TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
197° y 148°

Caracas, Dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008)
Exp Nº AP21-R-2007-001536

PARTE ACTORA: RUTH GIL, venezolana, mayores de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad Nos 22.760.677.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMIN y ROSA CHACON, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos 74.695 y 86.738 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DULCERIA PLAZA C.A., empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 71-A- VII, el 06 de octubre de 1999.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: TOMAS HERRERA DOMINGUEZ y DAVID JAVIER MONROY RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 64.942 Y 44.783, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2007 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2008, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 14 del mismo mes y año a fijar la audiencia oral para el día 08 de febrero de 2008 a las 10:00 am.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA ORAL

El representante judicial de la parte actora adujo en la audiencia ante esta Alzada que la recurrida viola el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto en esta causa existe una confesión porque la demandada no contestó dentro del lapso de 5 días hábiles, por ello la recurrida exoneró a la demandada del pago de las horas extras supeditando la misma en un falso supuesto aduciendo que el actor debía probarlas, sin embargo, el hecho no está controvertido. El salario del actor era mixto, salario normal más horas extras, por lo que solicita el pago de las horas extras y el salario para los conceptos reclamados. Se demandan unos salarios causados por una providencia administrativa, violando la a quo la cosa juzgada administrativa por cuanto en la misma se determinó el salario con el cual se debía pagar, sin embargo, la a quo ordena una experticia para establecer el monto del salario, violando además el principio de preclusión. En el libelo se solicitó experticia por los decretos emanados del ejecutivo en cuanto a los que se continúan causando. En cuanto a las utilidades, la parte actora reclamó 120 días anuales, sin embargo, la recurrida ordena el pago de 30 días, a pesar de que no estaba controvertido ese hecho. En cuanto al concepto de prestación de antigüedad adicional, la a quo interpreta equívocamente porque no los manda a pagar en forma acumulativa. Es procedente la condenatoria en costas porque han procedido todos los conceptos reclamados. Siendo un litis consorcio pasivo, sin embargo, la recurrida liberó al demandado en forma personal sin señalar el por qué por ello solicitó que lo condenase.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana Ruth Gil, quien a través de sus representantes judiciales ha alegado haber comenzado a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 29 de enero de 2001, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 6:30 am., y las 5:30 pm., y los sábados desde las 08:00 am., hasta las 11:00 am., así mismo, tal y como lo reseña la recurrida la demandante indica:

“…hasta el 29/09/2004 devengando un ultimo salario diario básico de Bs. 12.142,85, y Bs.16.696,39 diario incluyendo el básico mas lo correspondiente por horas extraordinarias; que fue despedido de manera injustificada sin haber incurrido en las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, a los fines de solicitar el reenganche y pago de los salarios caídos, declarándose en fecha 05 de enero de 2006 Con Lugar la referida solicitud ordenando el Reenganche de la trabajadora y el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el 29/09/2004 hasta su definitiva reincorporación. Que la empresa demandada no le ha cancelado sus prestaciones sociales correspondientes y que en consecuencia demanda por los siguientes conceptos laborales: antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades, vacaciones y bono vacacional correspondientes al período 2001 al 2004, utilidades vacaciones y bono vacacional fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, salario caídos, la corrección monetaria e intereses moratorios…”.

Con relación a la parte demandada se deja expresa constancia que la misma no procedió a dar contestación a la demanda de conformidad con las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé:
“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”. (negrillas agregadas).

Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.
Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.
Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.
Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.
Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.
Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.
De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato.
En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”.
Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia.
En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”.

