REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2006-002856. En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue la ciudadana: MILDA C. LOZADA, titular de la cédula de identidad número 6.199.984, cuya apoderada judicial es la abogada Carmen J. Miere, contra la sociedad mercantil denominada “INVERSIONES CANDE 5, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2000, bajo el n° 3, tomo 431-A-Quinto y representada por los abogados: Leandro Guerrero, Carmen Hernández, Eufracio Guerrero, David Guerrero, Régulo Vásquez, Carmen Rodríguez y Paulo García, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 12 de febrero de 2008, declarando con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios como «mantenimiento» para la empresa accionada, desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 26 de junio de 2006 cuando se retirara del cargo que venía desempeñando; que devengó un último salario básico y mensual de Bs. 465.750,00; que el salario mensual se conformaba por un básico devengado durante la relación laboral más los días feriados, incluyendo los domingos, que le cancelaban cuando los laboraba, de conformidad con el art. 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y según relación que hace en el reverso del fol. 01 y anverso del fol. 02; que demanda a la mencionada empresa para que le pague Bs. 5.966.840,01 por los siguientes conceptos: (i) 145 días de prestación de antigüedad según art. 108 LOT, más sus días adicionales e intereses; (ii) 45 días de utilidades según art. 174 LOT; (iii) 09 días de vacaciones fraccionadas y 05 días de bono vacacional fraccionado; (iv) 164 días de cesta ticket conforme a la «Ley Programa de Alimentación» (sic); (v) más intereses moratorios e indexación. 2.- La empresa demandada no compareció a una de las prolongaciones de audiencia preliminar, según se evidencia de acta fechada 14 de agosto de 2007 y cursante a los fols. 46 y 47. 3.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: El art. 131 LOPTRA establece lo siguiente: «Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante…». La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta, figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión y que se produce cuando se dan dos (2) condiciones sine qua non, a saber: a.) que el demandado no compareciere a la Audiencia Preliminar y b.) que la petición del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en fallo n° 1.300 del 15 de octubre de 2004 (caso: Ricardo Pinto c/ Coca Cola Femsa de Venezuela, s.a.), que se amerita verificar si el demandado pudo probar algo que le favoreciera cuando no comparezca a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar (confesión relativa) y haya promovido pruebas, veamos: «Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, c.a.) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece» (Consultada en www.tsj.gov.ve). Entonces, en el caso sub iudice se han dado los dos (2) supuestos exigidos por la norma procesal del trabajo, es decir, la accionada no asistió (fols. 46 y 47) a la prolongación del acto estelar del procedimiento laboral -la Audiencia Preliminar- y lo peticionado, en cuanto al pago de prestaciones sociales, no es contrario a Derecho por encontrarse amparado por normas constitucionales (arts. 89.2 y 92 de la Carta Magna) referentes a la irrenunciabilidad de los beneficios laborales y al derecho que tiene todo trabajador a percibir prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y lo amparen en caso de cesantía. 4.- Por tanto, pasamos a verificar lo estatuido por nuestra Sala de Casación Social en el fallo trascrito, es decir, si el demandado probó algo que le favoreciera, veamos: 4.1.- La accionada no promovió pruebas según se puede evidenciar del contexto del acta de fecha 21 de septiembre de 2006 (fol. 14). 4.2.- La accionante promovió las siguientes probanzas: Copias de recibos de pagos que componen los fols. 55−112 inclusive (anexos “A”) y que no obstante que no fueran impugnadas ni exhibidas sus originales por la parte demandada en la audiencia oral para el control de pruebas celebrada en fecha 12 de febrero de 2008 (fols. 119-121 inclusive), en nada benefician a ésta -la demandada- por demostrar hechos que admitiera tácitamente al no comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, los salarios devengados por la accionante. Hasta aquí las pruebas de las partes. 5.