LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 22 de Febrero de 2008 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº 1984-06 Le correspondía a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la señora MARIANELLA LEMMO, en contra de la decisión dictada el 9-12-05 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, que declaró Con Lugar la excepción opuesta por su cónyuge, el ciudadano… “…ALFREDO FALCON MUSKUS y contenida en el artículo 28.4.C del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de la Causa seguida al mismo a tenor de lo establecido en los artículos 33.4 y 318.2 ejusdem…”, y así la admitió este Tribunal con sus jueces de entonces, el 18-10-06. Realizada el 23-5-06 la Audiencia regulada en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, el 3-7-07 la Sala solicitó información a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, de Caracas, en sus Salas de Juicio Nº : 2, 8 y 11, suspendiéndose el lapso para la resolución de la apelación. No habiéndose recibido respuesta de lo solicitado, el 30-7-07 se insistió en lo requerido, respondiendo solamente la mencionada Sala de Juicio Nº 2, el 24-9-07; por lo que el 1º-10-07 se insistió la solicitud ante la citada Sala Nº 8, respondiendo ésta el 5-10-07. Se insistió la solicitud el 13-11-07 ante la mencionada Sala Nº 11. De allí que esta Sala, bajo pautas de prudencia, razonabilidad y racionalidad esperó hasta esta fecha, respuesta de aquel tribunal, pero ha sido infructuosa tal espera. Ahora bien, el 19-12-07 el abogado JOSE HERNANDEZ presentó escrito autenticado el 13-12-07 ante la Notaría Pública 2ª del Municipio Baruta de esta Ciudad, mediante el cual se deja saber que en esa Notaría, inserta bajo el Nº 14 del Tomo 152 de los Libros de Autenticaciones que lleva el Despacho, y actuando como testigos instrumentales los ciudadanos: Julio Bracamonte y Yanett Herrera, V- 5.524.189 y 6.557.069, respectivamente, se tuvo que entre otros, acudió la apelante, para otorgar documento en el que se lee que procede… “…formalmente a DESISTIR del recurso que nos ocupa de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia que se declare extinguida la causa y por tanto quede firme la decisión de Sobreseimiento dictada por el citado Tribunal de Control en fecha 9 de diciembre de 2005”, No puede entonces esta Sala, seguir esperando la respuesta solicitada a la Sala de Juicio Nº XI del citado Tribunal de Protección, para tener que pronunciarse frente al desistimiento autenticado públicamente, del recurso que conoce esta Sala de la Corte de Apelaciones de Caracas. I.- ANTECEDENTES.- El 11-6-03, la desistida denunció a su cónyuge en la División Contra la Violencia a la Mujer y a la Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, manifestando que teniendo este, entonces… “…42 años…con quien tengo ya trece (13) años de casada…me arremete constantemente psicológicamente, diciéndome que estoy loca, que estoy enferma de la cabeza, que me voy a suicidar…que ojala me muriera de una enfermedad horrible”…, razón por la cual el 11-6-03, la Fiscalía 36º del Ministerio Público, de Caracas, acordó el inicio de las investigaciones y así ante ese Despacho, el 3-7-03, “…a los fines de dar cumplimiento a lo pautado en el Artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia”…, denunciante y denunciado no conciliaron. En autos riela copia certificada de la Capitulación Matrimonial suscrita por los mencionados y autenticada el 11-1-90 por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro del 2º Circuito del Municipio Libertador de esta Ciudad; así como la compra que hizo el denunciado, el 6-11-98, de “…casa-quinta denominada ´ Villa Bianca ´ y la parcela de terreno sobre la cual se halla construida…Urbanización Valle Arriba y ubicada en la Calle Otama de dicha Urbanización, en jurisdicción del Municipio Baruta…de un mil ochocientos setenta y siete metros cuadrados”…, por Bs. 741.000.000, de entonces, registrada ante la entonces Oficina Subalterna del 1er. Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. Ahora bien, ante dicha última Oficina, el 6-5-02, denunciante y denunciado registraron una “ACLARATORIA”… “…en la oportunidad de suscribir la mencionada compraventa, omití involuntariamente señalar que dicha adquisición la hacía en comunidad ordinaria con mi cónyuge, quien aportó con dinero de su propio peculio la mitad (1/2) del precio, siendo dicha mención necesaria en virtud del régimen de separación de bienes establecido entre nosotros en las capitulaciones matrimoniales…Prueba de que la omisión referida fue motivada por olvido de la existencia de las referidas capitulaciones, es que en fecha dos (2) de diciembre de 1998, al vender el apartamento que nos había servido de vivienda hasta entonces y habiendo transcurrido menos de un mes de la compra de la casa-quinta…tanto mi esposa como yo, ambos, suscribimos la venta del apartamento…Y yo, MARIANELLA LEMMO DE FALCON, antes identificada, declaro estar conforme con los términos de la presente ACLARATORIA.- Por todo lo anterior, ambos cónyugues conjunta y expresamente hacemos pues constar que el inmueble antes mencionado nos ha pertenecido en comunidad y en partes exactamente iguales desde la fecha de su adquisición”… Por otra parte, riela en autos copia de la demanda distribuida el 4-6-03 a la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de Caracas, intentada por la ciudadana, pidiendo que “…en base a la disposición contenida en el artículo 139 del Código Civil, solicito se me autorice a SEPARARME TEMPORALMENTE DEL HOGAR COMUN, junto con mis hijos”…, lo cual concedió dicho Tribunal el 10-6-03, “…para que se separe temporalmente del hogar conyugal con sus hijos MARIANELLA, ALFREDO IGNACIO y ALEJANDRO FALCON LEMMO, y se traslade al hogar de su hermano ciudadano FELIPE LEMMO”…; así como la demanda de ésta intentada el 15-8-03, por divorcio, la cual, según se desprende de actuaciones que rielan desde el Folio 88 de la Pieza II de la causa, para Diciembre de 2003 era conocida por el Juez Unipersonal VIII de la Sala de Juicio del mencionado Tribunal de Protección. Vale decir que para Enero de 2004, se lee en dichas actas de la existencia de una “Reconvención” en dicho asunto. Por otra parte, según actuación del mencionado Juzgado para Agosto de 2003, éste conoce también de “..demanda que por Obligación Alimentaria formula la Ciudadana MARIANELLA LEMMO MONDOLFI de FALCON”… Así, distribuida la causa penal, el 19-9-03 se realizó audiencia ante el Juzgado 30º de Control de este Circuito y allí se decretó sobreseimiento… “…a tenor de lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal; por los cuales las partes deberán resolver su problema de Divorcio, su problema de bienes y los derechos de los menores en su jurisdicción correspondiente”…, Audiencia y decisión ésta anulada el 4-11-03 por la Sala 2 de esta Corte, acordándose remitir las actuaciones “…a otro Juzgado de Control para que conozca del presente caso”… . Así, el 19-2-04 se realizó audiencia ante el Juzgado 37º de Control de este Circuito, y habida cuenta que los mencionados ciudadanos no conciliaron, “…se acuerda seguir la causa por el procedimiento abreviado de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Violencia Contra La Mujer y ordena la Apertura a Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal”… . Pero, nuevamente, esta decisión fue anulada el 16-4-04 por la Sala Nº 8 de esta Corte, ordenándose que un “…Juez de Control de este Circuito Judicial Penal…realice audiencia (sic) a que se contrae el artículo 375 ejusdem”… . Así, el 21-11-04 la desistida denunció a su esposo ante la Fiscalía 28º del Ministerio Público, a Nivel Nacional, porque, a su decir… “…se montó en el techo de la casa tocando y gritando por las ventanas que saliera, luego forzó la puerta de atrás de la casa y penetró…Esta situación se viene repitiendo”…, iniciándose nuevamente investigación sobre tales asuntos el 21-11-04, no conciliando los ciudadanos en Acto celebrado ante dicha Fiscalía, el 24-11-04, por lo que distribuida la causa, el 16-3-05 se realizó Audiencia ante el Juzgado 4º de Control de este Circuito, en la que se acordó… “…la aplicación del procedimiento ordinario…En cuanto a la solicitud de sobreseimiento…no ser la oportunidad para ello”… El 22-4-05, FALCON MUSKUS presentó escrito por ante el Juzgado 4º de Control de este Circuito en el que argumentó que… “…Establece el artículo 28 del COPP que las partes