic) de Bello Monte, quien expone: “mi sitio físico de operaciones es distinto a donde ocurrieron los hechos, (…omissis)

Así las cosas, contra lo que afirma el recurrente, cuando sostiene que en el Acto de la Audiencia Preliminar: “escuchamos a viva voz cuando el imputado manifestó su deseo de no acogerse a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso…”, tenemos el acto propio del Ministerio Público reflejado en el referido recurso de apelación al expresar en primer lugar que existe una respuesta tácita de la negativa del imputado de autos de acogerse a algunas de la medidas alternativas a la prosecución del proceso para luego manifestar que dicha respuesta negativa se presume y por último declara en forma expresa que: “todos presente (sic) en ese acto oral y publico (sic) de audiencia preliminar escuchamos a viva voz cuando el imputado manifestó su deseo de no acogerse a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso…” , sin que conste en autos ninguna de las afirmaciones que hace la Representación del Ministerio Público para apoyar el motivo de su Recurso de Apelación, adoptando un comportamiento contradictorio reñido con la obligación de las partes en un proceso de explanar de forma coherente los argumentos contentivos en sus escritos

En consonancia con lo anterior, resulta pertinente traer a colación sentencia N° 188, expediente 05-409 de fecha 04/05/06 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, que señalo:

“.No obstante a las consideraciones expuestas, la Sala advierte que el Tribunal Quinto en función de Control del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, al admitir la acusación fiscal no informó a la acusada de las medidas alternativas a la prosecución del proceso así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, como indicó la defensa en el recurso de casación.

En efecto, el Juzgado Quinto en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre extensión Carúpano, en el acta realizada con ocasión a la continuación de la audiencia preliminar, señaló lo siguiente:

“ADMITE Totalmente la Acusación Fiscal y las Pruebas Promovidas por las partes… se Ordena la Apertura del Juicio Oral y Público… en virtud de encontrarlos incurso en la Comisión de los Delitos de FRAUDE DOCUMENTALES, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS… y AGAVILLAMIENTO…”.

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“…En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra…”
.
La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 78, de fecha 25 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, destacó:

“Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.
Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios”.

Al respecto, la Sala Penal ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa, por ello deben ser informados en la audiencia preliminar (en el caso del procedimiento ordinario) acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y una vez que el juez de control haya admitido la acusación. (Negrillas de esta Corte)

A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, así como a la doctrina jurisprudencial transcrita, observa esta Alzada que se pone de manifiesto que la decisión de fecha 13/07/07 proferida por el Juzgado Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal ha sido proferida conforme a derecho pero por tal hecho no debió anularse toda la Audiencia Preliminar, sino el pronunciamiento del pase a juicio, ya que luego de admitida la Acusación Fiscal, el Juez debe informar al Acusado del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos de manera expresa, como lo impone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Sala que las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso, también deben imponerse porque el artículo 329 del Texto Adjetivo Penal así lo establece, pero éstos requieren determinados presupuestos procesales según lo establecido en los artículos 37, 40 y 42 ejudem, en el primer caso (Principio de Oportunidad), el Ministerio Público debe solicitarlo ante el Juez de Control, en el segundo caso (Acuerdos Reparatorios) las partes lo programan en la oportunidad que señala el artículo 328 del citado Código y es en el tercer caso (Suspensión Condicional del Proceso) es el imputado quien lo debe solicitar, ninguno de los cuales han sido expuestos por ellos.

Ahora bien, la Sala constató que en la oportunidad que se le cedió la palabra al acusado en la Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07 no fue impuesto del Precepto Constitucional, razón por la cual sí procede la anulación de toda la Audiencia Preliminar de fecha 18/06/07 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por existir conculcación de los derechos constitucionales, al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que no puede ser objeto de convalidación.

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado y derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Pedro José Montes González, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13/07/07 proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Carmen Teresa Betancourt, y en la cual se anuló la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18/06/07, ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, pero modificando la motivación en los términos expuestos por esta Alzada. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

En base a todas las razones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Pedro José Montes González, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13/07/07 proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Carmen Teresa Betancourt, y en la cual se anuló la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18/06/07, ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, pero modificando la motivación en los términos expuestos por esta Alzada. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, remítase el expediente en su oportunidad legal al Juzgado Octavo (8°) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZA,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZA PONENTE,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. ROSA CADIZ RONDÓN

En esta misma fecha se cumple lo ordenado, en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. ROSA CADIZ RONDÓN

JOG/CCR/CMT/RCR/ago.-
Causa:S5- 08-2241