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Del resumen de lo acontecido, salta a la vista que la demandante aduce la existencia pretérita, duración (01 de diciembre de 2003 al 26 de junio de 2006) y forma de extinción de un vínculo de trabajo, que la demandada admitió conforme al art. 131 LOPTRA, al no comparecer, insistimos, a la audiencia preliminar y aplicarse la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante. Igualmente, no controvierten las partes con relación a los salarios normales e integrales invocados por la querellante. Siendo así, pasamos a analizar la procedencia de los conceptos reclamados: Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses Según las fechas de inicio y extinción de la relación de trabajo (01 de diciembre de 2003 al 26 de junio de 2006), su duración asciende a dos (2) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días. Siendo así corresponden los siguientes días de antigüedad según lo previsto en el art. 108 LOT: 01 de diciembre de 2003 − 01 de diciembre de 2004 = 45 días 02 de diciembre de 2004 − 02 de diciembre de 2005 = 64 días 03 de diciembre de 2005 − 26 de junio de 2006 = 36 días Total = 145 días. Para la cuantificación de los cinco (5) días de cada mes debemos albergar que la demandada no desvirtuó el salario integral que invocara el accionante para con el transcurso del vínculo laboral, en consecuencia, los 145 días de prestación de antigüedad multiplicados por los salarios que aparecen invocados en el fol. 02 y su vuelto, nos resultan = Bs. 2.781.890,73. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, este Tribunal los considera procedentes y ordena su cuantificación por experticia complementaria de este fallo, cuyos términos se delinearán en la dispositiva. Utilidades Al respecto, la accionante reclama 45 días de conformidad con el art. 174 LOT, cuando éste prevé un mínimo (15 días) y un máximo (120 días) que deriva de la obligación de los patronos de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos, lo que se traduce en que si el accionado no discutió los 45 días respecto a tal compromiso, se impone su pago en la cantidad de Bs. 873.281,25 como fuera reclamado en el contexto libelar. Pago fraccionado de vacaciones y de bono vacacional, y los «cesta tickets» Por las mismas razones del aparte que antecede, es decir, por cuanto la parte accionada no controvirtió la procedencia de estos conceptos, se declaran con lugar por un monto total de Bs. 1.917.834,38. En fin, los conceptos declarados procedentes en este veredicto suman la cantidad de Bs. 5.573.006,36 cuyo equivalente según Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, es de Bs. (BsF.) 5.573,01. Por último, por haber procedido todos los conceptos libelares, se declara con lugar la presente demanda y así se concluye. 6.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 6.1.- Confesa a la demandada de conformidad con lo previsto en el art. 131 LOPTRA. 6.2.- CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Milda C. Lozada contra la sociedad mercantil denominada “Inversiones Cande 5, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a la demandante la cantidad de Bs. 5.573,01 por los siguientes conceptos: 145 días de antigüedad con sus días adicionales; 45 días de utilidades; 14 días de vacaciones y bono vacacional fraccionados; 164 días de «cesta tickets», más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo para determinar los intereses sobre la prestación de antigüedad, los intereses de mora y la indexación judicial, si se diere el supuesto del art. 185 LOPTRA, en la siguiente forma: Los límites de la experticia complementaria de este fallo para la cuantificación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, son los siguientes: El perito contable que realizará la experticia complementaria y cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, tendrá como norte la duración de la relación de trabajo, lo liquidado mensualmente a la accionante por dicha prestación de antigüedad, como la tasa promedio a que se refiere el literal c) del mencionado art. 108 LOT y determinada por el Banco Central de Venezuela en ese período. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los montos definitivamente condenados a pagar a la actora, los cuales serán calculados desde la fecha de extinción del vínculo, sobre la base de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 LOT y determinados mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un solo experto designado a tal efecto en observancia al art. 159 LOPTRA. De la misma forma y en defecto del cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre las cantidades liquidadas previamente (que incluye las sumas originalmente condenadas más los intereses moratorios), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese suspendido por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida en este proceso. 6.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, ___________________ LORENA GUILARTE. En la misma fecha, siendo las ocho horas y cincuenta y tres minutos de la mañana (08:53 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, ___________________ LORENA GUILARTE. Asunto nº AP21-L-2006-002856. CJPA/LG/afmq.- 01 pieza.