TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2177-08

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

REPRESENTANTE FISCAL: Dra. KATHERINE HARINGHTON
(61º Área Metropolitana de Caracas)

VÍCTIMA: ZAPATERIA COLORAMA.

ACUSADOS: ALVAREZ ORLYN.
GUILLEN PEGUERO

DEFENSA: Dr. JOSÉ FRANCISCO SANTANDER.
(Privado)

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, quien actúa en su carácter de defensor privado del ciudadano YOEL GUILLEN PEGUERO, incoado en contra de la decisión, emitida por el Juzgado trigésimo cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de Diciembre del año 2.007, denunciando violación del derecho a la defensa a su asistido, por cuanto el Juzgador, decretó medida judicial preventiva privativa de la libertad en contra de su asistido, tomando en cuenta declaraciones de testigos, cuyo contenido es contradictorio, invocando así la existencia en la actuación del Órgano Jurisdiccional, de los supuestos de hecho descritos en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas (Comisionada para la Fiscalía sexagésima primera (61ª) de esta misma Circunscripción Judicial), dio contestación al mismo, por lo que transcurrido el lapso legal, fue remitido cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano YOEL GUILLEN PEGUERO, argumenta en su escrito lo siguiente:
“…MOTIVOS Y FUNDAMENTOS De la revisión del acta policial levantada en fecha 29 de diciembre del año 2007, que corre al folio tres (03) de las actuaciones que conforman la presente causa, por el funcionario Sub Inspector Quintero Deyvid, adscrito a la Sub-Comisaría de Santa Teresa, puedo en nombre de mi defendido observar, que el funcionario actuante para el momento en el cual se realizó el requisa o registro personal de mi defendido YOEL GUILLÉN PEGUERO, y la del otro incriminado ORLY ALVAREZ, no convocó dos testigos presénciales a los fines de que observaran el momento en el cual se incautaron los objetos presuntamente provenientes del delito (zapatos y dinero en efectivo), y medios comisitos del presunto hecho delictivo el facsímil y el cuchillo.
Esta situación genera indenfensión (sic) para mi patrocinado, en razón a que conforme a lo señalado por este en su declaración en el acto de la imputación celebrado el día 30 de diciembre del alo 20007 (sic), donde fue privado de su libertad, se da por cierta la declaración del funcionario actuante, quien además, es conocido de la encargada de la tienda de la empresa presuntamente agraviada, tal como lo afirma en su declaración en el acta policial de fecha 29 de diciembre del año 2007 cuando dice : (sic) “ (sic) … Siendo aproximadamente las siendo aproximadamente las 6.30 horas de la tarde, encontrándome en momentos que nos desplazábamos por la avenida Baralt… se recibió llamada vía telefónica de la esposa del encargado de la tienda Zapatería Colorama, quien manifestó encontrarse en la parte interna de la oficina de la tienda informando que estaban asaltando la Zapatería…”…(omisis)…
Es de observar ciudadanos magistrados que existiendo tres testigos presénciales (un cliente y dos empleados del negocio ), HERMOSO PINERO DOUGLAS WLADIMIR , (sic) PADRÓN MELENDEZ CARLOS YERMAIN Y LUCERO MARCO ANTONIO, ninguno de ellos fue llamado por el funcionario actuante, para dejar constancia de la incautación de evidencias de interés criminalisticos (sic) en el momento de la pesquisa de mi defendido y así garantizar una actuación policial transparente, no susceptible de impugnar por la defensa…(omisis)…
PETITORIO Para finalizar el procedimiento policial y los elementos de convicción recabados por el funcionario actuante, fueron obtenidos de manera ilegítima, toda vez a que el procedimiento policial no fue presenciado por testigos, que dieran fe que ciertamente le fueron incautados evidencias de interés criminalisticos (sic) a través de las cuales se pudiera atribuir a mi patrocinado presuntamente la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO… (omisis) …
Asimismo, la juez en la sentencia recurrida, no tomó en cuenta las irregularidades cometidas por el funcionario actuante, supra mencionadas, y la contradicción de los testigos presénciales, que no determinan con exactitud a quien presuntamente robaron y como sucedieron los hechos, echado por tierra el principio de presunción de inocencia.
PETITORO Por tal motivo en nombre de mi representado, solicito se revoque el auto recurrido y se le de libertad plena a mi representado YOEL GUILLÉN PEQUERO o se le conceda una medida menos gravosa.-
Finalmente solicito a la Corte recabe el expediente completo y emplace al Ministerio Público para que de contestación al presente recurso…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 20 al 27 de este cuaderno de incidencia, cursa la decisión dictada por el Juzgado trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de diciembre del año 2.007, en la que se DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los encausados y que fuera recurrida, estableciéndose en ésta que:
“…En fecha 30 de diciembre de 2007, cuando funcionarios adscrito a la Comisaría Rafael Urdaneta (Sub-Comisaría Santa Teresa) de la Policía Metropolitana, siendo aproximadamente las seis y media de la tarde, se desplazaban por la avenida Baralt, de Reducto a Miranda, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, recibieron una llamada telefónica de la esposa del encargado de la Zapatería Colorama, quien manifestó encontrarse en la parte interna de la oficina de la tienda, informando que estaban asaltando la zapatería, por lo que rápidamente procedieron a trasladarse al lugar, logrando observar que la Santa María de la zapatería se encontraba a medio cerrar y con un grupo de personas aun dentro, procediendo a ingresar avistando dos sujetos quienes al intentar salir de la tienda en veloz carrera tropezaron con el borde inferior de la puerta santa maría, cayendo al suelo, procediendo los funcionario a darles la voz de alto, para luego amparados en la Ley, practicarle la inspección corporal al sujeto de piel blanca, incautándole en su mano derecha un (1) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, en color negro y marrón, en la que se puede ver el Nº 7250, al otro sujeto de piel morena, un (1) arma blanca tipo cuchillo, elaborado con hoja de metal filosa de aproximadamente 18,5 centímetros de longitud y cacha de metal de color cobrizo de aproximadamente 11,5 centímetros de longitud el cual empuñaba con su mano derecha y en su mano izquierda una (1) bolsa de material sintético de color blanco en la que se puede leer Colorama, en cuyo interior se encontraban dos cajas de cartón con un par de zapatos, en la primera se lee Zero Shoes, la cual presento un par de zapatos casual en color negro, talla 41, en la segunda caja de cartón se puede leer Pro Specs, la cual presento un par de zapatos deportivos en color blanco talla 40, al fondo de la bolsa se localizaron la cantidad de cincuenta mil bolívares (50.000,00) en papel moneda de aparente curso legal, en billetes de diferentes denominaciones, descritos de la siguiente manera: Un (1) billete de veinte bolívares(20.000), serial D84209149, tres (3) billetes de diez mil bolívares (10.000), serial F80139596,F38108598, E83138705, oculto entre la pretina del pantalón se le hallo un (1) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, en color negro y plateado en la que se puede leer entre otras cosas STAR P 389A, siendo los ciudadanos aprehendidos ÁLVAREZ ORLY, quien es de piel blanca y GUILLEN PEGUERO YOEL, quien es de piel morena.