pueden oponerse "a la persecución penal mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento… 4 ) acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas.... c) cuando la denuncia se base en hechos que no revisten carácter penal cuyo efecto es el sobreseimiento conforme al artículo 33, numeral 4° ejusdem. Resulta evidente que mi cónyuge MARIENELLA LEMMO MONDOLFI, ha traído a la jurisdicción penal un conflicto de pareja que afecta la estabilidad matrimonial en el que obviamente han existido fortísimas discusiones por diferencias irreconciliables que ha generado ofensas recíprocas y que deben ser solucionadas en la jurisdicción que corresponde, la de protección del niño y del adolescente; y a través del procedimiento adecuado, el divorcio y sus consecuencias: régimen de separación de bienes, guarda de los hijos, régimen de visitas y régimen alimentario. “Por lo mi expuesto se verifica desde la denuncia misma, cuando mi esposa MARIANELLA como observación final dice que lo que ella desea es: "Que el se vaya de la casa y cumpla con una pensión" y queda inequívocamente aclarado con el dicho imparcial y afectado de los niños. “Así, Alfredo Ignacio Falcón, dice: "Vislumbra como solución del conflicto, la separación" y Marianella Falcón, dice: "lo mejor es que se separen". “Por todo lo expuesto, no habiendo hecho punible que investigar ya que de los autos se evidencia indubitablemente que los hechos investigados "NO REVISTEN CARÁCTER PENAL", previa notificación de las partes, pido se resuelva esta excepción y se declare CON LUGAR con los pronunciamientos de ley. Es justicia que espero en Caracas, a los días de su presentación.”… El 8-6-05, la Fiscalía 35º del Ministerio Público, de Caracas, presentó escrito en el cual expone que… “…la violencia psicológica no puede ser determinada a priori sino que requiere la intervención de expertos en la materias quienes deberán establecer si existe “una acción que busca eliminar al otro con objetivo de sobre vivencia o por el contrario, como estrategias para crear, mantener o mejorar una relación de gran dependencia..."., como ha sido definida la violencia Según el Congreso Mundial Violencia en ponencia de los Especialistas Psiquiatras, Rubén Hernández, Roberto de Vries, Mireya Rodríguez y Rebeca de Vries, o como esboza la Doctora Amita Parra Colmenares en su libro “Violencia” ( Venezuela, 2000, Pág. 53), si se ha producido una mortificación en el vinculo afectivo, es una especie de maldición que recae sobre la dependencia emocional de tal manera que sin vínculo afectivo no hay sujetivación del ser humano, ésta violencia puede ser abordada con el análisis de la agresividad, enfocada como realidad efectiva-emocional en un escenario muy concreto que se puede resumir muy concreto que puede resumir, a muy groso modo con el de las frustraciones. En el caso de marras ciudadana Juez, ni el defensor, ni la victima, ni el Ministerio Público, puede decir en forma directa, que si existe o no la violencia psicológica, y es por ello que el Estado asumiendo su rol constitucional en la oportunidad que tuvo lugar la audiencia ordenada por el Juzgado Superior requirió se siguieran las actuaciones por el procedimiento ordinario, en razón de la complejidad del delito denunciado, mal podría ser desestimada la notificación penal, por el simple análisis jurídico hecho por la defensa y sin haber agotado las fases del proceso. Es así ciudadana magistrada, que en caso de marras por encontrarse en fase preparatorio el Estado no debe hacer lucubraciones a priori-, más aun cuando como titular de la acción penal su deber es investigar, siendo indispensable lo que está arroje para poder establecer el acto conclusivo a presentar. III.- PETITORIO En estos términos doy por contestado el escrito de Excepción interpuestos por la defensa del ciudadano ALFREDO FALCON MUSKO, plenamente identificados solicito muy respetuosamente, que el mismo sea declarado INADMISIBLE, y a todo evento en caso de se admitido de se declarado SIN LUGAR”… Notificada la desistida, el 2-12-05 presentó escrito… “…la defensa no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 29 del COPP, en el cual se exige que la excepción propuesta se haga mediante escrito debidamente fundado ofreciendo las pruebas Que justifiquen los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente con expresa indicación de los datos de identificación y la dirección de ubicación de las otras partes. Pues bien, nada de esto se cumplió, pues no se propusieron pruebas, no se acompañaron documentos ni se indicaron los datos y dirección de las partes, pero lo que es más grave, NO SE FUNDAMENTÓ DEBIDAMENTE LA PROPOSICIÓN DE LA EXCEPCIÓN. Por esta razón, este Tribunal de Control, obligado a garantizar el debido proceso y demás garantías de las partes, debe declarar SIN LUGAR, la excepción opuesta por la defensa del imputado. En un intento de la defensa de fundamentar su petición, se enumeran en el escueto escrito seis elementos probatorios que constan en las actas que conforman el expediente, transcribiendo oraciones incompletas sacadas de su contexto acomodaticiamente y sin precisar la persona a quien se le atribuyen tales expresiones o conclusiones. Luego de esta enumeración que por su redacción y contenido nada puede probar, la defensa hace referencia a las decisiones judiciales que se han dictado en primera y segunda instancia con respecto al caso concreto, indicando según su interpretación las razones por las cuales se tomaron, pero que tampoco fundamentan la delicada incidencia que originó la propuesta de esta excepción. Seguidamente se indica que de la decisión dictada por este Juzgado 40 de Control en la audiencia celebrada el 16 de marzo de 2005 resulta claro que se está en la fase preparatoria del proceso, lo cual es obvio e indiscutible y no precisamente por lo establecido en esa decisión. Después de indicar y transcribir parcialmente el literal c del numeral cuarto del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la redacción del escrito de excepciones se torna confusa porque sin que se abran comillas los siguientes dos párrafos parecen estar escritos por el imputado y no por el abogado que suscribe el escrito, a lo que le sigue dos frases que el defensor atribuye a las partes (imputado y víctima) sin indicar de donde fueron extraídas. En conclusión, de la lectura del escrito de oposición de excepciones presentado por el abogado defensor no se desprende ningún fundamento serio que permita declarar con lugar la excepción planteada, siendo que la víctima lo único que solicita a este digno Tribunal de Control es que permita que la investigación continúe y se concluya en el menor tiempo posible, pues ha pasado mucho tiempo desde que se inició este proceso penal y por diversas razones no han permitido que se cumpla con su finalidad, es decir, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Recordamos que según el artículo 13 del COPP, el Juez debe ¬atenerse a esta finalidad al adoptar su decisión. II DE LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PLANTEADA POR LA DEFENSA Es injustificable que la defensa, sin agregar nuevos elementos a la causa o medios probatorios, oponga una excepción que tiene como finalidad el sobreseimiento de la causa cuando en la audiencia del pasado 16 de marzo le fue negada por este Juzgado de Control la solicitud de sobreseimiento presentada en ese acto, ordenándose que se siguiera el procedimiento ordinario para que la Fiscalía del Ministerio Público terminara su investigación. La defensa no aporta ningún hecho nuevo en su escrito de oposición de excepción ni promueve pruebas que permitan al juzgador extinguir la acción penal cuando recientemente ordenó que se siguiera con la investigación. Por la forma como está redactado ese escrito, parece haber en la defensa un interés en demorar el proceso y no permitir que la investigación que adelanta el Ministerio Público cumpla con el objeto principal de proceso, que según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Lo anteriormente expuesto hace presumir la inobservancia del artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del abogado defensor, el cual establece lo siguiente: "Artículo 102. Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier otro abuso de las facultades que este Código les concede. . . " No existe en la solicitud de la defensa ningún fundamento de hecho ni de derecho que sustente la terminación del procedimiento penal por vía de la excepción planteada. La defensa debió probar que la acción es promovida ilegalmente y no lo hizo. No basta con exigir un derecho o plantear una pretensión, hay que probarlo y más aún cuando se trata de un tema tan delicado como la extinción de la acción penal. Esgrima el abogado defensor que los hechos objeto de este procedimiento no revisten carácter penal pero no explica el porque de su afirmación y por su puesto mucho menos lo prueba. Ciudadana Juez, considero que se debe diferenciar cuando un hecho no reviste carácter penal y cuando un hecho no haya sido probado dentro del procedimiento. En este caso apenas se está terminando con la fase de investigación que servirá al Ministerio Público para dictar su acto conclusivo, es decir, todavía no es el momento procesal para decir que un hecho está probado, sin embargo, existen en el expediente suficientes elementos que permiten suponer la perpetración de uno de los delitos previstos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Si no fuese así este procedimiento no se hubiese mantenido durante tanto tiempo bajo el control jurisdiccional que ya se ha descrito. No es posible que a esta altura se pretenda terminar la causa con la presentación de un simple escrito en donde sólo se menciona que el hecho no reviste carácter penal sin probar absolutamente nada. Rogamos a este Tribunal de Control que ponga fin a los subterfugios jurídicos que sólo buscan retrazar la investigación y obstaculizar el proceso y que de esta forma, inste al Ministerio Público a que termine su investigación y dicte el acto conclusivo que corresponda en el menor tiempo posible. Pedimos que se respete el principio rector de nuestro proceso penal establecido en el artículo 23 del COPP, el cual establece que las víctima de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles. Se establece a demás, que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho serán también objetivos del proceso penal”…, De allí que se dictó… II.- LA RECURRIDA.- Su motivación fue que… “…al haber analizado el escrito contenido de la solicitud de excepción presentada, a pesar del mismo tornarse un poco escueto, se puede considerar que pese a ello cumple las formalidades esenciales que permitieran a las partes y a quien aquí decide entrar a analizar sus fundamentos, así mismo vistos y analizados los escritos presentados tanto como por la Fiscal del Ministerio Público quien refiere que ni el defensor ni la victima pueden afirmar en forma directa si existe o no violencia psicológica y agrega que por ello tiene el deber de investigar; a pesar de haber y transcurrido más de dos años desde el inicio de la investigación; como por el Apoderado de la victima, no se desprende de las actuaciones que la conducta asumida por el ciudadano ALFREDO FALCON MUSKO; pueda encuadrarse dentro de cualquier tipo penal alguno ni previsto en la norma sustantiva penal ni en la ley Especial que rige la materia de violencia intrafamiliar, concluyéndose en consecuencia que los hechos que originaron la presente causa no se pueden subsumir dentro de nuestro ordenamiento jurídico sustantivo, ya que lo que se evidencia es una ruptura desde el punto de vista constitutivo del grupo familiar, cayéndose en consecuencia en agresiones verbales que a decir de todos los involucrados vienen de parte y parte, a decir de los estudios psicológicos cursantes en autos; concluyéndose en consecuencia que desde el inicio del proceso ha quedado evidenciado que se trata es de un conflicto de pareja no resuelto por la vía legal pertinente o competente, y que todo conflicto se genera por situaciones afectivo-emocionales que se ha venido empeorando con el transcurrir del tiempo. “Pues así las cosas y después de haberse realizado por el órgano correspondiente la investigación preliminar y habiéndose incorporado a la misma, los informes psicológicos practicados a todos los involucrados, nada nuevo se ha traído a los autos desde aquel entonces que hagan siquiera presumir la probabilidad de estar en presencia de un presunto ilícito penal, lo que si surge acreditado a los autos es que el problema se esta tramitando por la jurisdicción correspondiente, cabe señalar por la vía Civil, por lo que no encontrando quien aquí decide típico el hecho descrito; y siendo esta la oportunidad legal para entrar a resolver la excepción presentada por la defensa del ciudadano ALFREDO FALCON MUSKUS, legitimado para actuar y al estar la presente causa en fase correspondiente se declara CON LUGAR la excepción opuesta, por no ser los presuntos hechos típicos, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.4 en relación con los artículos 318.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el Sobreseimiento de la presente causa seguida a ALFREDO FALCON MUSKUS, Cédula de Identidad N° 5.533.773”… III.- LA APELACIÓN INTERPUESTA POR QUIEN DESPUES DESISTIÓ DE ELLA.- “…El Tribunal a quo para decidir sobre la excepción opuesta por la defensa del imputado ALFREDO FALCÓN MUSKUS no toma en cuenta la totalidad de los elementos de convicción que para ese momento forman parte del expediente y mucho menos considera que el Ministerio Público no ha podido dictar su acto conclusivo por cuanto no ha terminado de ejecutar una serie de diligencias de investigación esenciales para el esclarecimiento de los hechos denunciados. De esta forma el Juez que dicta la sentencia impugnada viola evidentemente principios rectores de nuestro proceso penal, especialmente los que establecen como fines del proceso el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la protección de la víctima: “Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión." "Artículo 23. Protección de las víctimas. ... La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho serán también objetivos del proceso pena... Antes de pasar a detallar los vicios de la decisión recurrida, es preciso indicar que los hechos denunciados se encuentran inevitablemente relacionados con los problemas conyugales que víctima e imputado sufren desde hace varios años, lo cual no puede ser motivo para argumentar, como lo ha hecho la a quo, que los hechos no revisten carácter penal, Una cosa es el proceso de separación y divorcio que ventilan los cónyuges en los tribunales civiles, y otra muy distinta es la forma como el marido ha tratado a su esposa. Si tales hechos se encuadran dentro de la norma penal, se debe realizar una exhaustiva investigación que permitan al Fiscal del Ministerio Público dictar su acto conclusivo, y sólo se podría terminar anticipadamente el proceso penal por vía de excepción si existen fundados elementos que así lo permita, que no es el caso que nos ocupa como lo demostraremos a continuación. INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: Leemos del maestro procesa lista EDUARDO COUTURE que "La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria". En la sentencia recurrida vemos todo lo contrario a lo antes expuesto, pues la sentenciadora no tomó en cuenta la totalidad de las actas que conforman el expediente debido a que muchas actuaciones de investigación se encontraban y se encuentran aún en la Fiscalía del Ministerio Público. Recordamos que la excepción opuesta por la defensa en la fase preparatoria no interrumpió el curso de la investigación por su carácter incidental, tal y como lo establece el artículo 29 del COPP. De esta forma, la Juez a quo no consideró importantes elementos de convicción que se encontraban para el momento de la decisión en la sede de la Fiscalía 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y posteriormente en la Fiscalía 36° del mismo Circuito Judicial. Por otra parte, y más grave aun, se evidencia en de la simple lectura de la sentencia impugnada que no considera el Tribunal la totalidad de los hechos investigados. Como se indicó en el primer punto de este escrito de apelación, la ciudadana MARIANELLA LEMMO denunció a su cónyuge por maltratos psicológicos en dos oportunidades diferentes y por hechos diferentes, denuncias que como corresponde fueron acumuladas en una misma causa, sin embargo, la Juez 35° de Control al dictar el sobreseimiento de la causa no hace mención en ningún momento de los hechos que suscitaron la segunda denuncia. Importantes elementos de convicción que comprueban la veracidad y gravedad de estos hechos denunciados constan en las actuaciones que siguen en la Fiscalía y que no fueron tomados en cuenta por la Juez de Control, aunque