En lo que respecta al fondo de la controversia, la misma se delimita a la determinación de la contrariedad en derecho de la pretensión de la parte actora y a verificar si la demandada probó algo que lo favoreciera, por cuanto de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad está obligado el Juez de Juicio del respectivo análisis probatorio, previa evacuación en la audiencia para controlar y contradecir las mismas; para lo cual esta Alzada se permite analizar los términos de la pretensión de la parte actora, y así poder determinar la procedencia o no de los conceptos accionados, con estricto apego a la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a lo que debe entenderse como contrario a derecho de la pretensión. Tenemos así:

Mediante Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., se estableció lo siguiente:

“…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…”( subrayado del tribunal)

Así las cosas debe dejar claro esta Alzada que los hechos esgrimidos en el escrito libelar no han sido objeto de debate por parte de la demandada, por cuanto no procedió a dar contestación a la demanda y en consecuencia, al no estar contradichos los mismos quedan por consiguiente admitidos y en base a ello argumenta el recurrente al indicar que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hay una confesión de la parte demandada al no contestar la demanda, por ello la a quo debió aplicar la consecuencia jurídica prevista en tal normativa. Sostuvo que bajo el argumento de que los hechos no estaban controvertidos, deben condenarse las horas extras y su incidencia salarial, en cuanto a los salarios caídos deben pagarse como lo indicó la providencia administrativa; acciona 120 días de utilidades y la a quo lo limitó a 30 días a pesar de no estar controvertido el hecho; en cuanto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo días adicionales interpreto incorrectamente el mismo, porque no los acumuló. Solicitó que se condene en costas y no se excluya de la condena a la persona natural demandada.
DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, observa esta Sentenciadora que ha sido clara la exposición de motivos, así como los artículos 72, 75 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a las cargas probatorias, por cuanto no requieren de pruebas los hechos que se encuentren admitidos entre las partes. En el presente caso la parte demandada no procedió a dar contestación a la demanda, por lo que se remiten las actas procesales a los Juzgados de Juicio a fin de ser evacuadas y controladas las pruebas aportadas por las partes, tal y como lo ha determinado la jurisprudencia. En la audiencia de juicio se procedió al referido control de las pruebas a fin de determinar la contrariedad a derecho de la pretensión, estableciendo la Sala de Casación Social que la prueba del pago de los conceptos demandados debe estar incluido entre los aspectos de la contrariedad en derecho. Así se establece.

La parte actora en su escrito libelar procede a accionar por concepto de horas extraordinarias un total de 14 horas semanales extras, al respecto la recurrida señala “…Pasando en otro orden de ideas a los conceptos demandados en el Petitum del libelo de demanda, nos encontramos con el reclamo de horas extraordinarias, al respecto es de señalar que es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la carga probatoria laboral recae en estos casos en la parte accionante por tratarse de excesos legales o llamado también hechos exorbitantes, y como quiera que de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que la actora haya cumplido con su carga probatoria procesal, resulta pues, forzoso para quien decide declarar su improcedencia en derecho…”;sin embargo, como bien señaló la parte actora estamos en presencia de una confesión, por lo que los parámetros a determinar son lo contrario a derecho de la pretensión y que la demandada nada pruebe que lo favorezca. Las horas extras no están controvertidas, por ello mal puede perjudicar la a quo a la parte actora quien no tienen carga de demostrar un hecho por demás no controvertido, lo señalado por la recurrida sólo opera en casos de negativas absolutas. Así se establece.-

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por JOSÉ LEONARDO RUNQUE HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., estableció:

“…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.
En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.
De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…”.

Si bien la parte actora acciona, como se ha indicado, 14 horas extraordinarias semanales, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe esta Alzada aplicar la sentencia de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita con anterioridad, a pesar de haber en casos anteriores mantenido un criterio diferente, ejemplo de ello se verifica en el asunto AP21-R-2006-001074. En consecuencia, de conformidad con lo señalado por el máximo Tribunal de la República esta Superioridad condena las horas extras reclamadas por la parte actora, sin embargo, limita las mismas a un número de 10 horas semanales, las cuales además tienen la correspondiente incidencia salarial para el cálculo de los conceptos demandados.