Ahora bien, las medidas de coerción personal, requieren para su otorgamiento la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la “…necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).
Así mismo, para su decreto es necesario que el Juzgador observe lo siguiente:
“…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.”(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).
En el caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera que se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como la participación de los ciudadanos ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL en el hecho que nos ocupa, a través de los siguientes elementos:
1. Acta Policial de fecha 30 de diciembre de 2007, suscrita por el funcionario Sub-Inspector QUINTERO DEYVID, adscrito a la Comisaría Rafael Urdaneta, (Sub-Comisaría Santa-Teresa) Policía Metropolitana, en la cual deja constancia de: “…al momento de practicarle la inspección corporal al sujeto de piel blanca, incautándole en su mano derecha un (1) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, en color negro y marrón, en la que se puede ver el Nº 7250, al otro sujeto de piel morena, un (1) arma blanca tipo cuchillo, elaborado con hoja de metal filosa de aproximadamente 18,5 centímetros de longitud y cacha de metal de color cobrizo de aproximadamente 11,5 centímetros de longitud el cual empuñaba con su mano derecha y en su mano izquierda una (1) bolsa de material sintético de color blanco en la que se puede leer Colorama, en cuyo interior se encontraban dos cajas de cartón con un par de zapatos, en la primera se lee Zero Shoes, la cual presento un par de zapatos casual en color negro, talla 41, en la segunda caja de cartón se puede leer Pro Specs, la cual presento un par de zapatos deportivos en color blanco talla 40, al fondo de la bolsa se localizaron la cantidad de cincuenta mil bolívares (50.000,00) en papel moneda de aparente curso legal, en billetes de diferentes denominaciones, descritos de la siguiente manera: Un (1) billete de veinte bolívares(20.000), serial D84209149, tres (3) billetes de diez mil bolívares (10.000), serial F80139596,F38108598, E83138705, oculto entre la pretina del pantalón se le hallo un (1) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, en color negro y plateado en la que se puede leer entre otras cosas STAR P 389A, siendo los ciudadanos aprehendidos ÁLVAREZ ORLY, quien es de piel blanca y GUILLEN PEGUERO, quien es de piel morena…”
2. Con el Acta de Entrevista de ciudadano LUCERO MARCO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.525.972, de fecha 30 de Diciembre de 2007, en la cual se deja constancia: “… Como a las seis horas de la tarde aproximadamente, me encontraba dentro de la tienda de donde soy supervisor, habían muchos clientes, cuando entran dos muchachos, el moreno bembon se le acerco a Carlos llamando para sacar algo, de repente saco un cuchillo grande y se lo puso en el cuello, el otro muchacho blanco saco una pistola y dijo que era un atraco y que nos tiráramos al suelo, se dio vueltas y le dijo a uno de los muchachos que bajara la santa maría, luego se acerco a una señora que estaba cancelando un par de zapatos y le arranco el dinero, en el momento que estaba bajando la santa maría, unos funcionarios de la Policía Metropolitana se dan cuentan de lo que estaba pasando, los ladrones al darse cuenta salen corriendo, pero no se agacharon lo suficiente y se golpearon, cuando cayeron al suelo los funcionarios los agarraron, las personas decían que en todo momento estuvo una patrulla de la Policía de Caracas de Placas 02-01 y que estaba esperando a que salieran, es decir que en ningún momento impidieron o verificaron la situación. A las muchachas (empleadas) las tuve que mandar en taxi porque entraron en crisis.”
3. Con el Acta de Entrevista del ciudadano PADRÓN MELÉNDEZ CARLO YERMAIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.221.314, de fecha 30 de Diciembre de 2007, en la cual se deja constancia: “Como a las seis y cuarenta de la tarde aproximadamente, me encontraba dentro de la tienda donde soy empleado, iba a hacer un cambio de unos zapatos, luego me dicen que saque la exhibición, en lo que estoy sacando la exhibición un chamo moreno, gordo, papeado, de cabello corto, me apunta con una pistola por la cintura y me pone un cuchillo en el cuello, me dice chamo no digas nada sino te mato, yo le respondí que no quería problemas me dice que caminara tranquilo que eso era un asalto, en lo que el chamo me suelta y se va a buscar el efectivo a la caja registradora, yo me metí en el baño y no salí hasta que escuche un ruido, en lo salí del baño un poco de gente salía de la tienda y los que estaban robando ya estaban esposados. En el momento del robo se encontraba una patrulla de la Policía de Caracas frente de la tienda y cuando salí ya no estaba en ese lugar”
4. Con el Acta de Entrevista del ciudadano HERMOSO PIÑERO DOUGLAS WLADIMIR, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.830.661, de fecha 30 de diciembre de 2007, en la cual dejo constancia de lo siguiente: “Como a las seis y media de la tarde aproximadamente, me encontraba en la zapatería Colorama, viendo unos zapatos, cuando entraron dos tipos, uno de ello, el moreno agarro a uno de los empleados y amago para sacar un arma desde la cintura, mientras le ponía un cuchillo grande en el cuello, el otro muchacho que estaba robando era blanco tenía una pistola en la mano y le dijo que bajaran la santa maría, después se acercó hasta la caja y se quito el dinero a la señora que iba a pagar unos zapatos, en lo que la santa maría estaba a medio bajar, pasaban unos policías de la Metropolitana y se percataron de la situación, los ladrones se dieron cuenta que los habían visto y salieron corriendo, pero se dieron en la cabeza con la santa maría que estaba a medio bajar.”
Estos elementos demuestran que los imputados ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL, se encuentran incursos en la comisión del delito de Robo previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, siendo este tipo de delito el descrito por nuestro máximo tribunal como un delito complejo y considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos el derecho a la vida, siendo éste último el máximo bien jurídico, ya que atenta contra las condiciones de existencia y buen desarrollo de la sociedad.
Ahora bien, se configura en el presente caso, la circunstancia agravante específica del delito de robo, prevista en el artículo 458 del Código Penal, ya que el imputado ÁLVAREZ ORLY para cometer el hecho portaba un (1) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, en color negro y marrón, en la que se puede leer el Nº 7250, en este sentido, sobre la utilización de facsimil en la ejecución del delito de robo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 532 del 11 de agosto de 2005, ha establecido que en éstos casos se reputa el delito de robo, como robo a mano armada, criterio asentado en los términos siguientes:
“En efecto, la conducta `A mano armada´, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.”
Este criterio fue ratificado por la Sala de Casación Penal, en la sentencia Nº 546 del 11 de diciembre de 2006.
Así mismo, el ciudadano PEGUERO YOEL portaba un (1) arma blanca tipo cuchillo, elaborado con hoja de metal filosa de aproximadamente 18,5 centímetros de longitud y cacha de metal de color cobrizo de aproximadamente 11,5 centímetros de longitud, éste objeto conforme a lo establecido en el artículo 273 del Código Penal, es considerado un arma, el cual es propio para maltratar o herir, acreditándose de ésta manera la circunstancia agravante específica de ejecutar el hecho “a mano armada”, prevista en el artículo 458 del Código Penal.
Por último debe destacarse, que en la ejecución del hecho, los ciudadanos ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL, bajaron la puerta tipo Santamaría del local comercial Zapatería Colorama, ello para lograr someter a las personas que se encontraban en su interior, de esta forma se produjo un ataque a la libertad individual de los ciudadanos LUCERO MARCO ANTONIO, PADRÓN MELÉNDEZ CARLO YERMAIN y HERMOSO PIÑERO DOUGLAS WLADIMIR, acreditándose de ésta manera la circunstancia agravante específica de ejecutar el hecho “por medio de un ataque a la libertad individual”, prevista en el artículo 458 del Código Penal.
Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
Siendo esto así, el delito atribuido a los ciudadanos ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL, posee una sanción de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que a tenor del artículo 251 cardinal 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iuris tamtum de peligro de fuga, lo que hace necesaria se decrete la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de los imputados, toda vez que los imputados pueden tratar de evadir la persecución penal, a los fines de que no someterse a un proceso por la presunta comisión de un delito con una pena tan elevada.
Así mismo, el delito de ROBO ha sido definido tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia patria como un delito complejo o pluriofensivo, tomando en cuenta los bienes jurídicos afectados, tales criterios han sido sostenidos por el Tribunal Supremo del Justicia en los siguientes términos:
“… El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas.” (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 458, del 19 de julio de 2005, ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
El criterio anterior ha sido ratificado en las Sentencias Nº 546 del 11 de diciembre de 2006 y Nº 156 del 16 de abril de 2007, emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Este tipo de delitos, por la múltiple afectación de bienes jurídicos causan a juicio de quien aquí suscribe, un grave daño, no sólo a la víctima, sino a la colectividad. Ésta situación, a tenor de lo establecido en el artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, acredita la existencia de la presunción del peligro de fuga.
Por último se aprecia, que los ciudadanos ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL pueden tratar de influir en las víctimas, de tal manera que las mismas comporten de manera desleal o reticente y no comparezcan a colaborar con los actos de investigación que ha solicitado el Ministerio Público, para que se realicen, pudiendo poner de ésta manera en peligro el resultado de la investigación, lo que constituye una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando igualmente justificada la necesidad de que sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de los imputados de autos.
Estos elementos demuestran que concurren en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se decrete la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de los ciudadanos ÁLVAREZ ORLY y PEGUERO YOEL, de conformidad con los artículos 250 y 251 cardinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda: Decretar en contra de los Imputados GUILLEN PEGUERO YOEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.357.209 y ORLIN RAFAEL ÁLVAREZ HERRERA, titular de la Cédula de Identidad V- 16.115.721, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 cardinales 2 y 3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 458 del Código Penal…”.
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Dra. ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas (Comisionada para la Fiscalía sexagésima primera de esta misma Circunscripción Judicial), indica en su escrito, en el que procede a contestar los alegatos esgrimidos por el recurrente, entre otras cosas:
“… A través del presente escrito manifiesto de forma expresa que no comparto los alegatos esgrimidos por el recurrente, por ello considero improcedente la solicitud en el contenida por quien ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Diciembre de 2007 por el Tribunal Trigésimo Cuarto 34° de Primera en Funciones (sic) de Control de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual considero DECRETAR la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados de autos (ALVAREZ ORLIN y GUILLEN PEGUERO YOEL), por considerar la Juez al igual que el Estado en Representación del Ministerio Público que para el momento de la celebración de la audiencia preliminar existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad penal de los imputados de los hechos ocurridos en fecha 29 de diciembre de 2007, siendo que en la audiencia de presentación de los imputados de autos de fecha 30 de diciembre de 2007, una vez analizados exhaustivamente los extremos de la norma se encontraron suficientes elementos de convicción para decretarla, que justifiquen …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que el recurrente de autos impugna la decisión emanada del Juzgado de Instancia, invocando lo establecido en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación del derecho a la defensa causándole con ello un gravamen irreparable a su defendido, al no tomar en cuenta para tomar su decisión, las contradicciones que considera se evidencian en las declaraciones de las personas que supuestamente habían presenciado lo aparentemente ocurrido y que constan en las actas policiales cursantes en el expediente penal aperturado con ocasión de este hecho, aparte de denunciar que el acto de la revisión corporal y como efecto del mismo en este caso, la incautación de ciertas evidencias de carácter delictivo consistentes en los medios o instrumentos utilizados acorde a lo referido, para llevar a cabo el acto punible desplegado, se hizo sin la presencia de los testigos instrumentales incumpliendo lo establecido por la norma legal que regula esa actuación, todo lo cual señala deja en estado de indefensión al procesado que asiste en este proceso, es decir, el ciudadano YOEL GUILLEN PEGUERO.