no entendemos cómo se pudo abstraer de estos hechos si la denuncia constaba en las actas que debió revisar con detenimiento antes de tomar una decisión tan delicada como la de sobreseer una causa. Esta falta procesal se debe a que el Tribunal 35° de Control del Área Metropolitana de Caracas no tomó en cuenta al Ministerio Público, director de la investigación penal, para tomar la decisión que se apela en este acto. Como ya se mencionó, la excepción opuesta por la defensa que dio lugar a la inmotivada decisión de sobreseimiento no paralizó la investigación, sin embargo, la sentenciadora no previó esta situación y dicto su decisión sin considerar elementos importantes que forman parte del expediente de esta causa. De esta forma, la sentencia impugnada no determina correctamente los hechos sobre los cuales decide, lo cual genera un grave vicio de inmotivación según nos explica el autor de la obra Instituciones de Derecho Procesal, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE: “La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho; esto es, de la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos al supuesto normativo. . ." Por otra parte debemos denunciar que la a quo obvió, dentro de las actas que conocía y que revisó para tomar su decisión, importantes elementos probatorios que demuestran sin lugar a dudas que las denuncias de la víctima son serias y fundadas, y por tanto hacen exigible que se ordene la continuación de la investigación y el enjuiciamiento del imputado. También ha quedado comprobado en el expediente cómo el imputado ALFREDO FALCÓN MUSKUS utilizó la fuerza pública (Policía Municipal de Baruta) para entrar violentamente y sin ninguna justificación a la residencia de mi representada, causándole graves daños en su estado de ánimo y estabilidad emocional. Y como si fuera poco, el ciudadano ALFREDO FALCÓN MUSKUS logró hacer ingresar en las instalaciones del Colegio San Ignacio en la Urbanización La Castellana de Caracas a un alguacil de este Circuito Judicial para que delante de su menor hijo y todos los alumnos, maestras y representantes que ahí se encontraban, le entregara una boleta de notificación que se negó a recibir en esas circunstancia, pues obviamente el colegio en donde se encuentra su hijo estudiando no es el lugar adecuado para realizar este tipo de trámites procesales, que de mas esta decir, causaron angustia y nerviosismo en la Señora MARIANELLA LEMMO y su hijo ALEJANDRO FALCÓN LEMMO. Ahora bien, en la sentencia apelada se enumera seis (6) actuaciones que al parecer fundamentan la decisión de la Juez. Estas seis "actuaciones" no están debidamente identificadas y de ellas se extraen pequeños fragmentos que no permiten determinar correctamente la idea o finalidad de tal actuación. En este sentido, la Juez de Control hace mención en tres oportunidades a un "Informe Psicológico" que no fue realizado por un Psiquiatra Forense, quien es en todo caso el llamado por ley a hacerlo a los fines penales, pero que lejos de comprobar la ausencia de un daño psicológico por las agresiones denunciadas, evidencia fehacientemente que tales denuncias fueron bien fundadas. La misma Juez a quo señala en la decisión recurrida: "En virtud de lo antes expuesto y una vez revisadas todas y cada una de las actas que integran la presente causa (ESTO ES FALSO PUES NO PUDO LA JUEZ REVISAR TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS POR LO ANTES EXPLICADO), ciertamente se puede evidenciar que la presente causa se inicia a través de entrevista social tomada a la víctima ciudadana LEMMO MONDOLFI MARIANELLA (ESTO ES FALSO PUES LA CAUSA SE INICIA POR UNA DENUNCIA Y LA ENTREVISTA SOCIAL ES UNA DE LAS TANTAS ACTUACIONES QUE FORMAN PARTE DEL EXPEDIENTE); quien refirió violencia física y psicológica de parte del esposo hacia ella y hacia sus hijos, manifestando que la solución es que el esposo se vaya de la casa y cumpla con una pensión de alimentos; del informe psicológico practicado a la referida ciudadana según la impresión clínica se evidenció que se trata de una relación de pareja de trece años, con dificultades y conflictos en la relación de larga data, con separaciones y reconciliaciones sucesivas, refirió predominio de las agresiones verbales, así como signos de afección emocional y dificultad para el control de emociones e impulsos bajo situaciones críticas (¿ES QUE ESTOS NO SON SIGNOS DE DAÑOS EMOCIONALES?), sugiriéndose como recomendación la no convivencia bajo el mismo techo." (Subrayados y comentarios entre paréntesis nuestros) También leemos de la sentencia recurrida: "De igual forma en el informe psicológico practicado al ciudadano FALCÓN MUSKUS ALFREDO se dejó constancia que manifestó que las agresiones verbales son mutuas y negó agresiones físicas. Sugiriéndose la no convivencia bajo el mismo techo." Lo anterior indica que el denunciado acepta haber agredido verbalmente a su cónyuge, por lo que no entendemos cómo utiliza esta confesión como argumento para determinar que el hecho no reviste carácter penal. Lo más grave de todo esto, es que la Fiscalía del Ministerio Público ordenó realizar sendos reconocimientos Psiquiátricos Forense y hasta la fecha no se han practicado. Lamentablemente en este caso han evitado lograr el esclarecimiento de los hechos, cuando lo correcto es que, después de tanto tiempo transcurrido desde que se inició la causa, el Ministerio Público con suficientes elementos de convicción hubiese dictado un fundado y motivado acto conclusivo. Todo lo anterior nos hace afirmar que la decisión de fecha 9 de diciembre de 2006 por medio de la cual el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decretó el sobreseimiento de la causa es totalmente INMOTIVADA. Son innumerables las decisiones de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que exigen que la sentencia sea suficientemente motivada, tanto para proteger el derecho a la defensa de la parte afectada como para permitir al juez de alzada conocer el fundamento de tal decisión. En este mismo orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal estable que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Sobre este particular el maestro DEVIS ECHANDIA resalta que la motivación "evita arbitrariedades y permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia por los efectos de la segunda instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúa los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican". La falta de motivación de la sentencia impugnada viola flagrantemente el contenido del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: "Artículo 324. Requisitos. El auto .por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: 1. El nombre y apellido del imputado; 2. La descripción del hecho objeto de la investigación; 3. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas; 4. El dispositivo de la decisión." Debe observar esta Sala de la Corte de Apelaciones que la sentencia recurrida es evidentemente inmotivada, no toma en cuenta gran parte de los elementos de convicción que conforman las actas y ni siquiera especifica correctamente cuáles son los hechos o presuntos delitos que son objeto de la causa que sobresee. En conclusión, la sentencia recurrida decreta el sobreseimiento de la causa sin tomar en cuenta la totalidad de los hechos que conforman el objeto de la investigación y no justifica la aplicación del ordinal segundo del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma fundamenta su dispositiva sobre alegatos falsos y afirmaciones incorrectas que demuestran el grave vicio de inmotivación del cual adolece, razones por las cuales debe ser ANULADA con base a lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem. "Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." IV PETITORIO Con base a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente planteados solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones que: 1. Declare ADMISIBLE el presente recurso de apelación ejercido en contra de la decisión de fecha 09 de diciembre de 2006 por medio de la cual el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Afea Metropolitana de Caracas decretó el sobreseimiento de la causa. 2. Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y ordene la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 09 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 3. Remita el expediente a otro Juzgado de Control y ordene al Ministerio Público continuar sin pérdida de tiempo la investigación de los hechos hasta lograr obtener los elementos de convicción necesarios para dictar el acto conclusivo correspondiente”…, la que fue contestada por su esposo… “Los hechos que dieron lugar a la interposición de esta denuncia temeraria interpuesta en contra de mí defendido no deben ser conocidos en el ámbito de la jurisdicción penal, por cuanto corno lo he expresado reiteradamente en cada uno de los escritos que en defensa de mí defendido he presentado con ocasión de este procedimiento, lo que se pretende con esta acción es lograr con una denuncia interpuesta sin fundamento, presionar a los fines de satisfacer intereses económicos. Hoy en día mí representado no puede sino entender que esta es la razón por la cual la denunciante abandonó intempestivamente el hogar conyugal, y sometió a sus menores hijos al traumático efecto de una violenta mudanza, y el porqué casi un mes después, el 3 de Junio de 2003 es que solicita la Autorización Judicial para separarse del hogar común. Ello le valdría para justificar la interposición temeraria de una denuncia en contra de su cónyuge por presunta violencia psicológica. Presentada la denuncia que dio lugar a este procedimiento se inició la correspondiente investigación ante el CICPC y la Fiscalía del Ministerio Público y se practicaron las entrevistas, exámenes psicológicos, y otras actuaciones policiales que reposan en el expediente, actuaciones cuyos resultados no evidencian la realización por parte de mí defendido de actos que puedan ser encuadrados dentro del tipo del delito de violencia psicológica. Es por ello que en cada una de las audiencias de conciliación celebradas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la Fiscalía del Ministerio Público y el Tribunal Penal de Control, mi defendido no aceptó conciliar con su cónyuge, por cuanto para ella conciliar en ese entonces equivalía a que mi defendido, aceptara la autoría en unos hechos que jamás cometió y que nunca sucedieron. Luego de mas de tres años de investigación, en los cuales mí defendido lleva a cuestas la condición de imputado, cada uno de los tres Jueces de Control a los cuales se les ha encomendado conocer de estos hechos, oídas las partes y revisadas cada una de las actuaciones que conforman este expediente, han coincidido irremediablemente en que los hechos no revisten carácter penal, y en consecuencia han tenido que acordar el sobreseimiento de la causa, tal como lo reconoció expresamente la representación fiscal en su escrito de fecha 8 de junio del año 2005 que cursa en los autos. El auto de fecha 9 de Diciembre de 2005, que declaro el sobreseimiento de la causa, fue dictado vistas las actuaciones contenidas en el expediente, fue debidamente motivado y se ajusta a derecho. Así pido sea declarado. (…) Considera esta representación que mal puede hablar el abogado recurrente de dilaciones procesales atribuible s a mí defendido en este procedimiento, cuando el auto dictado por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de esta jurisdicción, el cual declaró el sobreseimiento de esta causa, y dio lugar a la interposición de este recurso de apelación, es de fecha 9 de Diciembre del año 2005, y tal como él lo reconoce en el párrafo cuarto, página 3 de su escrito de apelación, es el 26 de mayo de 2006, cinco meses después, cuando se da por notificado de dicho auto. A quien se le puede atribuir esta dilación, a mi patrocinado? Mal puede hablar el recurrente de dilaciones procesales imputables a mi patrocinado, cuando de su mismo decir se evidencia que cinco meses después de haberse dictado el auto recurrido es que él, muy convenientemente, se da por notificado. Así pido sea declarado. Contradigo la afirmación del abogado recurrente en cuanto a que "los hechos no han podido ser investigados correctamente" por cuanto en los tres años que tiene de iniciada esta averiguación penal, en la cual mí representado lleva a cuestas la condición de imputado, cada uno de los Fiscales del Ministerio Público que han conocido de los hechos han practicado entrevistas, experticias y exámenes psiquiátricos de todo el grupo familiar (padre imputado, madre denunciante e hijos), actuaciones que en definitiva no evidencian maltrato físico o psicológico de mi patrocinado, actuaciones que por cuyo resultado la víctima insiste en perpetuar esta investigación, con el único fin de presionar a mí patrocinado y lograr satisfacer intereses económicos, burlando así la ley, la justicia y los principios procesales del debido proceso y la celeridad de la justicia. Consta en el folio cuatro (4) del expediente, en acta de entrevista social realizada a la víctima, por la Sociólogo Lena Bracho, en las Observaciones de la Sociólogo, lo siguiente: que la denunciante manifestó "Que la solución es que el esposo se vaya de la casa y ella volver con sus hijos y que el esposo cumpla con su pensión de alimentos." De esas observaciones de la Sociólogo que entrevistó a la denunciante, se evidencia claramente que lo que ella desea no es seguir juicio por supuestos delitos de violencia psicológica, sino como allí quedo demostrado, lo que ella persigue con su denuncia y con este procedimiento, es alcanzar beneficios económicos. Observamos aquí un tipo de violencia psicológica bien particular, ya que según el decir de la denunciante, sus efectos cesan sin ningún tipo de tratamiento médico, esgrimiendo ella misma como remedio: " la solución es que el esposo se vaya de la casa y ella volver con sus hijos y que el esposo cumpla con su pensión de alimentos." No se entiende el requerimiento que hace la presunta víctima con esta afirmación, ya que mí patrocinado siempre ha sido un esposo y padre afectuoso y fiel cumplidor de sus deberes y obligaciones afectivas y económicas, lo cual se corrobora en los folios 125 a 160 de la copia certificada del expediente del juicio de divorcio que en su oportunidad se anexó a escrito presentado ante el Tribunal de Control, marcado "F", en la cual están agregadas múltiples documentales que evidencian que, también en el plano patrimonial, mí patrocinado ha cumplido con sus obligaciones para con su esposa e hijos. Tampoco se puede entender como la denunciante manifiesta a la Sociólogo Lena Bracho, "que la solución es que el esposo se vaya de la casa y ella volver con sus hijos y Que el esposo cumpla con su pensión de alimentos.". Con esto no podemos sino concluir, que la denunciante tiene una gran obsesión por obtener de mí defendido, grandes beneficios económicos, y para ello se ha valido de distintos tipos de presión, incluida la infundada denuncia que dio origen a estas actuaciones. En efecto, en el folio 23 de este expediente, corre inserta una nota manuscrita de la denunciante, donde indica: " Te recuerdo que la ½ de la casa es mía. Los niños necesitan comer Irresponsable hoy es 23 del mes ¿Qué hacemos? Volvemos a la PTJ??? La próxima vez busco un cerrajero." (resaltado nuestro). Considero que este documento habla por si solo, y no puede más que interpretarse como un mecanismo de presión hacía la persona de mí defendido para obtener otros fines distintos al solo enjuiciamiento por presunta e inexistente violencia psicológica. Por otra parte, considero temeraria la afirmación del abogado recurrente cuando en la página 1 de su escrito dice que "la agresión psicológica no ha cesado, al punto que la forma como el imputado ALFREDO FALCON MUSKUS hizo notificar a mí representada de la decisión recurrida, evidencia una nueva actuación subsumible dentro del tipo penal previsto en el artículo 20 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia", en virtud de que como expresé antes, el auto dictado por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de esta jurisdicción, el cual declaró el sobreseimiento de esta causa, y dio lugar a la interposición de este recurso de apelación, es de fecha 9 de Diciembre del año 2005, y todavía cinco meses después de dictado este auto la parte que se supone es la afectada con tal decisión y que debería tener interés en recurrida, no acude a la sede del tribunal a darse por notificada de la misma, ni firma las boletas que el tribunal remite a Alguacilazgo, para así poder ejercer los recursos que le otorga la ley, actuación que no puede entenderse sino como un instrumento de presión que se reserva la presunta víctima en este proceso, quien como dije antes pretende perpetuar este procedimiento en el cual mí patrocinado