Como segundo aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora es el relativo a los salarios causados, para lo cual denuncia el recurrente la violación de la cosa juzgada administrativa, señalamiento éste que no es compartido por esta Sentenciadora, por cuanto más allá de que la juez violentara la cosa juzgada administrativa, fue una errónea determinación de la condena, ya que no ha debido someter el cálculo de los salarios previamente condenados por la Inspectoría del Trabajo a una experticia, por cuanto los mismos estaban determinados por la providencia administrativa, siendo que deberán ser calculados en base a un salario diario de Bs. 12.142,85 (Bs. F. 12,14) y los cuales comprende el período desde el injustificado despido, 29 de septiembre de 2004 hasta la interposición de la presente acción en fecha 05 de febrero de 2007; con lo cual se hace procedente el segundo aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al tercer punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, tenemos el concepto de utilidades. señala el recurrente y así se desprende del escrito libelar, que el referido concepto ha sido demandado en base a 120 anuales, no existiendo argumento de defensa por parte de la demandada por lo que la si la Sala de Casación Social ha dicho que el pago está dentro de la contrariedad a derecho, más no sobre los hechos en que se fundamente la acción, si el actor alega 120 días mal puede la juez extraer hechos de las documentales en autos, específicamente de las cursantes a los folios 41 y 43, dedujo hechos donde se evidencia que hay pago de utilidades, subvirtiéndose el orden procesal al sustituir la falta de alegación de defensa de la accionada, siendo que la demandada no negó el hecho, en este caso si bien existen esos pagos lo que se ordena es descontar esas cantidades recibidas, debiendo esta Sentenciadora declarar con lugar este aspecto de la apelación de la parte demandante. Así se decide.-

Adujo el recurrente como cuarto punto de su apelación, que la a quo procedió a condenar los días adicionales de antigüedad de forma errada, debido a que, a su decir, no los acumuló. Así tenemos que de la sentencia apelada se extrae lo siguiente: “…Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (computo a realizarse en base al salario integral):29 de enero de 2001 al 29 de enero de 2002 = 45 días…29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003 = 60 días. + 2 días…29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2004 = 60 días. + 4 días…29 de enero de 2004 al 29 de septiembre de 2004 = 40 días + 20 días adicionales (parágrafo primero Art. 108 LOT) + 6 días…Total de días = 237 Días…”, de tal transcripción se evidencia una interpretación correcta del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo que a los días adicionales por concepto de antigüedad se refiere. En consecuencia, se declara sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Como quinto punto objeto de la apelación de la parte accionante, está el relativo a la falta de pronunciamiento por parte de la a quo en lo que atañe a la condena de la persona natural demandada. De las actas procesales se evidencia que en fecha 09 de febrero de 2007 el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo procede a la admisión de la demanda y ordena la notificación tanto de la empresa Dulcería Plaza, c.a., como del Ciudadano Antonio Manuel Vas Rodríguez como persona natural, sin embargo, tal y como lo denuncia el recurrente, la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo no indica argumento jurídico para excluir de la condena a una persona debidamente emplazada y que compareció a juicio y siendo que tampoco dio contestación igualmente asume las consecuencias jurídicas de tal proceder. En consecuencia, en la condena que se imponga en parte dispositiva del presente fallo estará dirigida tanto a la empresa Dulcería Plaza, c.a., como en el ciudadano Antonio Manuel Vas Rodríguez, en forma personal. Así se decide.-

Finalmente, por cuanto la condena de la parte accionada abarca todos y cada uno de los conceptos accionados, se condena en costas a la parte demandada de la presente demandada, siendo que debe declararse con lugar la demanda, por cuanto si bien no se ordena el pago de todas las horas extras demandadas se condena el concepto en base a como lo interpretó la Sala de Casación Social, lo cual no modifica la pretensión inicial del actor. ASI SE DECIDE.-