Sostiene también que surge mucha duda sobre la objetividad del funcionario que llevó a cabo el procedimiento policial correspondiente, puesto que es la esposa del encargado de la tienda quien lo llama directamente, lo que le hace pensar que existe una amistad cercana entre estas personas o que ellos les pagan para que les brinde protección permanente, considerando que se violentó el procedimiento regular, constituyendo un abuso policial al actuar de ese modo y al no asistirse de los testigos de ley para revisar al encausado, le ocasiona indefensión porque no va a poder probar lo contrario.

Invoca para sustentar el argumento que ese tipo de actuación policial, que deviene en abuso o maltrato policial, es un delito de lesa humanidad, la opinión emitida por la Dra. Luisa Ortega Díaz, quien se desempeña actualmente como Fiscala General de nuestro país, difundida a través de los medios de comunicación y que por lo tanto es un hecho público, notorio y comunicacional; además también hace referencia en este sentido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús E. Cabrera R., insistiendo se incumplió en la acción de revisión corporal llevada a cabo por el funcionario, con lo estatuido en el Artículo 205 eiusdem.

En cuanto a la declaración de los testigos, asevera que existen contradicciones en sus dicho, sin explicar o precisar en qué consisten, sostiene incluso que mienten y lo único a lo cual hace referencia es a la confusión que estima se desprende está referida al sujeto pasivo del acto delictivo aparentemente perpetrado, por cuanto señala no se determina sí fue robada la tienda o una señora que estaba en ese sitio pagando la mercancía que tenía en su poder, así como plantea la interrogante sobre la razón por la cual, a esta señora no le fue tomada declaración en esos momentos.

Concluyendo que el acta en la cual se deja constancia de haber practicado la revisión corporal sin la presencia de los testigos instrumentales ordenados por la norma legal ya indicada, está viciada de nulidad absoluta al no reunir los requisitos exigidos por la norma legal; arguye a su vez que en vista de la llamada telefónica efectuada por la esposa del encargado de la tienda, directamente al funcionario policial y en vista que él acudió en respuesta inmediata, le genera sospecha de la existencia de un vínculo cercano de amistad o interés pecuniario de su parte, aparte de aseverar que los testigos falsearon la verdad de lo que realmente presenciaron o sucedió.

Manifiesta de igual modo, que la obtención de las evidencias criminalísticas, se hizo de forma ilegítima, en consecuencia de ello no habría forma de demostrar que ciertamente les fueron incautados esos objetos en su poder y por lo tanto, que se les pueda atribuir la perpetración del delito investigado, cuya comisión se les imputara, por lo que al no analizarlo la A quo y ser esto determinante para dictar la medida privativa de la libertad, se estaría violentando el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, es por ello que pide sea revisado y analizado para la procedencia de la declaratoria Con Lugar del recurso incoado así como la revocatoria de la medida privativa decretada.

Agrega como denuncia, la falsa aplicación del Artículo 458 del Código Penal, exponiendo que cuando la A quo, toma un facsímil como un arma de fuego, siendo que es sólo una imitación de la misma, aunque advierte, jamás sería posible con este instrumento producir la muerte de una persona, afirmando que, siendo este otro de los aspectos tenidos en cuenta por la Juzgadora, para decidir en la manera como lo hiciera y al considerarlo así, por el incremento en la pena a imponer, impidió se estimara la posibilidad de concederle una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad a su defendido, causándole con ello, un gravamen irreparable, aunado a la omisión de la Juzgadora, en examinar detenidamente las deposiciones plasmadas en las actas agregadas y revisar la situación con respecto a la actuación policial en la forma como se inicia su intervención en este conflicto, obviando los efectos que el principio de presunción de inocencia trae aparejados para el análisis de los supuestos legales punibles y las circunstancias reflejadas en cada situación.

Siendo preciso hacer referencia a lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina los derechos de los encausados dentro de lo que se entiende, es el debido proceso, entre los más resaltantes la garantía del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa, el derecho que tiene el encausado a conocer los hechos por los que se inicia una averiguación penal en su contra, de acceder a las pruebas y contar con el tiempo y los medios necesarios para preparar su defensa en forma adecuada, derecho a que las decisiones judiciales sean revisadas por una instancia superior, la presunción de inocencia que rige en todo el curso del proceso, hasta tanto exista sentencia condenatoria definitivamente firme que establezca lo contrario, derecho de ser oída, dentro del plazo razonable por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la comisión del delito cuya comisión se imputa, sin que pueda obligársele a declarar y menos hacerlo en contra de sí mismo o sus parientes cercanos, etc.