tiene tres años cargando injustamente con la condición de imputado, a los fines de lograr satisfacer intereses económicos. Manifiesta el recurrente en el párrafo 3 de la página 2 de su escrito: " ...desde el inicio de la investigación han sido innumerables los retrasos procesales que han imposibilitado que el Ministerio Público dicte su acto conclusivo. Dentro del proceso resaltan irregulares e infundadas decisiones que decretaron el sobreseimiento de la causa.. ..." Al respecto señalamos que mal puede el recurrente pretender imputar a mi patrocinado o a esta representación el hecho de que el Ministerio Público, tres años después de iniciado este procedimiento, en el que repito, mí patrocinado ha tenido la condición de imputado por más de tres años, no haya dictado un acto conclusivo. Sabemos que el Fiscal del Ministerio Público, parte de buena fe en el proceso, tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, y que recabados los elementos de convicción suficientes (los cuales constan en este expediente), debería dictar el correspondiente acto conclusivo. Si no ha dictado su decisión en tres años no puede reprocharse a los tribunales penales de control, que corrigiendo esa falta fiscal hayan dictado la decisión que consideren ajustada a derecho. En efecto, la actuación del Ministerio Público en nuestro proceso penal no puede ser ilimitada, y es por ello que en el proceso penal sus actuaciones están circunscritas a una serie de normas que le permiten a los tribunales penales de Control, como su nombre o indica vigilar y controlar sus actuaciones a los fines de que las mismas siempre estén ceñidas a la constitución y a las leyes. Es así como en este procedimiento en tres oportunidades, tres distintos Juzgados de Control han coincidido en acordar el sobreseimiento de esta averiguación penal, por considerar que del análisis de los elementos recabados en el expediente no se evidencia maltrato físico ni psicológico de mí patrocinado hacía su cónyuge, y mal puede la parte recurrente, por el simple hecho de que cada una de esas decisiones le hayan sido desfavorables calificar las mismas de irregulares, afirmación que de manera temeraria pone en tela de juicio la actuación de cada uno de los titulares de esos despachos, y así pedimos sea declarado. En cuanto a la afirmación del recurrente, contenida en el párrafo 4 de la página 2 de su escrito en el que expresa: “el 16 de Marzo de 2005 se celebró ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de caracas la audiencia oral prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde la juez Lucia Hernández Ríos acordó la aplicación del procedimiento ordinario. En esa misma audiencia la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento de la causa, petición que fue declarada sin lugar pero que sorpresivamente al poco tiempo fue acordada por la misma juez una excepción opuesta por la defensa, decretando el sobreseimiento de la causa sin que se permitiera proseguir con la investigación como había sido acordado. Esa decisión que decretó el sobreseimiento también fue anulada por la Corte de Apelaciones, la cual ordenó remitir el expediente al Tribunal 35° de Control, que sin demoras y sin permitir que continuara la investigación para lograr el esclarecimiento de los hechos, declaró con lugar la infundada excepción opuesta por la defensa, decretando así el sobreseimiento de la causa, decisión que impugnamos en este acto" (subrayado mío). Al respecto manifiesto que en la audiencia en que el Tribunal Cuarto de Control dictó la decisión a que se refiere el recurrente, solo se trato de conciliar y se discutió el procedimiento aplicable para la continuación del proceso. En dicha audiencia conciliatoria, no hubo pronunciamiento sobre el sobreseimiento. En esa Audiencia el tribunal Cuarto de Control acordó que el proceso penal se siguiera por la vía del procedimiento ordinario, no ahondando el tribunal en consideraciones de fondo sobre la existencia o no de elementos de convicción suficientes que pudieran motivar un sobreseimiento. Una vez en fase preparatoria, y con fundamento legal en la norma antes citada, procedimos oportunamente a proponer la excepción, que dio origen a la decisión recurrida. Esa consideración sobre la existencia de elementos de convicción suficientes que motiven un sobreseimiento, la hace el Tribunal Cuarto de Control en virtud de la excepción opuesta posteriormente por esta defensa, con fundamento en el literal c, del ordinal 4° del artículo 28 del COPP, excepción de la cual la denunciante y la Fiscalía del Ministerio Público fueron debida y oportunamente notificados a los fines de la respectiva contestación, oportunidad en la que debían exponer sus argumentos en contra, tal como lo hicieron. En cuanto a la afirmación del abogado recurrente de que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control que decretó el sobreseimiento también fue anulada por la Corte de Apelaciones, ordenando remitir el expediente al Tribunal 35° de Control, olvida expresar el recurrente que esa decisión fue anulada por considerar la Corte de Apelaciones que se había incumplido con aspectos formales del procedimiento, por cuanto la notificación de ese auto debió hacerse personalmente a la víctima, y no como de hizo a través de boleta de notificación entregada a su abogado defensor, hoy recurrente, considerando la Corte de Apelaciones que esa actuación es de carácter personalísimo. En esa decisión no se tomaron en cuenta aspectos de fondo como lo hace ver el recurrente en su escrito. Por todo lo antes expuesto, considero ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto Penal en funciones de Control, el cual luego de hacer un análisis de los actos de investigación que reposan en el expediente, llegó razonadamente al convencimiento de que los hechos denunciados, luego de mas de tres años de investigación, no fueron probados con las distintas actuaciones que reposan en el expediente ni por el Ministerio Público ni por la victima y que tales hechos no encuadraban dentro del tipo penal del delito de violencia psicológica, considerando que los hechos solo constituyen simples diferencias de tipo conyugal, razonando suficientemente su decisión y fundamentando la misma en las distintas actuaciones contenidas en el expediente y en el literal c, del ordinal 4° del artículo 28 del COPP. En la página 3 de su escrito, Capitulo III, VICIOS DE LA DECISION IMPUGNADA, último párrafo, manifiesta el recurrente como fundamento de su apelación, argumento que se repite a lo largo de su escrito, lo siguiente: "El Tribunal a quo para decidir sobre la excepción opuesta por la defensa del imputado ALFREDO FALCON MUSKUS no toma en cuenta la totalidad de los elementos de convicción que para ese momento forman parte del expediente y mucho menos considera que el Ministerio Publico no ha podido dictar su acto conclusivo por cuanto no ha terminado de ejecutar una serie de diligencias de investigación esenciales para el esclarecimiento de los hechos denunciados." Al respecto queremos señalar que el abogado recurrente haciendo uso se un argumento harto trillado y vago manifiesta como fundamento de su recurso el hecho de que en el auto recurrido no se tomaron en cuenta la totalidad de los elementos de convicción que reposan en el expediente. Manifestamos que ese argumento es trillado por cuanto insistimos en que desde el momento en que se dio inicio a esta averiguación ante el CICPC se han venido practicado tanto en la sede del CICPC como en Fiscalía actas de entrevistas, experticias psicológicas a todo el entorno familiar, actuaciones que luego de tres largos años de iniciada esta averiguación no evidencian rasgos de maltrato físico o psicológico de mí defendido contra su cónyuge. Por otra parte, cuando hablamos de vaguedad de los argumentos 10 hacemos por cuanto el recurrente insiste en que el Ministerio Público tiene actuaciones pendientes por practicar sin precisar cuales son, mas aún cuando expresa que el tribunal en su auto no consideró los elementos de convicción que obran en el expediente no indica ni ha indicado nunca cuales son esos elementos que según él evidencian algún maltrato o violencia psicológica de mí patrocinado contra su cliente y que debieron ser considerados. Es por demás evidente que la denunciante insiste en perpetuar esta averiguación con el único fin de presionar a su cónyuge y lograr por esta vía, objetivos meramente económicos, que deben ser