Debido a los señalamientos anteriormente expuestos, esta Alzada condena a las codemandadas al pago de los siguientes conceptos: a) prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) un total de 237 días a razón del salario integral devengado mes por mes y cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. b) Un total de 120 días por concepto de indemnización de antigüedad (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo y en base al último salario integral devengado por la ex trabajadora actora, el cual igualmente se calculará mediante la referida experticia. c) Un total de 60 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) cuyo cálculo se efectuará al igual que el literal “c” anteriormente señalado. d) Un total de 72 días por concepto de vacaciones y bono vacacional y un total de 18,66 días por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, conceptos éstos que deberá calcular el experto a razón del último salario normal devengado por la accionante. e) Por concepto de utilidades correspondientes a los años (2001 al 2003) un total de 360 días y en cuanto a las utilidades fraccionadas se condena un total de 80 días, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo a razón del último salario normal devengado por la ex trabajadora actora. f) Por concepto de salarios caídos, a razón de un salario diario de Bs. 12.142,85 (Bs. F. 12,14) y los cuales comprende el período desde el injustificado despido, 29 de septiembre de 2004 hasta la interposición de la presente acción en fecha 05 de febrero de 2007, los cuales se cuantificarán por experticia complementaria del fallo; g) Se condena a las codemandadas al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el 29 de enero de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, para lo cual el experto que resulte designado tomará en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. h) Por último, se condenan los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la indexación judicial, para cuya determinación por experticia complementaria del fallo el experto deberá seguir los parámetros del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

CAPITULO V
DE LOS PARAMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Debemos precisar, en este Capitulo los parámetros que servirán de bases para la práctica de la Experticia Complementaria del fallo, ordenada a efectuar en el decurso de la presente decisión; así tenemos:

DE LA DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL PARA LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD:

Para la determinación del salario integral para el calculo de la prestación de antigüedad, será el promedio de toda la remuneración devengada en el mes correspondiente para la acreditación de cada cinco (5) días mensuales, con inclusión de las horas extras determinadas mes por mes, mas las alícuotas mensual de Bono Vacacional y las alícuotas mensuales de Utilidades; las cuales serán adicionadas al salario mensual de cada mes correspondiente a los cinco días por cada mes de servicios, desde el 29 de enero de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004. Igualmente determinado el monto del último salario integral, se determinará el monto de la condena por concepto de 125, a razón de 120 días de indemnización de antigüedad y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, todo a razón del último salario integral. ASI SE ESTABLECE.

Se deja expresamente establecido que tales cálculos serán efectuados por un solo experto, cuyos honorarios serán a cargo de la parte demandada, quien será designado por el Juez que corresponda la ejecución del presente fallo, y el cual no sólo efectuará el establecimiento del monto del salario integral en los términos establecidos en este Capítulo, sino que determinará lo concerniente al salario normal para el pago de las vacaciones y utilidades, con la adición de las horas extras, así como el cálculo de los intereses de mora, intereses de prestación de antigüedad e indexación judicial, en los términos señalados en la presente decisión. Para los fines de ejecutar su labor, la empresa deberá poner a disposición del experto todos los recibos de pago, registros contables, o cualquier documento donde conste el monto del salario devengado por la actora durante el período comprendido entre el 29 de enero de 2001 hasta el 29 de enero de 2002 y desde el 01 de enero de 2004 hasta el 29 de septiembre de 2004, en virtud de que el salario normal (sin la inclusión de la incidencia por horas extras que deberá determinar el experto para todo el decurso de la relación de trabajo) de los períodos 28 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 y desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, ha sido determinado por instancia en la cantidad de Bs. 174.240,00 mensual y Bs. 226.512,00 mensuales, respectivamente, todo a los fines de efectuar el calculo del salario integral mes por mes para el pago de la prestación de antigüedad. Igualmente, la cantidad que resulte de dicha experticia se le descontará el monto recibido por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales por el monto de Bs. 1.517.016,20. Por último el experto designado deberá cuantificar los salarios caídos a razón de un salario diario de Bs. 12.142,85 (Bs. F. 12,14) y los cuales comprende el período desde el injustificado despido, 29 de septiembre de 2004 hasta la interposición de la presente acción en fecha 05 de febrero de 2007. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2007 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Ruth Gil en contra de la empresa Dulcería Plaza, c.a. y en contra del ciudadano Antonio Manuel Vas Rodríguez, en consecuencia se condena a éstos últimos al pago de los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación. Se modifica el fallo apelado.
Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2007-001536