Contemplándose en el Código Orgánico Procesal Penal, las fases del proceso penal y las implicaciones que cada una de éstas tiene, para la demostración de la verdad, así como las funciones que deben cumplirse para su normal desarrollo, así como las medidas preventivas o cautelares que pueden ser tomadas por el Juez a los fines que no quede ilusoria la ejecutoria del fallo que emane de la Instancia Judicial competente y la finalidad de la administración de justicia.

Debiendo tener presente el Juzgador, la afectación que sus decisiones pueden causar tanto al encausado primeramente, como en la víctima y la sociedad, es por lo que estima esta Sala, que pretender desconocer la realidad de una comunidad es actuar dándole la espalda, cuando ha sido un aprendizaje casi traumático el impacto que tiene la actuación jurisdiccional en la ciudadanía, pues de sus omisiones se ha generado en algunas ocasiones que los integrantes de un grupo social busquen aplicar la justicia por sus propios medios, siendo este uno de los aspectos que la doctrina ha considerado para evaluar la necesidad de decretar una medida privativa de libertad, o de su mantenimiento, como se puede deducir de lo expuesto en la sentencia número 40 de fecha 22/02/2.007, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio R. Aponte A., determinando:
“En el caso de autos, la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal y que fueron admitidos por el Tribunal de Control, ameritaron adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales con las posibles penas que pudieran acarrearles a los imputados, para así velar porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, asegurándose con ello el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia”.

Al respecto de la fase preparatoria o de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho varias consideraciones, la primera de ellas está expuesta en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera y señala:
“En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.”

Incluso ha dictaminado esa misma instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, en relación con las diligencias de investigación, que:
“(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte”.
En lo que atañe a los modos de proceder o iniciar una investigación penal, determina la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1905 de fecha 01/11/2.006 siendo la ponente la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, la manera como el funcionario policial puede ser receptor de la denuncia de comisión de un hecho delictivo y señala:
“El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible (…)”.

Pues bien, el supuesto vicio que denuncia el recurrente como existente en la actuación de los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas, de no tramitar la denuncia que se le hiciera a través de su comando natural, sino que actuó inmediatamente acudiendo en respuesta de la información que se le había trasmitido, considera esta Alzada, que el deber del funcionario policial es acudir primeramente al sitio donde se denuncia se está llevando a cabo la acción punible, a los fines de verificar la información recibida y evitar de igual modo se pueda producir un daño mayor, siendo como lo son órganos estatales de seguridad ciudadana esencialmente preventivos, por lo que el trámite de la denuncia ante su comando natural bien puede efectuarse posteriormente o en el transcurso del mismo procedimiento, sin que pueda ser considerado este paso previo como un requisito de formalidad esencial, ya que de lo contrario no podrían actuar expeditamente cuando por razones de su desplazamiento en el desempeño de sus funciones, presencien la comisión flagrante de un delito resguardando la seguridad de las personas involucradas así como las evidencias existentes relacionadas con ese hecho.

Por otra parte, la conducta que ejecutó la esposa del encargado de la tienda, al llamar al funcionario, es absolutamente normal y humana, ante la situación de riesgo en que se encontraba su pareja, puesto que de esa misma manera actuaría cualquier persona en igualdad de condiciones y ello, constituye una máxima de experiencia bien conocida y, consiste en esa medida, un parámetro válido de juzgamiento.

También sabemos que los seres humanos vivimos en una sociedad en la cual, compartimos con muchas personas por lo que es bien factible conocer a determinado funcionario policial que nos aporta su número telefónico, porque como buen servidor público asignado para resguardar la seguridad personal, se ponga a la orden por cualquier eventualidad ocurrida que requiera de su intervención rápida; y que para nada, obligatoriamente tenga que significar lo que expresara el recurrente, es más en todo caso lo que se alega para exculpar en lo que respecta a circunstancias fácticas, debe probarse, pero en esta fase del proceso no existe la posibilidad sino de presumir, sin que eso implique que la razón le asista al recurrente en este sentido, visto el interés que le mueve en todo caso de defender a su asistido y como efecto, asirse de argumentos para procurar su libertad.

De allí que los alegatos aportados por el recurrente, relativos al acto de juzgamiento hecho en este caso, cuando no fue tomada en cuenta la supuesta actuación irregular de los funcionarios policiales actuantes y las aparentes contradicciones observadas por la defensa en las deposiciones de los testigos, deberán ser objeto del contradictorio en las oportunidades correspondientes a los fines de la demostración de los alegatos de las partes y en modo alguno, la estimación hecha por el Juzgador en ese momento del acto de imputación, puede considerarse que sea violatorio de la presunción de inocencia, establecido como está que las apreciaciones que hace el Juzgador de los datos arrojados por la investigación hasta este momento del proceso, se hace en base a presunciones y no determina culpabilidad alguna del encausado, sino meras sospechas de participación en la comisión del delito denunciado.

En definitiva, lo que sí resulta necesario es la autorización por parte del Ministerio Público, para proseguir con la actuación policial que corresponda y sólo atañe a esta representación decidir al respecto, en este sentido se observa que los detenidos fueron debidamente presentados por el titular de la acción penal y les fue imputado la comisión del delito que se indica, de lo que no puede sino presumirse hubo su anuencia para actuar en la forma como se hiciera; aunado a que la circunstancia relativa al procedimiento policial efectuado y la apreciación que hiciera el recurrente, puede resultar desvirtuada o confirmada con las declaraciones de las personas que al parecer se encontraban en el sitio del suceso al momento de producirse, inclusive en lo atinente al acto de incautación de las evidencias relacionadas con los presuntos medios utilizados para perpetrar el delito investigado, que la defensa señala al no haber sido realizada provista de los testigos de ley, le impide demostrar su falsedad, olvidando sí se quiere que quien acusa, tiene el deber de probar conforme a las pautas determinadas en la regulación legal y en la oportunidad de valorar las pruebas, será entonces el Juzgador, quien tenga la carga de razonar sobre la suficiencia o no, de ese medio probatorio y su concatenación con las demás circunstancias.