tramitados anta la Jurisdicción Civil, como de hecho se esta haciendo y no ante la Jurisdicción Penal. Así pedimos sea declarado. En virtud que de los hechos antes expuestos y probados en el expediente se evidencia la temeridad de la denuncia interpuesta en contra de mí defendido y la inexistencia de prueba alguna de maltrato físico o psicológico hacía su cónyuge, y que la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima es infundada”… Vale decir que en la Audiencia celebrada en esta Sala el 23-5-06, estuvo presente en la misma el Ministerio Público, a través de la Fiscal 36º del Ministerio Público, de Caracas, la Dra. Liduska Aguilera, quien expuso y así suscribió el Acta de la Audiencia en cuestión, que… “…dejaba en manos de esta Sala la decisión que ha (sic) bien tenga con las consideraciones y resarcimientos que tuvieran lugar…existen vicios en cuanto a la decisión dictada, y que el Ministerio Público siendo parte de buena (sic), aunque no contestó el recurso de apelación, en esta audiencia hace las observaciones a la Sala en cuanto a lo verificado en el expediente por lo que deja a criterio de la Sala lo que considere más ajustado a derecho para solventar los vicios señalados…que ella se hizo cargo del caso, en febrero de 2006”… Pero hubo… IV. EL DESISTIMIENTO OTORGADO POR LA APELANTE.- En él se lee que… “…nada quedo a reclamar a mi cónyuge ALFREDO FALCÓN MUSKUS con ocasión de la acción penal intentada en su contra, sus antecedentes o consecuencias ni por ningún otro aspecto, por lo cual no me reservo acción civil o penal alguna contra él que pudiera derivar de este proceso. Producto de este desistimiento la decisión que decretó el Sobreseimiento quedará firme y por ende terminada dicha causa, procediéndose al archivo del expediente. Finalmente, yo ALFREDO FALCÓN MUSKUS, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, casado, abogado en ejercicio y titular de la cédula de identidad numero 5.533.773, actuando en mi condición de “imputado” en el procedimiento penal a que hace referencia este documento, asistido en este acto por mi defensor JOSÉ CARLOS HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.662.558, abogado inscrito en el IPSA bajo el número 49.112; declaro que consiento el anterior desistimiento, nada tengo que reclamar a mi cónyuge con ocasión de la acción penal intentada en mi contra, por sus antecedentes o consecuencias, ni por ningún otro respecto, y no me reservo en su contra acción civil o penal alguna como consecuencia del procedimiento referido. Es convenio expreso entre las partes que cada una de ellas pagará el monto correspondiente a los honorarios profesionales de abogados que los hayan representado o asistido en este juicio”… V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- La existencia de un sistema acusatorio penal refuerza la necesaria actuación de las partes en procura de hacer conocer al decisor su específica pretensión procesal. Y no hay una fase procesal con mas necesidad de acudir a las pautas dispositivas de lo que aspiran las propias partes, que en la fase recursiva, toda vez que de acuerdo al principio que encabeza las garantías de regulación de los recursos procesales, el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la llamada “impugnabilidad objetiva” en materia de impugnación de actos procesales decisorios, descansa en el hecho de que las decisiones judiciales “…serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”…. De modo que, la apelación en un sistema acusatorio, no puede ser entendido como la superada “Consulta de Ley”, porque ahora no se consulta lo que la parte expresa e ilustrativamente no cuestiona de un fallo. En tal sentido, nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Cuarto correspondiente a las disposiciones generales de los recursos establece en su… “Art.440.- Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestas por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…”. En el caso que nos ocupa la ciudadana identificada como víctima en el presente caso, MARIANELLA LEMMO, ante la decisión judicial dictada por el Juzgado 35º de Control de este Circuito que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de su esposo ALFREDO FALCON, fue la que apeló, pero después desistió de dicha apelación. Esto es una perfecta potestad de la parte recurrente, la de desistir del recurso, y no existiendo otra parte recurrente, lo procedente sería entonces, HOMOLOGAR el desistimiento. En efecto, ese ha sido el criterio del Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos tales como el 2440 del 1º-8-05, en el que se ha definido al desistimiento como... “…un acto jurídico que consiste “en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto”. Dicho acto jurídico, además de estar sometido a una serie de condiciones especificadas en el Código de Procedimiento Civil y establecidas por la jurisprudencia, requiere de un mandato en el cual esté específicamente contemplada esta facultad”…, o en la 1676 del 3-10-06, de la misma Sala… “...El desistimiento es el mecanismo unilateral de autocomposición procesal que permite al accionante manifestar su voluntad de abandonar su pretensión de amparo constitucional, en virtud de haber decaído su interés inmediato en la restitución de la situación jurídica infringida”... Pero, más allá de su definición, dicho Máximo Interprete de la Constitucionalidad también ha emitido criterio en cuanto a la instrumentalidad del desistimiento en el proceso. De allí que a través de sentencias tales como la 1724 del 15-7-05, ha sido del criterio que… “…una vez presentado el desistimiento…le corresponde al Juez de la causa homologarlo -de conformidad con la normativa procesal vigente-, atendiendo únicamente a los requisitos de validez del mismo, esto es, la legitimación para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados, sin entrar a conocer siquiera las razones o motivos que justifiquen tal actuación”… (…) “Idéntica exigencia requieren los defensores en materia penal”… (…) Al respecto, resulta ilustrativo citar el artículo 4 del Código Civil, el cual expresa: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”. “Ello así, advierte esta Sala que en nuestro sistema rige el principio interpretativo de las leyes, según el cual para la interpretación de las normas, se debe en primer lugar, analizar congruentemente el significado propio de las palabras y la conexión de ellas entre sí en el correspondiente contexto, en segundo lugar, a falta de disposición expresa que regule el supuesto fáctico debe acudirse a la analogía y por último, deben aplicarse los principios generales del derecho, considerando que un dispositivo legal debe ser estudiado atendiendo en cada caso al objetivo específico de la norma y tomando en cuenta igualmente los fines y principios de derecho positivo. “En consecuencia, ciertamente observa esta Sala que el legislador no efectuó ninguna diferenciación entre la capacidad para desistir que tiene el Defensor…razón por la cual, debe esta Sala interpretar que todo defensor sólo podrá desistir de los recursos por él interpuestos o por la víctima, siempre y cuando el mismo esté facultado mediante autorización expresa y calificada proveniente del imputado (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3007/14.12.2004, caso “José Rafael Figueroa Landaeta”). Frente a este criterio y dado el caso que nos ocupa, un asunto trascendente es verificar la voluntad del desistido, si ella se expresa a través de documento consignado en la causa, no otorgandole poder a otro para que en nombre del poderdante desista, sino desistiendo personalmente el titular del derecho procesal o sustantivo del que se trate, por su voluntad expresada al autenticarse su firma en documento de desistimiento, como ocurre en el presente expediente. Asi, en la sentencia 1398, del 22-7-04, dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referia que... “...dada la trascendencia de esta forma de autocomposición procesal por cuya manifestación se produce un efecto jurídico tan importante como es la extinción de la acción, de suerte que, en protección de los derechos del titular de aquélla, es esencial que exista absoluta certeza de que el desistimiento... es auténtica e inequívoca manifestación de voluntad, por parte del titular de la acción, de renuncia definitiva a la misma”... Es así que el que se autentique la firma del desistido en un documento notariado, es una demostración idónea de “absoluta certeza de desistimiento”. En tal sentido, y entre otras, la principal Ley que regula la actividad notarial es la Ley de Registro Público y del Notariado (G.O. Nº 5.833, Extraordinaria, del 22-12-06), cuyo Artículo 2º asume como finalidad de ese cuerpo normativo el... “...garantizar la seguridad jurídica...de los actos o negocios jurídicos”..., toda vez que, conforme al Artículo siguiente, el 3º... “Con el fin de garantizar el fiel cumplimiento de los servicios que prestan...las notarías deberán observar en sus procedimientos los principios regístrales enunciados en esta Ley”... Uno de ellos, el de “Publicidad”, regulado en el Artículo 9º de la especial Ley, establece en su parte inicial que... “La fe pública registral protege la verosimilitud y certeza jurídica que muestran sus asientos”... De allí que conforme el Artículo 69 Eiusdem... “Los Notarios...tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física...indicando...los instrumentos mediante los cuales le otorga presunción de certeza al acto”, ya que de acuerdo a su Artículo 75, la “Función Notarial”, autoriza a tales funcionarios… “…en el ámbito de su jurisdicción, para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: 1. Documentos, contratos y demás negocios jurídicos, unilaterales, bilaterales y plurilaterales. (…) 17. Autenticar firmas autógrafas”..., Por otra parte, en base al Artículo 79 de la especial ley registral, es deber de los notarios… “1. Identificar a las partes y a los demás intervinientes en los actos o negocios jurídicos que autoricen”…, toda vez que conforme a los Artículos 80 y 81 eiusdem, el… “…Documento notarial es el otorgado en presencia del Notario...en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de Ley”…, y las… “…actas notariales son documentos que tienen por finalidad comprobar, a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia. Frente a tal tipo de facultades ha sido el criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en fallos tales como el 626 del 3-11-05, que... “...el acto de registrar un documento con las solemnidades previstas en la ley, le otorga o confiere al documento el carácter de público, con todos los efectos legales, y que sólo puede ser objeto de impugnación por tacha y/o simulación, a los fines de que cesen la calidad de “público” otorgada por el funcionario autorizado para ello y los demás efectos legales que de él pudieran derivarse, previo decreto judicial”... De allí que si consideramos, conforme a la doctrina que la fe jurídicamente considerada puede ser pública y privada, según sea otorgada por un funcionario del Estado con autoridad para ello, o emane de la declaración que presta cualquier otra persona, dicha fe pública es suficiente para acreditar, por si misma, la verdad a que se refiere. En tal sentido, la fe pública notarial es la que el notario declara en ejercicio de su función, y entiende esta Sala que con ella se obtienen todas las seguridades y garantías que los particulares ambicionan. Es garantía de autenticidad y certeza de los actos y contratos celebrados en presencia y con la intervención del notario, ya que su función es la de dar fe de ciertos actos; y el valor del instrumento, el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido. Es certeza y eficacia que da el Poder Público a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los notarios. Es por todo lo anterior que: (a) No habiendo decidido esta Sala la procedencia de la apelación interpuesta por la señora MARIANELLA LEMMO, en contra de decisión dictada el 9-12-05 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, que le sobreseyó la causa seguida a su cónyuge, ALFREDO FALCON MUSKUS, apelación admitida por esta Sala con sus jueces de entonces, el 18-10-06; (b) Se realizó el 23-5-06 la Audiencia regulada en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal; (c) Habiendo solicitado este Tribunal información a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, de Caracas, cuya Sala de Juicio Nº 11 aun no ha respondido; y (d) Habida cuenta que se consignó escrito autenticado el 13-12-07 ante la Notaría Pública 2ª del Municipio Baruta de esta Ciudad, mediante el cual se deja saber que en el Nº 14 del Tomo 152 de los Libros de Autenticaciones que lleva ese Despacho, reposa documento en donde la apelante formalmente manifiesta... “... DESISTIR del recurso que nos ocupa de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia que se declare extinguida la causa y por tanto quede firme la decisión de Sobreseimiento dictada por el citado Tribunal de Control en fecha 9 de diciembre de 2005”..., tal desistimiento de la apelación la HOMOLOGA esta Sala y así declara la plena vigencia de la decisión dictada el 9-12-05 por el mencionado Juzgado 35º de Control de este Circuito que le sobreseyó la causa a Alfredo Falcón Muskus, V-5.533.773. Y ASI SE DECIDE.- Ahora bien, la parte in fine del Encabezamiento del citado Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal establece que él que desiste el recurso cargará con las costas. Por ello la Sala declara que en lo que atañe a los costos asumidos por la administración de justicia en la tramitación del recurso interpuesto, nada se adeuda al Estado Venezolano, por haber justa causa para litigar. Y en lo que atañe al monto de los honorarios profesionales de los abogados intervinientes, esta Sala también HOMOLOGA lo acordado por las partes en el citado documento autenticado, en el sentido que... “...Es convenio expreso entre las partes que cada una de ellas pagará el monto correspondiente a los honorarios profesionales de abogados que los hayan representado o asistido en este juicio”… Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, 1) Habida cuenta que: (a) No habiendo decidido esta Sala la procedencia de la apelación interpuesta por la señora MARIANELLA LEMMO, en contra de decisión dictada el 9-12-05 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, que le sobreseyó la causa seguida a su cónyuge, ALFREDO FALCON MUSKUS, apelación admitida por la Sala con sus jueces de entonces, el 18-10-06; (b) Realizada el 23-5-06 la Audiencia regulada en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal; (c) Habiendo solicitado la Sala información a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, de Caracas, cuya Sala de Juicio Nº 11, aun no ha respondido; y (d) Se consignó escrito autenticado el 13-12-07 ante la Notaría Pública 2ª del Municipio Baruta de esta Ciudad, mediante el cual se deja saber que en el Nº 14 del Tomo 152 de los Libros de Autenticaciones que lleva ese Despacho, reposa documento en donde la apelante formalmente manifiesta... “... DESISTIR del recurso que nos ocupa de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia que se declare extinguida la causa y por tanto quede firme la decisión de Sobreseimiento dictada por el citado Tribunal de Control en fecha 9 de diciembre de 2005”..., se HOMOLOGA tal desistimiento de la apelación y así declara la plena vigencia de la decisión dictada el 9-12-05 por el mencionado Juzgado 35º de Control de este Circuito que le sobreseyó la causa a Alfredo Falcón Muskus, V-5.533.773. 2) Siendo que la parte in fine del Encabezamiento del Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal establece que él que desiste el recurso cargará con las costas,... a) En lo que atañe a los costos asumidos por la administración de justicia en la tramitación del recurso interpuesto, nada se adeuda al Estado Venezolano, por haber justa causa para litigar; y b) En lo que atañe al monto de los honorarios profesionales de los abogados intervinientes, HOMOLOGA lo acordado por las partes en el documento autenticado, en el sentido que... “...Es convenio expreso entre las partes que cada una de ellas pagará el monto correspondiente a los honorarios profesionales de abogados que los hayan representado o asistido en este juicio”… Insértese la presente decisión. Regístrese. Remítase de inmediato la totalidad de las actuaciones al tribunal de proveniencia. Notifíquese de su contenido a las partes, incluyendo a la Fiscalía que asistió a la Audiencia celebrada en esta Sala. Remítase en su oportunidad al tribunal de la causa, las resultas de las notificaciones ordenadas. CUMPLASE.- EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS A. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LOPEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LOPEZ AZA/JADR/FCS/AL/legm.- CAUSA N° 1984-06.-