Debe aclararse en todo caso, que hasta esta fase del proceso no ha sido establecido que ese acto de revisión se efectuó sin testigos, por cuanto de las actas de entrevistas de las personas que supuestamente presenciaron lo ocurrido, se observa, conforme a la manera como son narrados los eventos, que los funcionarios cuando desplegaron su procedimiento, no se apartaron del lugar donde ellos se encontraban y que por lo tanto, la revisión e incautación de esas evidencias podría pensarse pudo ser vista por esos ciudadanos.

Así las cosas, se evidencia de lo reseñado en la decisión recurrida, que uno de los elementos de convicción tenidos en cuenta por la A quo, fue lo expuesto en el acta policial de aprehensión, además relaciona lo allí expuesto por los funcionarios policiales con lo indicado por las personas que según sufrieron la acción delictiva desplegada y de lo que se deja constancia en las actas de entrevistas respectivas, también objeto del examen que se expresa se hizo para determinar la suficiencia de los datos arrojados por las actividades de pesquisa efectuadas hasta ese momento.

Encontrando en el contenido de éstas, que efectivamente estos ciudadanos señalan a dos sujetos, de apariencia jóvenes de edad, de piel blanca uno y el otro moreno, quienes portando armas o instrumentos coactivos, los amenazaron y les advirtieron acerca de cuales eran sus intenciones, sometiéndolos para lograr su cometido, no encontrando contradicciones como tales, en esos relatos conforme lo denuncia el recurrente, sino tal vez imprecisión pero únicamente en lo que respecta a datos que no son de trascendencia, en cuanto al delito aparentemente ejecutado; pues, que no hayan logrado apoderarse presuntamente del dinero de la tienda, sino del que tenía una cliente del local en sus manos, no significa que no era ese el objetivo aparentemente buscado al ingresar a la misma, con la actitud que acorde a lo expuesto lo hicieron, aparte tampoco se evidencia haya alguna razón cierta que haga ni siquiera sospechar, existiera un motivo para que todos se pusieran de acuerdo en declarar lo mismo y perjudicar de este modo, a los sujetos sometidos a este proceso penal.

Siendo todos esos aspectos, relativos a lo acontecido y denunciado pero que hasta esta fase del proceso operan solamente como presunciones y de lo cual, toma el Juzgador según lo que contengan las actas de considerarlo suficiente, los elementos de convicción que de existir estime sean procedentes para sustentar su criterio, que consiste hasta ese momento en meras sospechas, lo que en modo alguno violenta el principio de presunción de inocencia, por cuanto al intervenir el órgano policial dejando constancia de una situación que resulta revelada además por los particulares sobre quienes aparentemente se desplegó el delito denunciado, obviamente que surgen dudas acerca de lo verdaderamente acontecido, por lo que debe ser objeto de la revisión por parte del titular de la acción penal, porque como tal ostenta una responsabilidad en el proceso ineludible y que su ejercicio inadecuado genera el establecimiento de sanciones y pago de indemnización al Estado, al cual a su vez representan.

Sin que pueda considerarse que por estimar la existencia de fundados elementos de convicción, en la información arrojada por un procedimiento policial llevado a cabo, anexándose las actas de entrevistas que lo sustentan, aunque se evidencien ciertas contradicciones se esté violentando la presunción de inocencia, toda vez que el Juez actúa como tercero imparcial, ante quien es presentada una realidad y un conflicto surgido por la supuesta inadecuada conducta de alguna o algunas personas, que se debe ir resolviendo acorde a las pautas legales que rigen su actuación, vale decir, debe decidir en esta fase sí se genera una sospecha suficiente sobre la perpetración de una actividad delictiva investigada y sí, hay datos que revelen que las personas a quienes se les señala como autores del acto punible denunciado, aparentemente están vinculados con su ejecución, dado que como debe saberse, no se está estableciendo culpabilidad alguna sino procesando la información aportada que como se observa en este caso, involucra aparentemente a los ciudadanos detenidos en el hecho punible denunciado.

Correspondiéndole luego la verificación al Ministerio Público, sobre la posibilidad de demostrar sí son ciertas esas afirmaciones, sí podrán constituir o nó, fundamento serio para la interposición del acto conclusivo que corresponda conforme a lo evidenciado y que entonces, tendrá que ser objeto de la comprobación que corresponda si se trata de la interposición de la acusación, atendiendo al principio de presunción de inocencia que impone se corrobore por las vías jurídicas, la veracidad de la denuncia y se establezca así la culpabilidad de los autores del delito investigado.

Al respecto del principio de presunción de inocencia y sus efectos en el proceso, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 397 de fecha 21/06/2.005, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, lo siguiente:
“(…) el principio de presunción de inocencia, que consiste en dar un trato de inocente a toda persona que sea sometida al proceso penal, con las consecuencias que ello deriva, hasta que sea condenado por medio de sentencia definitivamente firme...
(…) El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad…”.

Es así como se debe ser entendida esta institución y de acuerdo a la fase del proceso dentro de la que se esté tratando el punto, tendrá una incidencia mucho más severa en lo que respecta al análisis que debe hacer el Juzgador, sobre las circunstancias presentadas a su conocimiento y resolución, es por ello que atendiendo a los principios que rigen la actuación jurisdiccional, en la prosecución penal, la Sala Constitucional de la máxima instancia judicial a nivel nacional ha establecido en sentencia número 1998, de fecha 22/11/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, que:
“La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso”.

Evaluando esta Alzada, que la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada en este caso, se encuentra sustentada conforme lo refiere la A quo, en los elementos de convicción que estimó se desprendían de las actividades de investigación efectuadas en este proceso, afirmando que en las actas policiales de fecha 30/12/2.007 anexadas y que se deduce le fueron presentadas por el representante del Ministerio Público, se hacía constar tanto el procedimiento policial, como las entrevistas que les fueron tomadas a los ciudadanos MARCO ANTONIO LUCERO, CARLO YERMAIN PADRON MELENDEZ y DOUGLAS WLADIMIR HERMOSO PIÑERO, de las que se asevera en ese dictamen dedujo, efectivamente los indicios de culpabilidad en contra de los encausados.

Como puede verse de lo reseñado en la recurrida, auto dictado en fecha 30/12/2.008, ampliando los fundamentos de hecho y de derecho que tuvo en cuenta la Juez cuyo dictamen se busca impugnar, decretando la medida privativa de libertad (folios 20 al 27 de este cuaderno de incidencia), el primer elemento a ser tenido en cuenta fue el acta policial relativa a la situación que presenciaron los funcionarios policiales actuantes cuando llegaron al lugar de los acontecimientos, quienes aseveran vieron la reja de seguridad del local a medio cerrar y a dos sujetos que intentaban salir huyendo de ese lugar, cuando se percataron de su presencia, golpeándose y cayendo al suelo, encontrándoles en posesión de un facsímil de arma de fuego, así como un cuchillo cuyas dimensiones allí descritas luce de gran tamaño, aparte de una bolsa contentiva de dos pares de zapatos y cincuenta mil bolívares en moneda de curso legal y billetes de diversas denominaciones.

Se observa igualmente que en la recurrida se hace referencia a lo expuesto por los ciudadanos entrevistados, citando textualmente lo expuesto al parecer por ellos, objetando el recurrente que hay contradicciones en estas deposiciones, pero al examinarlas esta Alzada, se constata que el ciudadano MARCO ANTONIO LUCERO, indica que se encontraba dentro del establecimiento comercial donde labora como supervisor, conforme se indica el día 30/12/2.007 a las seis horas de la tarde aproximadamente, ingresando dos sujetos según los describe jóvenes puesto que señaló y se cita – dos muchachos- uno de piel morena y de labios bien gruesos, quien haciendo uso de un cuchillo grande que le coloca al ciudadano de nombre CARLO en su cuello, a la vez de acuerdo a lo relatado, el otro -de piel blanca- sacó una pistola y profiere la advertencia de la acción de carácter delictivo que pretendían llevar a cabo, al manifestar se cita – y dijo esto es un atraco y que nos tiráramos al suelo-, siendo el que despoja a la ciudadana que estaba en ese momento cancelando una compra, de su dinero, agregando que al momento de bajar la santamaría, unos funcionarios de la Policía Metropolitana se percataron de lo que estaba sucediendo y los sujetos se dan cuenta, por lo que tratan de salir de allí en veloz carrera golpeándose en la cabeza con la reja que estaba bajada pero no del todo, cayendo al suelo y es cuando los funcionarios -los agarraron-.

Al respecto refiere el ciudadano CARLO YERMAIN PADRÓN MELÉNDEZ, que ese mismo día y siendo aproximadamente las seis y cuarenta de la tarde, se encontraba en el interior de la tienda donde labora, cuando llegó un –chamo moreno, gordo, papeado, de cabello corto me apunta con una pistola por la cintura y me pone un cuchillo en el cuello, me dice chamo no digas nada sino te mato-, como puede verse coincide con el anterior sobre la hora, el lugar y las circunstancias en las que se desarrollaron los sucesos, incluyendo las características del sujeto que lo sometió y el medio usado para lograr atemorizarlo, aparte del hecho de la reja de seguridad a medio bajar así como el golpe que se dieron los presuntos agresores al pretender huir y la oportuna intervención de los funcionarios policiales.

El ciudadano DOUGLAS WLADIMIR HERMOSO PIÑERO, según se transcribe indicó que como a las seis y media de la tarde, se encontraba también en el interior de la zapatería Colorama porque estaba viendo unos zapatos, afirmando que entraron –dos tipos, uno de ello, el moreno agarró a uno de los empleados y amagó para sacar un arma desde la cintura, mientras le ponía un cuchillo grande en el cuello, el otro muchacho que estaba robando era blanco tenía una pistola en la mano-, todo lo cual luce enteramente coincidente y coherente, sin encontrar dato alguno que haga presumir falsedad, hasta este momento en estas deposiciones y a su vez, se revela de lo reflejado por este testigo que su presencia en ese lugar obedecía a que estaba viendo la mercancía expuesta y de allí, que no pueda presumirse exista algún vínculo que lo una a los encargados de la tienda y por ende, a la intención de favorecer la versión de los funcionarios policiales que intervinieron en este caso.

Además hizo también referencia de la protección de la tienda a medio bajar, el golpe que supuestamente se dieron esos sujetos que habían ingresado cuando se disponían a huir en veloz carrera y la actuación que se produjo por parte de los funcionarios policiales actuantes, siendo todos estos relatos enteramente similares más no idénticos, lo que es lógico pues se trata de distintas personas, por ello no puede pretenderse perciban las cosas de un mismo modo ni que las relaten con plena igualdad de términos, en consecuencia, unos pueden haber observado detalles que otros no, lo que no implica necesariamente que no vieron lo sucedido en el momento cuando ocurría, sino que o bien tuvieron perspectivas diferentes o dejaron de ver algunas cosas por las circunstancias propias de cada uno, considerando esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente en torno a que la A quo, no tuvo en cuenta las contradicciones que denuncia existen entre las deposiciones de las personas que dijeron haber presenciado lo ocurrido, violentando con ello el principio de presunción de inocencia que obra a favor de los encausados, simplemente porque de lo evidenciado hasta este momento del proceso no fueron verificados estos asertos.

En cuanto a la corroboración de la afirmación sobre la presunta incautación de esos objetos en poder de los procesados, ello le corresponderá examinarlo al Juez que tenga que hacer la valoración de los medios probatorios, porque en todo caso, la estimación que se hiciera en la recurrida en cuanto a la utilización de esos instrumentos coactivos, puede observarse estuvo orientada a las deposiciones de los testigos y no de lo señalado por los funcionarios policiales, en consecuencia verificado como ha sido que hay consistencia en la descripción que se hizo de esa conducta, por parte de estas personas que dijeron haber presenciado el acto delictivo aparentemente perpetrado en su contra, mal podría considerarse que al establecer surge la sospecha grave de que fue esa su actuación, se esté violentando el principio de presunción de inocencia, visto como ya se dijo que la A quo no se basó en la incautación de las evidencias delictivas, efectuada por los funcionarios policiales para tener como presumido la comisión del delito de Robo Agravado, sino lo referido por los testigos, entonces la razón no puede dársele al recurrente porque no la tiene, atendiendo a que los parámetros considerados para sustentar la presunción de la comisión de ese acto delictivo, estuvieron dirigidos por los otros elementos de convicción y no el supuesto acto de incautación alegado.

La aplicación de un dispositivo legal, es procedente o improcedente, porque sí en efecto se consideró debía ser aplicado, no puede ser falsa, por ello es que el alegato de falsa aplicación del Artículo 458 al caso de autos, se tendrá como interpretación errada del tipo, o una inadecuada subsunción de las circunstancias evidenciadas como ocurridas en este caso y su similitud con las descritas en esa norma legal, constatándose que para sustentarlo, a pesar de tratarse de un facsímil de arma de fuego el medio presuntamente utilizado para coaccionar y no una verdadera arma de fuego, la A quo acudió a una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo que revela se trata de un criterio jurídico que se ha tenido como válido por la máxima instancia judicial a nivel nacional.

Así pudo observarse que el aspecto del facsímil de arma de fuego utilizado, no fue el único elemento considerado para determinar que era procedente la aplicación de ese dispositivo legal, sino además la utilización de un cuchillo, que por sus características puede llegar a causar un grave daño a la persona en contra de quien se emplee coaccionarlo, amén de lo establecido en el Artículo 273 del Código Penal, en el cual se encuentra una interpretación auténtica acerca de la definición de lo que debe ser tenido como arma, aunado además a la determinación de otro de los elementos de ese tipo punible, referido al ataque del bien jurídico de la libertad personal, también estatuido como circunstancia que agrava la conducta básica del robo como tal, todo lo cual era válido que la Juzgadora considerara ante la realidad del caso, porque efectivamente se desprende de lo narrado por los testigos que fue utilizado un cuchillo, sin omitir la referencia al facsímil de arma de fuego, aparte que les fue impedido a estas personas salieran del sitio donde las hicieron permanecer durante la ejecución del acto delictivo supuestamente desplegado, en virtud de lo que se establece que el recurrente no tiene la razón cuando denuncia la falsa aplicación del Artículo 458 del Código Penal, cuando en realidad hasta estos momentos, ni siquiera podría afirmarse que hay una errada interpretación del dispositivo legal o improcedencia del mismo en el caso de autos, invocado como ha sido la opinión de la doctrina emanada de la máxima instancia judicial a nivel nacional, lo que revela se trata de un argumento jurídico que si bien puede no ser compartido, ello no implica que sea del todo inadecuado, en respeto de quienes proviene.

Concluyendo en la gravedad del delito, la probable pena a imponer y de allí la presunción de peligro de obstaculización de la investigación, siendo esos los elementos o pautas que prevé el legislador para poder así considerarlo, de modo que la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada en contra del encausado, objeto de esta revisión, se encuentra debidamente fundamentada y sustentada en la información recabada hasta este momento del proceso, constatándose que realmente surgen de las actas revisadas por el A quo, según lo que citó en su decisión, fundados elementos de convicción que hacen presumir la comisión de un delito tan grave como el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, acorde al criterio invocado y que emanara de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 532 de fecha 11/08/2.005, por parte del encausado y de la previsión legal contenida en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la presunción del peligro de obstaculización de la investigación, o como más propiamente debía ser definido, peligro en la obtención de la verdad en el proceso; es por lo que se considera que la actuación del Órgano Jurisdiccional y la decisión recurrida que se busca sean invalidadas, están ajustadas a derecho puesto que realmente ninguna otra medida cautelar de las establecidas en la normativa legal, podría garantizar se alcance la finalidad del proceso y se logre el fin perseguido por la administración de justicia, lo que imponía el decreto de la medida judicial preventiva privativa de la libertad en contra de los encausados como en efecto se hizo, por ello a criterio de esta Sala, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ, quien ejerce la defensa técnica del procesado YOEL GUILLEN PEGUERO, incoado como fuera en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre del año 2.007, constatado como ha sido que la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada se encuentra debidamente sustentada en la información aportada por la investigación efectuada y es proporcional a la entidad dañosa del acto delictivo por cuya comisión ha sido imputado el encausado, por lo que ante la probable pena a imponer se presume la probabilidad bien alta que el encausado trate de obstaculizar la obtención de la verdad en este proceso y en virtud de ello, se requiere su aplicación en este caso, en consecuencia queda así CONFIRMADA la decisión atacada por el recurrente, fallo que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ, quien ejerce la defensa técnica del procesado YOEL GUILLEN PEGUERO, incoado como fuera en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Diciembre del año 2.007, constatado como ha sido que la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada en su contra es proporcional y se requiere su aplicación en este caso, a los fines de evitar se produzca obstaculización en la obtención de la verdad en este proceso por parte del encausado, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión atacada por el recurrente, fallo que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que se prosiga con este proceso.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al día primero (1) del mes de Febrero del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA L. BELILTY B. DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN M.
Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2177-08
ARB/ALBB/CACM/cms